LVwG-410181/3/MK/Ka

Linz, 29.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des M F, geb. 19xx, vertreten durch RA Prof. Dr. F W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirkes Ried im Innkreis vom 20.08.2013, Pol96-26-2011, wegen insgesamt sechs Verwaltungsübertretungen nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.                Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

 

 

II.              Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 20.08.2013, Pol96-26-2011, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen insgesamt sechs Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 111/2010, eine (Gesamt-)Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von (insgesamt) 30 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Die C AG mit dem Sitz in Wien hat als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle am 17.02.2011, um ca. 10.45 Uhr, in dem von ihr betriebenen Wettlokal in R festgestellt wurde, im besagten Lokal seit ca. 01.11.2007, jedenfalls aber am Tag der Kontrolle am 17.02.2011, um ca. 10.45 Uhr, folgende sechs Glücksspielautomaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG veranstaltet:

 

1.         Hundeterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 1163, Type Racing Dogs, FA-Nr. 10, Versiegelungsplaketten Nr. 06029-06032, 06046, 06047, 06051,

2.         Hundeterminal     (Gehäusebezeichnung),     Seriennummer     1115,     FA-Nr.     11, Versiegelungsplaketten Nr. 06033-06039, 06050,

3.         Hundeterminal     (Gehäusebezeichnung),     Seriennummer     1117,      FA-Nr.      12, Versiegelungsplaketten Nr. 06048-06049, 06040-06045,

4.         Star*TSP 100 Future (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 230090904143610C, Type Future PRNT-Hundewetten, FA-Nr. 15, Versiegelungsplaketten Nr. 06069,

5.         Mode! M129C (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: TL-TM-T88 III, Type DJHG0354395, FA-Nr. 16, Versiegelungsplaketten Nr. 06070,

6.         Racing-Pogo   P.O.S   (Gehäusebezeichnung),   Seriennummer:   20332,   FA-Nr.   17, Versiegelungsplaketten Nr. 06071.

 

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie als gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung der C AG mit Sitz in  Wien nach außen berufenes Organ (Vorstand) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.“

 

Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

 

Begründung:

 

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat, als die nach § 50 Abs.1 GSpG zuständige Behörde, aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 22.02.2011 ZI.: 050/76002/15/2011, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.

 

Es wurde von der Finanzpolizei folgender verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht:

Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding (Team Finanzpolizei) durchgeführten Kontrolle am 21.11.2011 um 10:45 Uhr, in dem von der C AG betriebenen Lokal "Wetten"  wurden unter anderem die 6 Glücksspielgeräte

1.         Hundeterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 1163, Type Racing Dogs, FA-Nr. 10, Versiegelungsplaketten Nr. 06029-06032, 06046, 06047, 06051,

2.         Hundeterminal      (Gehäusebezeichnung),      Seriennummer      1115,      FA-Nr.      11, Versiegelungsplaketten Nr. 06033-06039, 06050,

3.         Hundeterminal      (Gehäusebezeichnung),      Seriennummer      1117,      FA-Nr.      12, Versiegelungsplaketten Nr. 06048-06049, 06040-06045,

4.         Star*TSP 100 Future (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 230090904143610C, Type Future PRNT-Hundewetten, FA-Nr. 15, Versiegelungsplaketten Nr. 06069,

5.         Model M129C (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: TL-TM-T88 III, Type DJHG0354395, FA-Nr. 16, Versiegelungsplaketten Nr. 06070,

6.         Racing-Pogo    P.O.S   (Gehäusebezeichnung),    Seriennummer:    20332,    FA-Nr.    17, Versiegelungsplaketten Nr. 06071,

eingeschaltet und betriebsbereit vorgefunden, mit welchen seit 01.11.2007 bis zur Kontrolle am 17.02.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von Hundewetten durchgeführt wurden. Mit den Glücksspielgeräten wurde aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in Höhe von mind. 0,50 Euro bei den Geräten mit den FA-Nummern 10, 11, 12, 15, 16 und 17 deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen bzw. besteht der diesbezügliche Verdacht, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesem Gerät durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

Folgendes wurde von den Organen der Finanzpolizei aufgrund der durchgeführten Testspiele festgestellt:

Die 6 Geräte boten folgende Spiele zur Durchführung an: FA-Nr. 10: Hunderennwetten - "Racing Dogs" FA-Nr. 11: Hunderennwetten - "Racing Dogs" FA-Nr. 12: Hunderennwetten - "Racing Dogs" FA-Nr. 15: Hunderennwetten - "Golden Race" FA-Nr. 16: Hunderennwetten - "Kajot-Dogs" FA-Nr. 17: Hunderennwetten - "Racing Dogs P.O.S."

 

Bei den angeführten Geräten konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abzuschließen. Jede Wette stellt zweifelsfrei ein Glücksspiel dar. Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen könnten durch den landesrechtlichen (Buchmacher-)Bescheid gedeckt sein. Diese durch Bescheid gedeckten Wetten würden ein bewilligtes Glücksspiel darstellen, wenn sie aus Anlass sportlicher Veranstaltungen abgeschlossen werden. Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar, nicht aber eine sportliche Veranstaltung. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt somit nicht eine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Derartige Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden in der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit keinerlei sinnvoll nutzbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde geboten werden.

 

Bei den Geräten FA-Nr. 10 bis 12 stand einem Einsatz von 0,50 Euro ein in Aussicht gestellter Gewinn laut Quotenplan gegenüber. Zur Durchführung von Glücksspielen in Form von Wetten auf den Ausgang aufgezeichneter Rennen bei den Geräten mit den FA-Nr. 10 bis 12 muss Bargeld in das Gerät eingeführt werden. Daraufhin erscheint ein Quotenplan, wo der Spieler auswählen kann, auf welchen Hund und welche Quote er setzen möchte. Dann erscheint ein aufgezeichnetes Rennen, nach dessen Ablauf der Spieler seinen Gewinn zu seinem Guthaben aufgezählt bekommt bzw. bei einem Verlust der Einsatz vom Guthaben abgezogen wird. Die Auszahlung erfolgt mittels Bon an der Annahmestelle. Laut Aussage von Herrn A erfolgt die Auszahlung an den Spieler nach Bon-Übergabe aus der Kasse der Firma C.

 

Bei den Geräten FA-Nr. 15 bis 17 geht der Spieler zum Mitarbeiter an der Annahmestelle des Wettlokals und gibt diesem bekannt, auf welchen Hund bzw. welche Quote, die auf den Bildschirmen ersichtlich ist, er setzen möchte. Der Mitarbeiter tippt die Angaben des Spielers in einen kleineren Bildschirm hinter der Theke und übergibt dem Spieler einen Bon, auf dem seine Wette festgehalten ist. Daraufhin wird an einem der Bildschirme angezeigt, wann das Hunderennen startet. Das Rennen selbst wird ebenfalls für einige Minuten auf einem Bildschirm angezeigt. Hat der Spieler gewonnen, geht der Spieler mit seinem Bon wieder zum Mitarbeiter an der Annahmestelle, übergibt den Bon und erhält sodann seinen Gewinn bar ausbezahlt. Herr A gab in seiner Niederschrift an, dass er für diese Auszahlungen das Geld ebenfalls aus der Kasse der Firma C entnehme. Laut Aussage von Herrn A kann bei allen Hundewetten nicht mehr als 10,00. Euro gesetzt werden. (Niederschrift A, Fotodokumentation der Probespiele).

 

Die Erhebungen durch die Finanzpolizei hätten daher ergeben, dass die C AG den wirtschaftlichen Nutzen aus der Veranstaltung der angezeigten Glücksspiele zieht. Die Firma habe dieses Glücksspiel (virtuelle Hunderennen) somit mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Sie habe deshalb als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG gehandelt und damit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs.1 Z1 GSpG (veranstalten) begangen.

 

Das veranstaltete Glücksspiel konnte nachweislich nur nach Erbringung eines Vermögenswerten Einsatzes durchgeführt werden und es wurden dabei Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt. Das Glücksspiel sei daher in Form einer Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt worden. Die C AG habe daher als Unternehmerin Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet.

Sie hätten es als Vorstand und somit als das nach § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der C AG zu verantworten, dass diese Firma mit an angeführten Wettterminals zumindest vom 01.11.2007 bis 17.02.2011, im angeführten Lokal verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs.4 GSpG, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, veranstaltet hat.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 04.04.2011 wurde Ihnen die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich zum Tatvorwurf binnen 2 Wochen zu rechtfertigen.

 

Sie haben dazu mit Schreiben Ihres Vertreters Rechtsanwalt Prof. Dr. F vom 14.04.2011 Stellung genommen und führten zusammengefasst folgendes aus: Die Behörde müsse aufgrund der Vielzahl konkurrierender Gesetzte im Verwaltungsbereich erst Ermittlungen und Feststellungen darüber treffen, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar ist. Die Sachverhaltsdarstellung sei erst noch durch den Meldungsleger mit einem von Ihnen erstellten Fragenkatalog zu ergänzen. Weiters würden sich die Strafsanktionen nach § 52 iVm § 2 Z4 GSpG nur auf Glücksspielautomaten und nicht auf Wettautomaten beziehen. Eine Wette sei kein Glücksspiel, durch einen Wettautomaten werde nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Weiters wurde der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs.1a VStG gestellt.

 

Die Behörde hat hierüber erwogen:

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. sind verbotene Ausspielungen Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 4 Abs.1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 durchgeführt werden.

 

Gemäß § 50 Abs.1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs.1 VStG zuständig.

Gemäß Abs.5 leg.cit. hat die Abgabenbehörde in Verwaltungsverfahren nach §§ 52, 53 und 54 dann, wenn zu der Verwaltungsübertretung eine von ihr stammende Anzeige vorliegt, Parteistellung und kann Beschwerde gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen erheben.

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. handelt es sich - werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet - nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine anfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation des gegenständlichen Glücksspieles in Form verbotener Ausspielungen durch die Organe des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs.2 GSpG und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme waren für die Behörde zweifelsfrei als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG zu qualifizierende Spiele in Form von Wetten gegeben, welche von einem Unternehmer iSd § 2 Abs.2 GSpG veranstaltet wurden. Aufgrund dieser ausführlichen Dokumentation konnte nach Ansicht der Behörde auf die Einvernahme des Meldungslegers hinsichtlich der Ergänzung des Sachverhalts verzichtet werden.

Ebenso konnte bei den gegenständlichen Wettterminals, deren Funktionsweise sowohl der Finanzpolizei als auch der Behörde bestens bekannt ist, auf die Beiziehung eines Sachverständigen verzichtet werden.

 

Ferner steht für die Behörde zweifelsfrei fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele (Wetten auf in der Vergangenheit stattgefundene - virtuelle - Rennen) bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe Vermögenswerte Gewinne (Quoten) in Aussicht gestellt wurden.

 

Die gegenständlichen Glücksspielgeräte (Wettterminals) wurden betriebs- und spielbereit vorgefunden. Die gegenständlichen Spiele konnten mit einem Einsatz von mindestens 0,50 Euro und maximal 10,00 Euro durchgeführt werden. Dafür wurde eine höchste Quote nach jeweils festgelegtem Quotenplan als Gewinn in Aussicht gestellt. Nach eigener Wahrnehmung der Finanzpolizei im Rahmen der Testspiele handelt es sich dabei nicht um Wetten aus sportlichem Anlass, sondern um in der Vergangenheit bereits stattgefundene, aufgezeichnete bzw. virtuelle Hunderennen. Dabei handelt es sich zutreffender Weise nicht um eine sportliche Veranstaltung, sondern um eine Abfolge elektronischer Funktionen. Das Fachwissen über bestimmte Eigenschaften oder die Abstammung der Hunde, die eine gewisse Einschätzung der Gewinnchancen der Hunde ermöglichen würde, ist bei den gegenständlichen Rennen in keiner Form erforderlich.

Zur Glücksspieleigenschaft bei virtuellen Hunderennen führt der VwGH aus, dass das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufens von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten, aufgezeichneten Rennen sieht nicht wesentlich unterscheidet vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombinationen kreieren. Der Unterschied, dass in letztem Fall von vornherein durch die Spielregel festgelegt ist, bei welcher aufscheinenden Kombination ein Gewinn eintritt, während bei den virtuellen Hunderennwetten der Spieler durch die Nennung von Hunden (bzw. diesen zugeordnete Nummern) selbst diese Kombination festlegt, ändert nichts daran, dass die Entscheidung, ob diese Kombination eintritt, von der Auswahl (des gezeigten Rennens) mittels Zufallsgenerator abhängt. Der Spieler hat somit keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat abhängt (VwGH vom 27.04.2012, 2008/17/0175).

 

Der Vollständigkeit halber ist dazu noch festzuhalten, dass § 52 Abs.1 GSpG allein auf das Vorliegen einer "verbotenen Ausspielung" abstellt. Nach § 12a Abs.1 GSpG sind auch Elektronische Lotterien "Ausspielungen", die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 GSpG "verboten" sind.

 

Bei den gegenständlichen Wettterminals können keine Spieleinsätze von über 10,00 Euro pro Spiel geleistet werden. Es sind auch keine Serienspiele mit einer Automatikstarttaste möglich. Die angezeigten Glücksspiele unterliegen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllen nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

 

Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen wurde der Behörde nicht nachgewiesen. Es lag keine entsprechende Konzession oder Ausnahme von der Anwendung des GSpG vor.

 

Die Behörde hat daher aufgrund der durchgeführten Ermittlungen (insbesondere der Finanzpolizei) sowie der Aussage des im Lokal anwesenden Mitarbeiters insgesamt keine Zweifel, dass es sich bei der C AG im verwaltungsstrafrechtlichen Sinne um den Veranstalter der gegenständlichen verbotenen Ausspielungen handelt, da die Wettterminals von der C AG in dem von ihr betriebenen Lokal "Wetten" aufgestellt und auf eigenen Namen und eigene Rechnung (unternehmerisches Risiko) betrieben wurden. Die Geräte befanden sich am 17.02.2011 betriebsbereit im Lokal. Es ist jedoch aufgrund von weiteren Erhebungen davon auszugehen, dass die Geräte bereits seit 01.11.2007 im Lokal aufgestellt waren.

 

Für die Behörde steht somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, von der C AG veranstaltet wurden. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der festgestellten Glücksspielgeräte, welche die Durchführung der Ausspielungen ermöglichten, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs1 Z1 GSpG, verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

Die C AG hat dabei selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von fortlaufenden Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt

und gilt somit als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG, die verbotene Ausspielungen veranstaltet hat. Der Tatbestand ist ja gerade durch die Veranstaltung und Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen mithilfe von Glücksspielgeräten wie den gegenständlichen verwirklicht und stellt die Übertretungsnorm genau auf diese Fälle ab. Von einem bloß geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes kann im Hinblick auf den mit derartigen Glücksspielgeräten erzielbaren Ertrag daher nicht die Rede sein.

 

Als Vorstand der C AG sind Sie gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß §5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Auf zur Vertretung nach außen berufenes Organ eines Unternehmens gehört es zu Ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücksspielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag Ihnen und war Ihnen auf Grund der öffentlich zugänglichen Informationen auch zumutbar. Sie hätten diesbezüglich auch eine Anfrage an die zuständige Bezirkshauptmannschaft bzw. das Amt der Oö. Landesregierung stellen können. Dies ist aber offenbar nicht erfolgt.

Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und Ihnen zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

 

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen.

 

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass die Strafobergrenze für Übertretungen nach § 52 Abs.1 Z1 GSpG im Zeitpunkt der gegenständlichen Übertretung 22.000,00 Euro betrug. Nunmehr beträgt seit 01.01.2013 die Strafobergrenze 40.000,00 Euro. Im Sinne des Günstigkeitsgebotes kommt jedoch der niedrigere Strafrahmen zur Anwendung. Die verhängte Geldstrafe von 2.000,00 Euro liegt also im unteren Bereich des Strafrahmens und entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgeht, dass Sie über ein monatliches Einkommen von ca. 2.000,00 Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten verfügen.

 

Als strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zu werten, sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe lagen nicht vor.“

 

I.2. Gegen diesen am 22.08.2013 zugestellten Bescheid richtet sich die am 03.09.2013  eingebrachte, rechtzeitige Beschwerde.

 

Der Beschwerdeswerber begründet diese wie folgt:

 

„In außen bezeichneter Verwaltungsstrafsache wird in offener Frist gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 20.8.2013 GZ: PoI96-27-2011 das Rechts­mittel der

 

BESCHWERDE (§ 51 VStG)

 

erhoben.

 

Ich fechte das oben bezeichnete Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an.

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ich wie folgt schuldig erkannt:

„Die C AG mit dem Sitz in Wien hat als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG wie im Zuge einer Kontrolle am 17.2.2011 um ca. 10.45 Uhr in dem von ihr betriebenen Wettlokal in R festgestellt wurde, im besagten Lokal seit ca. 1.11.2007jedenfalls aber am Tag der Kontrolle, am 17.2.011 um ca. 10.45 Uhr Glücksspielgeräte und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht...."

 

Über mich wurde eine Geldstrafe von EURO 2.000,-- verhängt; weiters wurde erkannt, dass ich gemäß § 64 VStG EUR 200,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen hätte.

 

Da sich die Beschwerdesbehörde nach der Judikatur des VWGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat wird das gesamte Vorbringen vor der Behörde sowie die dort gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der in erster Instanz gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschuldigten vorzuhalten (VWGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Gemäß § 46 Abs.2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussa­gen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstellen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der   angefochtene   Bescheid   an   einer   Rechtswidrigkeit   infolge   Verletzung   von

Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" -das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;

UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93   Datum 19931020

 

Die Behörde unterscheidet wie aus dem Straferkenntnis hervorgeht nicht zwischen Glücksspielapparat, Glücksspielautomat bzw. wie die behördliche Bezeichnung lautet: Glückspielgerät. Es werden somit von der erkennenden Behörde nicht nur unterschiedliche Begriffe verwendet sondern auch Begriffe, welche dem angewendeten Gesetz völlig fremd sind.

 

Diese Feststellungen sind daher unschlüssig, weshalb der Bescheid mit groben Mängeln belastet ist.

 

Die Behörde erster Instanz trifft keine einzige Feststellung über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die Behörde erster Instanz der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich. Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.) Wird über das Internet von anderer Seite das dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielgerät bezeichnete Eingabeterminal in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt werden?

6.) ungefähre Größe des Gerätes?

7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.) Anzahl der Bildschirme?

13.) Anzahl der Tasten?

14.) Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.) Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.) In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.) Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.) Ist ein Demoprogramm installiert?

19.) Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

20.) Gibt es Informationen über den Ausgang bzw. den Verlauf von vorherigen   Rennen? (Quoten, Hundenamen. Zeit und Wetterbedingungen, Ort... etc.)

 

Technischer Aufbau

1.) Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2.) Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3.) Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4.) Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5.) Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6.) Verfugt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7.) Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8.) Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9.) Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10.) Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11.) Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12.) Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13.) Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14.) Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem Einsicht zu nehmen?

15.) Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16.) Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17.) Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18.) Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19.) Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20.) Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet? 21.) Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22.) Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23.) Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

Allgemeines zum Betrieb

1.) Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.) Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.) Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.) Gibt es Zusatzspiele?

5.) Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.) Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.) Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.) Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

9.) Wo ist die Graphik gespeichert?

10.) Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

11.) Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.) Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.) Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.) Geben Sie die kürzeste und längstmögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

Spielprogramme

1.) Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.) Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.) Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.) Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.) Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten, das Spiel abbrechen, etc.)

6.) In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.) Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.) Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.) Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.) Gibt es Sonderspiele?

11.) Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.) Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.) Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.) Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

15.) Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.) Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.) Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.) Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.) Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.) Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.) Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.) Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.) Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.) Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

25.) Kennt das jeweilige Programm „Freispiele"?

26.) Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen - Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.) Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

UNANWENDBARKEIT DES GLÜCKSPIELGESETZES

 

Diesbezüglich wird folgendes ausgeführt:

 

Es darf auf die ständige Judikatur des VwGH zu GZ.: 2009/17/0158 vom 21.1.2010

verwiesen werden:

 

Bei Sportwetten sind die Quoten nicht die einzigen Anhaltspunkte für die Entscheidung der Spieler. Es werden vielmehr eine Reihe von weiteren Faktoren (Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampfs, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr) das Wettverhalten des einzelnen Spielers beeinflussen. (Hier: All diese Momente werden bei einem Ablauf, wie er nach den Feststellungen der belangten Behörde bei den Spielen auf dem Apparat der Beschwerdeführer stattfindet, ausgeblendet. Bei dem gegenständlichen Apparat ging es um in der Vergangenheit aufgezeichnete Hunderennen, die automatisch alle paar Minuten starteten, wobei man jeweils nur auf das nächste startende virtuelle Hunderennen setzen konnte. Die Kunden wurden nur über die Startnummern der Hunde und die jeweilige Quote informiert, es gab aber keinen Hinweis auf Ort und Zeit des aufgezeichneten Rennens, auf Namen der Hunde und deren frühere Rennerfolge. Es liegt daher keine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor."

 

Diese Entscheidung des VwGH ist eindeutig. Im Wesentlichen bedeutet dies, dass Hundewetten kein Glückspiel sondern Wette sind, sofern die Entscheidung der Spieler durch genügend Informationen gespeist wird wie z.B.:" Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampfs, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr" (VwGH 2009/17/0158 vom 21.1.2010)

 

Bei gegenständlichem Terminal erhalten die Kunden jedoch zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen, die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg (innerhalb der letzten Rennen) des jeweiligen Hundes. Gewinn oder Verlust hängen somit nicht davon ab, welches der aufgezeichneten Ereignisse von einem EDV-Programm nach "Wettannahme" ausgewählt und wiedergegeben wurde. Es liegt daher Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor. Eine Subsumtion unter das GSpG ist somit ausgeschlossen.

 

FALSCHE SUBSUMTION

 

Diesbezüglich wird auf das Erkenntnis des UVS NÖ Außenstelle Wiener Neustadt vom 22.2.2012 zu Senat TU 11-1003 verwiesen, welches dieser Beschwerde angehängt wird. Im Wesentlichen kommt diese Entscheidung zu dem Schluss, dass nicht beurteilt werden kann, wie das Wettangebot betreffend die Hundewetterminais zu werten ist. Klar ist, dass es sich jedenfalls nicht um Glückspielautomaten handelt. Wenn überhaupt, dann könnte es sich um elektronische Lotterie handeln. Dies wird jedoch im angefochtenen Bescheid nicht vorgeworfen.

 

Es wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, die Behörde wolle dartun, worin sie ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten sieht, welches unter das GSpG subsumiert werden kann.

 

Da im gegenständlichen Fall kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand des GSpG erfüllt ist, ist die Anordnung der vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe der Finanzpolizei ebenfalls rechtwidrig gewesen.

Im gegenständlichen Fall ist kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand erfüllt.

 

Es fehlen dem angefochten Bescheid die Feststellungen darüber aufgrund welcher Eigenschaften (Programm, Funktionsweise etc.) überhaupt davon ausgegangen wird, dass eine gesetzliche Norm im Zusammenhang mit Spielapparaten verletzt wurde.

 

Stellungnahme der Partei: Das angefochtene Erkenntnis gibt weder die von mir in den Schriftsätzen (Rechtfertigung) ausgeführte Stellungnahme entsprechend wieder noch wird detailliert begründet, warum dem Vorbringen der Partei nicht gefolgt wird.

 

Die Behörde hat für die Klarstellung des Sachverhaltes und die erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteienvorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Sie kann sich daher nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und Begründungen hinwegsetzen (Vgl Erk des VwGH vom 3.10.1975, 1771/74, und vom 11.6.1968, 189/68.).

Ich habe entsprechend den im Akt erliegenden Schriftsätzen Vorbringen erstattet und erhebe dieses Vorbringen ebenfalls zum Inhalt dieser Beschwerde.

 

Da die Behörde den Sachverhalt nicht antragsgemäß erhoben hat und auch den Beweisanträgen keine Folge gegeben hat, ist das Verfahren mangelhaft geblieben.

 

Erwägungen der Behörde: Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt, aus welchen Erwägungen die Behörde dem Meldungsleger GlauBfürdigkeit zubilligt, mir jedoch eine solche GlauBfürdigkeit versagt. Es finden sich auch keine Ausführungen darüber, aus welchen Erwägungen die Behörde ein schuldhaftes Handeln als gegeben erachtet. Die Behörde lässt in ihrer Bescheidbegründung auch nicht erkennen, warum sie dem Vorbringen und den Beweisanträgen nicht vollinhaltlich folgt.

Ebenso wenig lässt das angefochtene Straferkenntnis erkennen aufgrund welcher Feststellungen und Überlegungen die Gesetzeswahl getroffen wurde.

 

Die Behörde erster Instanz vermeint - in irriger Weise dass es sich hier zwangsläufig um Glücksspielautomaten handeln müsste.

 

Es wurde bereits dargetan, dass die Behörde die Funktion der Geräte und der Spiele - dies im Gegensatz zu den Erfordernissen entsprechend der ständigen Judikatur - nicht festgestellt hat. Es sind daher die Ausführungen der Behörde, es handle sich um Glücksspielautoamten Spekulation und keine auf einen Sachverhalt fußende Begründung.

 

Es ist der Begründung der Entscheidung auch nicht zu entnahmen, weshalb gerade zum Zeitpunkt der Kontrolle die Geräte für dritte Personen betriebsbereit gewesen wären, wurde jedoch gerade zu diesem Zeitpunkt die Kontrolle durchgeführt, sodass ein Bespielen der Geräte unmöglich war. Diesbezüglich hat der UVS Oberösterreich wie folgt judiziert:

 

4.6. Noch einen wesentlichen und im Beschwerdesverfahren nicht mehr korrigierbaren Spruchmangel sieht die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats in dem Umstand, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen -teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten - Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des „Betreibens" im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

Beurteilung der Rechtsfrage: Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Straferkenntnisses notwendige Interpretation der Norm fehlt dem angefochtenen Straferkenntnis in dem von Gesetz und Judikatur gefordertem Ausmaß.

 

Unbestimmter Gesetzesbegriff

 

§ 1 Abs.1 Glücksspielgesetz bestimmt, dass „ein Glücksspiel ... ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis (alte Fassung: Gewinn und Verlust) ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt."

 

1. Somit ist das erste Merkmal eines Glücksspiels, dass es ein Spiel ist. Was der Begriff Spiel bedeutet, wird vom Gesetzgeber nicht definiert.

 

Der Rechtsunterworfene ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem bestimmten Vorgang um ein Spiel handelt oder nicht, auf das allgemeine Begriffsverständnis des Wortes Spiel angewiesen. Im Duden, Dem großen Wörterbuch der deutschen Sprache, werden für den Begriff Spiel beispielsweise folgende Bedeutungen angeführt:

 

                 Tätigkeit, die ohne bewussten Zweck zum Vergnügen, zur Entspannung, aus Freude an ihr selbst und an ihrem Resultat ausgeübt wird; das Spielen

                 Spiel, das nach festgelegten Regeln durchgeführt wird; Gesellschaftsspiel

                 Spiel, bei dem der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt und bei dem um Geld gespielt wird; Glücksspiel

                 nach bestimmten Regeln erfolgender sportlicher Wettkampf, bei dem zwei Parteien um den Sieg kämpfen

                 Spiel, für dessen Zielerreichung ein Gewinn ausgelobt ist

                 künstlerische Darbietung, Gestaltung einer Rolle durch einen Schauspieler; das Spielen

                 Darbietung, Interpretation eines Musikstücks; das Spielen

                 Handlungsweise, die etwas, was Ernst erfordert, leichtnimmt; das Spielen

u. a.

 

Somit fallen nach diesem Verständnis unter den Begriff des Spiels sowohl Karten-, Brett- oder Würfelspiele, als auch Sportspiele, Wettkämpfe und Theater- oder Violinspiel.

 

In Wikipedia (http://de.wikipedia.org/wiki/Spiel) wird ausgeführt, dass „Spiele, insbesondere Glücksspiele, die lediglich zu dem Zweck betrieben werden, um finanzielle Gewinne zu erzielen, nicht unter den Begriff des Spiels fallen." Unter dem Link http://de.wikipedia.org/wiki/Spielwissenschaft kann der Benutzer folgendes lesen: „Spiel ist ein äußerst komplexes, vielschichtiges und daher schwer fassbares Phänomen. Es reicht vom Falten und Bekritzeln eines Blatts Papier mit dem Kugelschreiber im Wartezimmer des Arztes bis zum anspruchsvollen Kampf spiel, das auch als hoch bezahlter Beruf betrieben werden kann. Es kann als lustiges Klimpern mit Klanghölzern, aber auch als virtuoses Klavier- oder Violinenspiel Form annehmen. Spielen kann sich als eine unbedeutende Tändelei, als Zeitvertreib realisieren, aber auch eine kulturschöpferische Bedeutung bekommen. Die Auffassung von Spiel und Spielen hat sich zudem im Laufe der Jahrtausende immer wieder gewandelt. Diese Veränderungen erfordern eine differenzierte wissenschaftliche Betrachtung, will man dem Phänomen auch nur annähernd gerecht werden und es verstehen lernen."

 

Darüber hinaus wird der Begriff Spiel im Alltagsleben oft auch als Bezeichnung für Tätigkeiten, die keine Spiele sind, verwendet. Beispielsweise bezeichnet man zusammenfassend mit dem Begriff „Olympische Spiele" alle möglichen Arten sportlicher Wettkämpfe (z.B. alle Laufwettbewerbe), die keine Spiele im eigentlichen Sinn sind. Ein Violinspiel ist kein solches Spiel wie z.B. Karten spielen. Das Sportspiel kann sowohl eine Tätigkeit bezeichnen, die als Arbeit oder Einnahmequelle (Berufsfußball) zu verstehen ist, als auch eine mit Spielfreude verbundene Tätigkeit, die nur zum Vergnügen ausgeübt wird.

 

Für den Normunterworfenen ist daher die Bedeutung des Wortes „Spiel" im § 1 Abs.1 GSpG nicht klar, er kann sein Verhalten nicht an dieser Gesetzesbestimmung orientieren. Eine Strafnorm kann nicht auf einen unbestimmten Gesetzesbegriff gestützt werden, wenn es keine Definition von „Spiel" gibt. Diese Bestimmung verstößt daher sowohl gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der „Bestimmtheit der Gesetze" gem. Art 18 B-VG als auch gegen den im Verfassungsrang stehenden Art. 7 EMRK mit seinem Grundsatz „Nulla poena sine lege".

 

2. Weiters kennt das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung die Begriffe Glücksspielautomat und Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz.

 

Eine Legaldefinition was ein Glücksspielautomat ist findet sich nicht einmal ansatzweise im Glücksspielgesetz. Das Gesetz lässt auch nicht erkennen, ob die Definition „Glücksspielautomat" gem. § 2 Abs.3 Glücksspielgesetz / Alte Fassung herangezogen werden kann. Es handelt sich demnach bei dem Begriff Glücksspielautomat um einen vollkommen unklaren und undeutlichen Gesetzesbegriff.

 

Ähnlich zu beurteilen ist die Bestimmung des § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz über „Ausspielungen". Auch hier lässt der Gesetzgeber nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erkennen, wann eine Ausspielung vorliegt zumal nicht erkennbar ist was die wesentlichen Tatbestandsmerkmaie einer Ausspielung sind bzw. welche Tatbestandsmerkmale dafür ausschlaggebend sind, dass nicht das jeweilige Landesgesetz sondern das Glücksspielgesetz anzuwenden ist.

 

Das Wort Ausspielung beinhaltet den Begriff „Spiel", welcher - wie bereits oben ausgeführt wurde - ein unbestimmter Gesetzesbegriff ist. Damit wird aber das Wort „Ausspielung" ebenfalls zum unbestimmten Gesetzesbegriff.

 

Der undeutliche Gesetzesbegriff bildet aber nach gefestigter Judikatur keine Basis dafür verwaltungsstrafrechtlich gegen den Beschuldigten vorzugehen. Hiezu gibt es in Österreich nachstehende Erkenntnisse:

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 , 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art! EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art. 8 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Artl8 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im Übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Dass sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Artl8 B-VG - verfassungswidrig.

 

In VfSlg. 11776 zu § 2 DSt (Disziplinarstatut der Rechtsanwälte) sprach der VfGH aus, dass wenn es - wie im angefochtenen Disziplinarerkenntnis - am entsprechend konkretisierten Vorwurf der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes fehlt, so liegt mit Rücksicht auf die Bedeutung des Art. 7 MRK ein willkürliches Verhalten der Behörde vor. Dem sich aus Art.7 EMRK ergebenden Gebot entspricht die Behörde auch dann nicht, wenn sie - statt zu benennen, gegen welche konkrete Berufs- oder Standespflicht ein inkriminiertes Verhalten verstößt - sich mit Rechtsprechungshinweisen begnügt. Missachtung des Gebots des Art. 7 EMRK durch mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes.

 

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs.1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, mwN). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs.2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs.1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

 

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

 

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs.2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer H.L. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs.4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten "verantwortlichen natürlichen Person" enthält diese Regelung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt: Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die -wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

3. Zu dem Kriterium der „Zufallsabhängigkeit" ist anzumerken, dass es sich hiebei um kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen einem Spiel und einem Glücksspiel handelt. Es gibt nämlich durchaus Spiele, die, oBfohl sie Zufallselemente enthalten, nicht als Glücksspiele qualifiziert werden:

 

Im Fußball kann der zufallsabhängige Stangenschuss über Gewinn oder Verlust der Mannschaft entscheiden. Überhaupt das Tor zu treffen, ist hohe Geschicklichkeit, ob der Ball aber von der Stange/Latte zurück aufs Feld oder letztlich ins Tor fällt, ist Zufall. Sollte z. B.

ein solcher Stangenschuss, der im Tor landet, spielentscheidend sein - 1:0 - so kam das Spielergebnis nicht durch Geschicklichkeit, sondern - wie in § 1 GSpG definiert - überwiegend zufällig zustande. Trotzdem wird man bei einem Fußballspiel nicht von einem Glücksspiel sprechen können. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzesbegriff Spiel/Glücksspiel vollkommen unbestimmt ist.

 

Beim Tarock oder Schnapsen spielt die Zufallskomponente des Mischen und Verteilen der Karten eine entscheidende Rolle. Trotzdem werden diese Spiele als Geschicklichkeits- und nicht als Glücksspiele angesehen.

 

Aufgrund des bisher gesagten kann kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt worden sein, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist.

 

Es wird wiederholt, dass in Ermanglung geeigneter Feststellungen die Behörde erster Instanz zu Unrecht von Glücksspielautomaten ausgeht. Sie missachtet die Tatsache, dass die Daten über die Internetleitung zugeführt werden. Die Behörde missachtet aber insbesondere, dass es sich bei den als Glücksspielautomaten beschriebenen Terminals in Wirklichkeit nur um Eingabeterminals für ein erlaubtes Glücksspiel handelt. Die diesbezügliche Entscheidung des UVS Niederösterreich wird auszugsweise beigelegt, aus der sich jedenfalls die Schuldlosigkeit des Beschwerdeswerbers ergibt.

 

Die Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

§ 52 Abs.2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

In diesem Sinn hat auch der UVS in seinem Erkenntnis vom 27.06.2011, GZ VwSen-300986/3/BMa/Th judiziert:

 

Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate mit der Gerätebezeichnung „Kajot Multi Game" gegen das StGB verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jenes nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm dem GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde.

 

Beweiswürdigung: Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.5.1975 VwSlgNF 4836/F und vom 24.11.1975 Z 972/75 hat die Behörde in der Bescheidbegründung darzustellen, wie die Beweiswürdigung vorgenommen wurde. Diesbezügliche Ausführungen weist jedoch der angefochtene Bescheid nicht auf. Die Behörde kann bei der Beweiswürdigung nach § 45 Abs. 2 AVG 1950 den Angaben von Sicherheitsorganen mehr Glauben schenken, als der Verantwortung der Beschuldigten, doch muß sie begründen, welche Umstände sie zu diesem Urteil veranlasst haben. (VwGH Erk. 30.10. 1970 Z. 1349/1350/70). Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel im Einzelnen, auf die die Feststellung gegründet wird. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als festgestellt erachtet wird (VWGH 30.5.1963 95/63). Dem angefochtenen Straferkenntnis ist jedoch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Behörde erster Instanz für ihre diesbezügliche Beweiswürdigung herangezogen hat.

 

Beweislast

Bestreitet der Beschuldigte den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde, zu einer Umkehrung der Beweislast gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (VWGH 20.2.1967 Slg 7087 A, 21.10.1977 1793/76, 13.2.1979 2969/ 76, 26.6.1981 3362780 uva.).

 

Bei Wertung eines Verhaltens unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens darf die Frage der Zumutbarkeit nicht außer acht gelassen werden (VWGH 6.6.1966 1137/65, 10.6.1980 3463/78).

 

fair trial im Verwaltungsstrafverfahren

 

Zentraler Punkt des Rechts auf ein fair trial ist, dass dem Beschuldigten im Verhältnis zur Behörde ausreichende, angemessene und gleiche Gelegenheit zur Stellungnahme in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegeben wird. ( )

EGMR Fall Öztürk, EuGRZ 1984, 62 ff.

 

Ein faires Verfahren setzt auch eine kontradiktorische Beweisaufnahme, verbunden mit dem Recht des Beschuldigten, an Zeugen und Sachverständige Fragen zu stellen, voraus. Art 6 Abs 3 li. d EMRK.

§ 5 Abs 1 VStG enthält eine widerlegliche Vermutung des Vorliegens der subjektiven Tatseite. Das Vorliegen der objektiven Tatseite muss von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden, und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit des Beschuldigten ergeben, dann hat die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.

VfSlg 13.790/1994.

 

Mit diesen Rechtsfragen hat sich die Behörde erster Instanz nicht bzw. nicht genügend auseinandergesetzt.

 

Das angefochtene Straferkenntnis erster Instanz weist daher keine gesetzmäßige Begründung auf.

 

Amtswegige Beweiserhebung zur Entlastung des Beschuldigten

 

Gemäß § 25 VStG hat die Behörde die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. In Hinblick auf diese gesetzliche Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass die Verwaltungsstrafbehörden im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung darum bemüht sein müssen, auch ohne einen entsprechenden Antrag des Beschuldigten alle sich ihnen noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder sich als sachdienlich erweisen könnten. (VwGH 22.10.1986, 86/09/0139).

 

Dem angefochtenen Straferkenntnis kann nicht mit genügender Deutlichkeit entnommen werden, welche zur Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände die Behörde erster Instanz überhaupt berücksichtigt hat, bzw. ob sie alle sich noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig ausgeschöpft hat. Dem erstinstanzlichen Bescheid ist nicht einmal zu entnehmen, welche Erkenntnisquellen nach Ansicht der Behörde erster Instanz überhaupt vorhanden waren und wieweit sie diese Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat bzw. aus welchem Grunde sie von einer weiteren Ausschöpfung von Erkenntnisquellen Abstand genommen hat. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht nur ein Verfahrensmangel gegeben sondern auch der Bescheid nicht ordnungsgemäß begründet.

 

Strafbemessung

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse d. Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse d. Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9. 1977, Z2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z. 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses "dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung" ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet. (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358)

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VWGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.).

Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11/0001).

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im Ordentlichen Verfahren (§§40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. (VWGH 16.4.1977, 96/03/0358)

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet, wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VWGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VWGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VWGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzu­messungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs.2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

 

1.) Der Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. (§ 34 Z2 StGB)

 

2.) Trotz Vollendung der Tat hat der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt. (§ 34 Z13 StGB)

 

3.) Der Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern. (§ 34 Z15 StGB)

 

Es werden daher nachstehende

 

BESCHWERDESANTRÄGE

gestellt:

 

1.) Die Beschwerdesbehörde wolle das angefochtene Straferkenntnis abändern und erkennen, dass das Verwaltungsstrafverfahren gegen mich eingestellt werde.

 

2.) In eventu wolle das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Ermittlungsverfahren ergänzt werden.

 

3.) Weiters stelle ich noch den Antrag, die über mich verhängte Strafe herabzusetzen, da das von der Behörde erster Instanz verhängte Strafausmaß weder meiner Einkommens- und Vermögenslage entspricht, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheint. Bei richtiger Wertung der Erschwerungs- und Milderungsumstände hätte die Behörde erster Instanz zu einem für mich günstigeren Strafausmaß kommen müssen.

 

Gemäß § 21 VStG wird der

 

ANTRAG

 

gestellt, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden des Beschuldigten gering ist und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw. nicht vorhanden sind; allenfalls wolle das außerordentliche Milderungsrecht angewendet werden, zumal die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür vorliegen.

 

I.3. In einer im Zuge des Beschwerdeverfahrens im Wege der belangten Behörde eingeholten ergänzenden Stellungnahme hinsichtlich der Möglichkeit von Einsätzen über 10,-- Euro bzw. von Serienspielen wurde seitens der Finanzpolizei folgender Schriftsatz vorgelegt:

 

„Zu dem Erhebungsersuchen bezüglich des Verwaltungsstrafverfahrens Pol96-26-2011 wird von der Finanzpolizei Team 42, als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt Braunau Ried Schärding, nachfolgende

 

Stellungnahme

 

abgegeben:

 

Vorweg ist festzuhalten, dass der Finanzpolizei - nach abgeschlossener Kontrolle nach dem GSpG, also nach dem Verlassen eines kontrollierten Lokales - keinerlei Kompetenz mehr zukommt, weitere Ermittlungen im Zusammenhang mit Verfahren nach dem Glücksspielgesetz durchzuführen.

Die vom UVS gewünschten, nachträglichen Feststellungen können ausschließlich dadurch getroffen werden, dass die Behörde den Glücksspielveranstalter veranlasst, im Rahmen eines anzuberaumenden Lokalaugenscheins die Geräte erneut in Betrieb zu nehmen, und mit jeder der auf den Geräten angeboten Glücksspielgelegenheiten jeweils ein Testspiel mit dem maximal auswählbaren Spieleinsatz durchführen lässt.

Bei der Beobachtung der ordnungsgemäßen Wiederinbetriebnahme der Geräte sowie bei der Durchführung und Dokumentation der Testspiele wird die Finanzpolizei gerne mitwirken.

 

Festzuhalten ist ferner, dass - nach sämtlichen bisherigen dienstlichen Erfahrungen - die Glücksspielgeräte der „K" ausschließlich Glücksspiele mit maximal möglichen Einsätzen von weniger als 10,-- Euro zulassen. Selbst bei einem am Bildschirm gezeigten, und tatsächlich anwählbaren Einsatz von 10,50 Euro, lösten die Spielabläufe bereits bei 5,-- Euro aus.

Aus diesem Grunde müsste auch jede Spielgelegenheit einmal mit dem Maximaleinsatz tatsächlich ausgelöst werden, um den maximal möglichen Einsatz feststellen zu können.

 

Zum Ersuchen des UVS, die in Aussicht gestellten Maximalgewinne festzustellen, darf bemerkt werden, dass diese Beträge weder im Zusammenhang mit dem GSpG, noch mit dem StGB von Beurteilungsrelevanz sein können. Sollte der UVS jedoch aus dem Verhältnis von Einsatz zu Höchstgewinn auf Serienspiele schließen wollen, dann sei auf § 5 GSpG verwiesen, mit dem der Gesetzgeber das bei Glücksspielgeräten übliche Verhältnis von Einsatz zu Höchstgewinn, nämlich 1 : 1000, als Voraussetzung für eine landesrechtliche Glücksspielautomatenbewilligung normiert hat.

 

Zur Frage der Verfahrensrelevanz der Automatik-Start-Taste und der damit vermeintlich auslösbaren „Serienspielen“ im Zusammenhang mit dem Verwaltungsstrafverfahren ist grundsätzlich festzuhalten:

Serienspiele im Sinne der Judikatur liegen nicht bereits dann vor, wenn eine kontinuierliche Abfolge von Einsatzleistung und Spielablauf ermöglicht wird. „Serienspiele" im Sinne der Judikatur des OGH liegen auch keinesfalls bereits dann vor, wenn mit Einsätzen von nicht mehr als 10,-- Euro mehrere Spiele hintereinander durchgeführt werden können. Die Spieldauer der mit elektronischen Glücksspielgeräten durchführbaren Glücksspiele beträgt grundsätzlich nicht wesentlich länger als etwa eine Sekunde. Werden die Spiele nun mit der Automatik-Starttaste ausgelöst, verkürzt sich die Spielablauffrequenz lediglich um die Reaktionszeit des Spielers. Im Zusammenhang mit einer Tat nach § 168 StGB kann also die bloße Existenz der Automatik-Starttaste zweifelsfrei nicht ein verfahrensrelevantes Beurteilungskriterium für „Serienspiele" darstellen.

 

„Serienspiele" werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil zu einem bestimmten Fall als Hilfsmittel für die Entscheidungsfindung konstruiert.

Die Annahme, dass „Serienspiele" ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei die Mehrfachfunktion dieser Taste sowie jedenfalls die in der Judikatur definierten Voraussetzungen für die Qualifizierung von Spielabläufen als „Serienspiele". Die Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von „AG" oder „SG" in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten „AG“ oder „SG“ durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um damit einen vom Spielprogramm unwiderrufbar und unverzichtbar zugeteilten Gewinn in Teilbeträgen von jeweils 10,-- Euro pro „AG" oder „SG" dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die „Automatik-Start-Taste“ betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt. Die Zubuchung solcher Gewinne mittels der Start-Taste würde andernfalls also eine 498malige bzw. 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern.

Ferner ist die Automatik-Starttaste dann unverzichtbar, wenn Einsätze von mehr als 50 Cent verschlüsselt vorgewählt werden können, z.B. in Form des vorgeschalteten „Würfelspieles" oder in Form von Risikostufen.

Die - trotz eines maximal möglichen Einsatzes von weniger als 10,-- Euro pro Spiel - allenfalls bis zu 15fach notwendige Betätigung der Starttaste, um das zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel auszulösen, kann durch einmalige Betätigung der Automatik-Start-Taste ersetzt werden.

 

Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für „Serienspiele", nämlich „...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann..." bereits durch die Existenz dieser Taste erfüllt wäre, geht jedenfalls schon deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste. Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann.

Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung der Spiele mit der Automatik-Start-Taste. Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigungen der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden, (diese Tasten-Funktion kann, insbesondere beim vorgeschalteten Würfelspiel in der höchsten Einsatzeinstellung (höchste Augenzahl) sinnvoll für die Durchführung von Einzelspielen angewendet werden, weil damit die für die Auslösung des gewählten Walzenspieles notwendige, bis zu 15mal hintereinander durchzuführende Betätigung der Start-Taste auf zwei Betätigungsvorgänge, nämlich Auslösen und Stoppen des Einzelspieles, reduziert werden kann), was im Falle einer Störung der Start-Taste jedenfalls zwingend zur Aufrechterhaltung der Funktionstauglichkeit des Gerätes erforderlich ist.

 

Die Ermöglichung von „Serienspielen", also der Versuch eines Vergehens nach § 168 StGB, könnte durch verwaltungsbehördliche Ermittlungen zudem nur dann tatsächlich festgestellt werden, wenn für die Teilnahme an den mit einer Glücksspielgelegenheit ermöglichten Glücksspielen ausschließlich Einsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel erbracht werden müssen, um daran teilnehmen zu können. In diesem Falle wäre nämlich bereits eine der beiden stets kumulativ notwendigen Voraussetzungen (arg.: „bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge") für eine Ausnahme von der Strafbarkeit nach § 168 Abs.1 StGB weg gefallen, nämlich das Spielen um „geringe Beträge".

 

Zum Wegfall der übrigen Ausnahmetatbestände des § 168 Abs.1 StGB (arg.: .„es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird1') wäre die auf die Zukunft bezogene Aussage eines Spielers zwingend erforderlich, wonach er künftig das Glücksspiel nicht bloß zum Zeitvertreib durchführen wolle.

Um also eine allfällige Verletzung der übrigen Ausnahmetatbestände nach § 168 Abs.1 StGB gerichtstauglich feststellen zu können, hätte die Behörde einen Spieler, nach entsprechender Rechtsbelehrung nach der StPO, als Beschuldigten nach § 168 Abs.2 StGB jedenfalls zu der Frage vernehmen müssen, ob er bloß zum Zeitvertreib gespielt habe, oder eben nicht.

Der Vernehmung eines einer Tat nach dem StGB Beschuldigten durch die Verwaltungsbehörde steht aber Art. 94 B-VG klar entgegen.

 

Mit den Bestimmungen des § 52 Abs.2 GSpG hat der Gesetzgeber die Wertgrenze der „geringen Beträge" im Sinne des § 168 Abs.1 StGB mit maximal 10,-- Euro pro Spiel normiert. Im Zuge der Kontrolle nach dem GSpG konnte ein maximal möglicher Einsatz von 10,-- Euro pro Spiel dokumentiert werden. Somit konnte bei der verfahrensgegenständlichen Veranstaltung verbotener Ausspielungen an jedem der Geräte zweifelsfrei bloß um geringe Beträge gespielt worden sein.

 

Die Behörde könnte also gar nicht davon ausgehen, dass eine der Ausnahmebestimmung nach § 168 Abs.1 StGB verletzt worden wäre, wonach eine Strafbarkeit nach § 168 Abs.1 GSpG dann nicht gegeben ist, wenn bloß zu gemeinnützigen Zecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird, weil eine entsprechende Aussage eines Spielers bezüglich seiner Intentionen bei der Spieldurchführung nicht vorliegt und die Wertgrenze für „geringe Beträge" nicht überstiegen wurde.

 

Im Zusammenhang mit der nach § 52 Abs.1 Z1 GSpG angezeigten Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen kann also eine allfällige Gerichtszuständigkeit aufgrund des derzeit vorliegenden Akteninhaltes zweifelsfrei nicht erkannt werden.

 

Um mittels der Automatik-Starttaste „Serienspiele" tatsächlich zu verwirklichen, müsste ein Spieler die Automatik-Starttaste für die Auslösung von Spielen benützt haben, welche nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge tatsächlich gespielt wurden (arg.: „es sei denn, dass [...] gespielt wird", nicht aber „werden könnte"). Diesbezügliche Feststellungen liegen mangels entsprechender Spieleraussagen jedoch zweifelsfrei nicht vor.

Ein versuchtes oder tatsächliches Vergehen nach § 168 Abs.1 StGB, und damit die gerichtliche Strafbarkeit einer Tat, hängt ausschließlich vom Verhalten der Spieler ab (arg.: „es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird"). Es kann begründet davon, ausgegangen werden, dass sich ein Spieler mit seinen Aussagen als Beschuldigter (§ 168 Abs.2 VStG) bezüglich seiner Intentionen bei der Durchführung von Glücksspielen nicht selbst belasten wird.

Damit bleibt der Behörde - wie es der Gesetzgeber in den Bestimmungen des § 52 Abs.2 GSpG ohnehin vorgesehen hat - stets nur die Einsatzhöhe als Beurteilunggkriterium für die Zuständigkeit im Strafverfahren.

 

Die Möglichkeit eines Vergehens nach § 168 StGB, somit die Gerichtszuständigkeit im Strafverfahren, kann also nicht schlüssig mit der bloßen Existenz der Automatik-Starttaste begründet werden.

 

Sollte die Behörde einen Lokalaugenschein zur neuerlichen Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände in Aussicht nehmen, um die tatsächlich maximal möglichen Einsätze bei den übrigen, mit den verfahrensgegenständlichen Geräten angebotenen Glücksspielen festzustellen, wird um Terminkoordination ersucht.“

 

 

II. Das Verwaltungsgericht hat unter Berücksichtigung notorischer Tatsachen Beweis erhoben durch Akteneinsicht, insbesondere in die Unterlagen der Anzeige (Dokumentation, Protokolle), sowie Einholung einer (oben bereits wiedergegebenen) ergänzenden Stellungnahme der anzeigenden Stelle. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist insbesondere Folgendes klarzustellen:

 

II.1. Betreffend die Ausführungen der mitbeteiligten Partei, für den Erhebungsauftrag der belangten Behörde nach Abschluss einer Kontrolle nicht zuständig zu sein, verkennt diese den Unterschied zwischen Behördenfunktion und den Aufgaben der Finanzpolizei. Richtig ist dabei nur, dass die Verwaltungsstrafbehörde dem Finanzamt als Abgabenbehörde keinen Auftrag erteilen kann. Anders verhält es sich hinsichtlich der Organe der Abgabenbehörde, denen gemäß § 50 Abs.2 GSpG – neben ihrer Überwachungsaufgabe bei Kontrollen „aus eigenem Antrieb“ nach § 50 Abs.3 GSpG – auch die Aufgabe zur Mitwirkung am Verwaltungsstrafverfahren zukommt. Diese Organe der Abgabenbehörde, gemeint sind offensichtlich die Organe der Finanzpolizei, sind demnach Hilfsorgane der zuständigen Behörde.

 

Gemäß § 50 Abs.2 GSpG idF BGBl I Nr. 112/2012 können sich nämlich die im § 50 Abs.1 GSpG für Strafverfahren und Betriebsschließungen als zuständig genannten Bezirksverwaltungsbehörden und die für bestimmte Gemeinden zuständige Landespolizeidirektion (arg.: „diese Behörden“) der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen. Nach dem § 50 Abs.2 Satz 2 GSpG zählen zu diesen Organen der öffentlichen Aufsicht jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

 

Obwohl einzelne Organe der Finanzpolizei in der Praxis mit Approbationsbefugnis ausgestattet sind und die Abgabenbehörde als Amtspartei gemäß § 50 Abs.5 GSpG im Verwaltungsverfahren auch vertreten können, ändert dies nichts daran, dass nach dem Glücksspielgesetz die Organe der Finanzpolizei grundsätzlich als Hilfsorgane der zuständigen Behörden wie die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu fungieren und Erhebungsaufträgen bzw. Fachweisungen dieser Behörden – ungeachtet ihrer organisatorischen Eingliederung in der Abgabenbehörde – nachzukommen haben. Diese gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung kann durch innerorganisatorische Vorschriften der Finanzverwaltung weder aufgehoben noch abgeändert werden.

 

Der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit gebietet, dass nicht nur hinsichtlich belastender Elemente zu ermitteln ist, sondern im gleichen Maß entlastende Elemente zu ermitteln und zu würdigen sind. Allein darauf gerichtet ist der Ermittlungsauftrag der belangten Behörde. Im Rahmen der ergänzenden Beweiswürdigung ist daher festzuhalten, dass sich – anders als bei finanzpolizeilichen Erhebungen in der Vergangenheit, die aber offenkundig von einer anderen Feststellungsintention geleitet waren – aus den nunmehr vorgelegten Anzeigenunterlagen nicht nur keine expliziten Angaben über mögliche und in Testspielen verifizierte Höchsteinsätze entnehmen lassen, sondern auch jegliche Angaben zur Möglichkeit von Serienspielen fehlen. Die sowohl der mitbeteiligten Partei als auch dem erkennenden Gericht seit langem bekannte und bislang unveränderte Bau- und Funktionsweise der in der Fotodokumentation dargestellten Geräte lässt (iSd Verwertung notorischer Tatsachen) diesbezüglich jedoch keine Zweifel offen.

 

Die ergänzenden Ausführungen der Finanzbehörde waren daher – zumal sie, wie unten noch auszuführen sein wird, rechtlich unzutreffend sind – nicht geeignet, die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit zu begründen, da sie im Ergebnis den automatischen Spielstart gar nicht in Abrede stellen.

 

 

II.2. Das Verwaltungsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

II.2.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 17.02.2011 im Wettlokal durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge von den Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding mit den FA-Nummern 10, 11,12, 15, 16 und 17 versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

10 Hundeterminal, Type „Racing Dogs“ Nr. 1163

11 Hundeterminal Nr. 1115

12 Hundeterminal Nr. 1117

15 Star* TPS 100 Future, Nr. 230090904143610C

Type Future PRNT-Hundewetten

16 Model M129C, Type DjHG0354395 Nr. TL-TM-T88

17 Racing-Pogo P.O.S. Nr. 20332

 

Auf den Geräten, die von 01.11.2007 bis zur Kontrolle am 17.02.2011 in Betrieb waren, wurden Testspiele zur Feststellung der Funktionsfähigkeit durchgeführt. Darüber liegt eine Fotodokumentation mit der Darstellung relevanter Bildschirminhalte vor.

 

Bei allen Geräten können Wetten auf den Ausgang bereits in der Vergangenheit stattgefundener virtueller Hunderennen abgeschlossen werden. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzem zeitlichen Abstand erfolgende Rennstart und das Rennergebnis abzuwarten, wonach ein Verlust oder Gewinn feststeht. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen des Rennergebnisses. Dem Einsatz steht ein in Aussicht gestellter Gewinn laut einem Quotenplan gegenüber.

 

Beim Gerätetyp mit den FA-Nummern 10, 11 und 12 muss Bargeld in das Gerät eingeführt werden, worauf ein Quotenplan erscheint. Der Spieler kann sodann auswählen, auf welchen Hund und welche Quote er setzt. In der Folge erscheint das aufgezeichnete Rennen. Je nach Ausgang erhält der Spieler seinen Gewinn zu seinem Spielguthaben aufgezählt oder es wird der Verlust abgebucht. Die Abrechnung und Auszahlung erfolgt mittels Bon an der Annahmestelle bzw. Kassa.

Der weitere Spielablauf stellt sich als eine in kurzen Intervallen startenden Abfolge aufgezeichneter Rennen dar, die für sich eine nur kurze Einspieldauer von etwa 30 Sekunden aufweisen. So können – ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen – zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Die Funktionsweise von Hunderenn-Geräten für aufgezeichnete Rennen ist offenkundig darauf angelegt, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten.

 

Bei den Geräten mit den FA-Nummern 15, 16 und 17 wird der Einsatz von einem Mitarbeiter des Veranstalters notiert bzw. eingegeben. Der Wettkunde erhält darüber einen Bon. In der Folge findet das Rennen statt, dessen Ausgang über einige Minuten auf einem Bildschirm angezeigt wird. Der Spieler erhält im Fall eines Gewinns diesen unter Vorlage seinen Bons von einem Mitarbeiter des Veranstalters in bar ausbezahlt. Es besteht die Möglichkeit, gleichzeitig auf mehrere (zeitlich versetzt wiedergegebene) Rennen zu wetten, wodurch die Durchführung von (technisch ermöglichten) Seriensielen infolge der einmaligen und unwiderruflichen (faktischen) Einsatzleistung noch verschärft wird.

 

Die Gewinnauszahlung erfolgt in beiden Fällen aus der Kassa des Veranstalters, der C AG, Wien, deren selbständiger Vertreter der Bf ist.

 

Bei allen hier zu beurteilenden Gerätetypen sind demnach Serienspiele möglich.

 

Die Geräte mit den FA-Nummern 10, 11, 12, 15 und 17 sind zudem mit einer „Multitipp-Taste“ ausgestattet, wodurch sich die mögliche Einsatzleistung deutlich über 10 Euro erhöht.

 

 

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

 

In der Sache:

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs.1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

 

Gemäß § 24 Abs.4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. 33/2013, kann das Verwaltungsgericht, sofern durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs.1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

 

Nach § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

 

IV. Das Oö. Verwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1 Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl. VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes nicht (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.8.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl. etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs.2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs.2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

 

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs.1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs.2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

 

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs.1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199/1998 und VfSlg 18.833/2009) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl. ecolex 2013, 81 f):

 

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs.2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs.2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs.1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs.2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gemäß Art 4 Abs.1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB an (FN 9: Vgl. OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl. 2003/22)."

 

IV.3. Zur Abgrenzungsregel des § 52 Abs.2 GSpG und zu den Anwendungsumfängen des § 168 StGB sowie des § 52 Abs.1 Z1 GSpG hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2012, zu B 422/2013-9, wie folgt ausgesprochen:

 

1. Gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK (in seiner deutschen Übersetzung) darf ‚niemand […] wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.‘

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 14.696/1996 und diesem folgend VfSlg. 15.128/1998 sowie 15.199/1998) widerspricht eine Regelung, wonach durch eine Tat unterschiedliche Delikte verwirklicht werden (Idealkonkurrenz), nicht zwingend dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK. Die Verfolgung wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen ist daher grundsätzlich zulässig, sofern diese sich in ihren wesentlichen Elementen unterscheiden (vgl. VfSlg. 18.833/2009 und 19.280/2010 im Hinblick auf EGMR 10.2.2009 [GK], Fail Zolothukin, Appl. 14.939/03). Eine verfassungsrechtlich unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung im Sinne des Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK liegt dann vor, wenn eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war, also der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft. Ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt daher, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mit umfasst. "Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, deren Straftatbestände einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird" (VfSlg. 14.696/1996). Eine gesetzliche Strafdrohung widerspricht Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK, wenn sie den wesentlichen Gesichtspunkt ("aspect") eines Straftatbestandes, der bereits Teil eines von den Strafgerichten zu ahndenden Straftatbestandes ist, neuerlich einer Beurteilung und Bestrafung durch die Verwaltungsbehörden unterwirft (VfSlg. 15.128/1998), sich also die Entscheidung des Strafgerichts einerseits und der Verwaltungsbehörde andererseits auf das "gleiche Verhalten" gründen (EGMR 23.10.1995, Fall Gradinger, Appl. 15.963/90).

 

2. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 zu §52 Abs. 1 GSpG in der Fassung BGBl. 695/1993 feststellte, ist es nicht ausgeschlossen (sondern vielmehr die Regel), dass eine an sich unter die Strafdrohung des §52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) fallende Handlung ("wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt [Veranstalter] oder zugänglich macht [Inhaber]") in Tateinheit mit einer unter die Strafdrohung des § 168 Abs. 1 erster Fall StGB fallenden Handlung ("wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet […], um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden") begangen wird. Der Verfassungsgerichtshof ging davon aus, dass "Veranstalten" eines Glücksspiels im Sinne des § 168 Abs.1 (erster Fall) StGB heißt, "einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben". In diesen Fällen wird - so der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 zur Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz in der Fassung BGBl. 695/1993 - in der Regel davon auszuge­hen sein, dass das Delikt des Glücksspiels gemäß §168 Abs. 1 {erster oder zweiter Fall) StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts des § 52 Abs.1 Z 5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) vollständig erschöpft. Zu einem möglichen Verstoß des §52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) gegen das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK führte der Verfassungsgerichtshof aus:

"Weder aus dem Wortlaut des §52 GSpG noch aus dem Wortlaut der übrigen Bestimmungen des GSpG ergibt sich, dass bei der Ahndung der Delikte gemäß § 52 GSpG die Annahme einer Scheinkonkurrenz nicht zulässig wäre; diese ist vielmehr gegebenenfalls aus dem Erfordernis, eine Gesetzesbestimmung einer -soweit möglich - verfassungskonformen Auslegung zuzuführen, geboten (vgl. VfSlg. 12469/1990, 13336/1993, 13805/1994, 14631/1996; VfGH 11.3.1998, G 262/97 ua.). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (69 BlgNR XVIII GP, S. 8) zur Novelle des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 344/1991, mit der die Verwal­tungsstrafbestimmung des § 52 Abs.1 eingeführt wurde (die Vorläuferbestimmung normierte lediglich - nicht eigens nach dem Glücksspielgesetz sanktionierte - 'Verbote'), wurde zwar festgehalten, dass ‚(d)er Übergang zu einem kumulativen Verwaltungsstraftatbestand deshalb erforderlich (ist), weil Abgrenzungsprobleme zwischen Gerichten und Verwaltungsstrafbehörden bisher zu einer unbefriedigenden Ahndung von Eingriffen in das Glückspielmonopol führten'. Diese - offensichtliche - Absicht des Gesetzgebers, eine kumulative Bestrafung nach dem GSpG und dem StGB vorzusehen, hat jedoch nicht in einer -eine verfassungskonforme Interpretation ausschließenden - Weise Niederschlag im Wortlaut des Gesetzes gefunden, wie dies vergleichbar mit der vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 14696/1996 aufgehobenen Wortfolge des § 99 Abs. 6 lit.c StVO 1960 erfolgt ist. Ist aber eine verfassungskonforme Ausle­gung möglich, dann ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sind (vgl. VfSlg. 10066/1984,11576/1987). § 52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG ist daher - für den Fall einer drohenden Doppelbestrafung - einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK berücksichtigenden Interpretation zugänglich. Die Bestrafung nach § 168 Abs.1 erster oder auch zweiter Fall StGB schließt die Bestrafung wegen desselben Verhaltens (im Sinne eines weitgehend identen Sachverhaltes im Lichte der angewendeten bzw. in Betracht kommenden materiellen Strafbestimmungen) nach § 52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG aus."

 

Dieser Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes folgte auch der Verwaltungsgerichtshof (vgl. z.B. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181).

 

3. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBL I 54/2010 wurde unter anderem § 52 Abs.1 und 2 GSpG geändert. Es entfiel § 52 Abs.1 Z 5 GSpG, der das Veranstalten von Glücksspielen mittels Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank unter Strafe gestellt hatte. Der Grund dürfte darin liegen, dass bereits mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I 126/2008 in §52 Abs. 1 ZI GSpG der Straftatbestand des ‚Veranstaltens‘ von Glücksspielen ge­setzlich verankert wurde, welcher auch die bisherige Regelung betreffend das Veranstalten von Glücksspielen mittels Glücksspielautomaten abdeckte (vgl. Strejcek/Bresich, GSpG2, § 52 GSpG, Rz 10). Mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I 54/2010 verankerte der Gesetzgeber zum einen ausdrücklich die Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz gegenüber jener nach § 168 StGB; zum anderen präzisierte der Gesetzgeber mit dieser Novelle das Zurücktre­ten einer allfälligen Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB: Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG sind nun Einsätze von über € 10,- für (Automaten)Spiele nicht mehr als ‚geringe Beträge‘ zu qualifizieren, sodass in diesen Fällen die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz "hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt]". (Vor der Novelle BGBl. I 54/2010 lag nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein "geringer Betrag" im Sinne des § 168 StGB dann vor, wenn der Gesamteinsatz eines Spielers im Zuge einer Spielveranstaltung die Summe von ATS 200 - nicht überstieg [vgl. z.B. OGH 9 Os 137/82]).

 

3.1. Die Erläuterungen zu § 52 GSpG - speziell zum neu gefassten Abs.2 - in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 besagen, dass die ‚Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden […] ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro gegeben [ist]. Mit Abs.2 wird auch der unbestimmte Gesetzesbegriff der geringen Beträge im Sinne des § 168 Abs.1 letzter Halbsatz StGB legal definiert. Nur bei Vorliegen solcher geringen Beträge ist eine Strafbarkeit nach § 168 Abs.1 letzter Halbsatz ausgeschlossen, gleichgültig ob bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Ab Übersteigen dieses Betrages ist die Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu übermitteln und besteht Gerichtszuständigkeit‘ (RV 658 BlgNR24.GP, 8).

 

3.2. Auf Grund der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 sah sich der Verwaltungsgerichtshof veranlasst, seine Rechtsprechung zu § 52 GSpG zu ändern. So führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156 - nach der Wiedergabe der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zur (verfassungskonformen) Auslegung des §52 Abs.1 Z5 GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 und des § 168 StGB - aus:

 

„‚[…]‘

Mit BGBl I Nr. 54/2010 hat der Bundesgesetzgeber in § 52 Abs.2 GSpG eine Vorschrift eingefügt, derzufolge dann, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden, es sich nicht mehr um geringe Beträge handle und insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktrete.

 

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu BGBl. I Nr. 54/2010, 658 BlgNR, 24. GP, 8, wird zu dieser Neufassung des § 52 Abs.2 GSpG ausge­führt:

 

'[…]'

Der Gesetzgeber hat damit nunmehr ausdrücklich die bis zum Inkrafttreten der genannten Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 nur im Wege verfassungskonformer Auslegung zu ermittelnde Subsidiarität 'eine(r) allfällige(n) Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz' gegenüber einer ‚allfälligen Strafbarkeit‘ nach § 168 StGB festgelegt.

 

Da § 52 Abs.2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstellt, hat die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsät­zen zu erfolgen.

 

Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro überstieg. Im Übrigen verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

 

2.4. Da somit im Falle des Betreibens eines Glücksspielgeräts (unabhängig davon, ob es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotte­rien handelt) die Zuständigkeit des Gerichts nur für jene Spiele gegeben ist, bei denen der geleistete Einsatz 10 Euro überstieg, im Übrigen aber die Zuständig­keit der Verwaltungsbehörden gegeben ist, durfte die belangte Behörde aus der Feststeilung, dass an den gegenständlichen Apparaten auch mit Einsätzen über 10 Euro gespielt worden sei, nicht ableiten, dass hinsichtlich sämtlicher, mit den Apparaten durchgeführter Spiele eine Zuständigkeit des Gerichts nach § 168 Abs.1 StGB gegeben gewesen sei.

 

2.5. Die belangte Behörde war daher auf dem Boden ihrer Sachverhaltsfeststellungen schon deshalb nicht befugt, das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

3.3. Diese Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. auch VwGH 27.2.2013, 2012/17/0342, zuletzt VwGH 15.3.2013, 2012/17/0365), welche auch dem angefochtenen Bescheid des LVWG Niederösterreich zugrunde liegt, wider­spricht jedoch dem Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK:

 

Gemäß dem im Beschwerdefall präjudiziellen - und auch in den zitierten Er­kenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblichen -Verwaltungsstraftatbestand des §52 Abs.1 Z1 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 ist zu bestrafen, ‚wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspie­lungen im Sinne des § 2 Abs.4 [GSpG] veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 [GSpG] daran beteiligt‘.

 

Daran anknüpfend grenzt § 52 Abs.2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 die Strafbarkeit nach § 52 Abs.1 (Z1) GSpG und jene nach § 168 StGB sowie damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungs- (§ 52 Abs.1 GSpG) und Strafgerichts­barkeit (§ 168 StGB) voneinander ab: ‚Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10,-- Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bun­desgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.‘

 

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs.2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs.1 Z1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über 10 Euro) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs.1 Z1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs.2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter 10 Euro an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen er­möglicht ("wer … veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht …"- § 52 Abs.1 Z1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs.1 (Z1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zustän­digkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücks­spielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugäng­lich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abge­stellt {wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs.1 [Z1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere straf­bare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ("essential elements") aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mit umfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu 10 Euro pro Spiel geleis­tet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs.1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten-)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über 10 Euro.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs.2 (iVm § 52 Abs.1 Z1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehör­den von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine "Glücksspielveranstaltung" (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielau­tomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über 10,-- Euro pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs.2 (iVm § 52 Abs.1 Z1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautoma­ten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücks­spielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von  10,50 Euro pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und dersel­ben Tat nach § 52 Abs.1 Z1 (iVm § 52 Abs.2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungs­regelung des § 52 Abs.2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewähr-leisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs.2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veran­lasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungs­strafbehörden gemäß § 52 Abs.1 GSpG besteht.“

 

IV.4. Zusammenfassend ist der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen, dass – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – nicht die tatsächlich geleisteten Einsätze für ein Spiel für die Beurteilung der behördlichen oder der gerichtlichen Zuständigkeit herangezogen werden dürfen. Vielmehr ist darauf abzustellen, welcher Einsatz möglich gewesen wäre bzw. ob ein Serienspiel durchgeführt hätte werden können.

 

Entsprechend der umfangreichen stRsp des Obersten Gerichtshofes kommt bei der Beurteilung eines konkreten Speilablaufes als Serienspiel in objektiver Hinsicht der Minimierung der Hemmschwelle zum „Weiterspielen“ generelle Bedeutung zu, wobei rasche Spielabläufe (gerade) in Kombination mit relativ geringen Einsätzen, die vor dem Hintergrund eines präsenten Restspielkapitals die wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Spielentscheidung emotional verharmlosen und dadurch ein Anreiz geschaffen wird, kurzfristig auftretenden Verlustszenarien durch Beharrlichkeit entgegenzuwirken, als wesentliches Begriffsbestimmungselement entwickelt wurden.

 

Die Verwerflichkeit des strafbarkeitsindizierenden Handlungsanreizes liegt also in der Stimulierung beider Extremvarianten des tendenziell suchtbestimmten Verhaltens, welches also gleichermaßen im möglichen Steigern der Einsätze (über 10 Euro) wie in der Erhöhung der „Schlagzahl“  (Serienspiel) gelegen sein kann und – in beiden Fällen – von günstigen Einsatz-Gewinn-Relationen unterstützt wird. In beiden Varianten übersteigt der Vermögenswert der (Gesamt-)Einsätze die Geringfügigkeitsgrenze des gesetzlichen Schutzinteresses (vgl OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i).

 

Gerade in diesem Zusammenhang geht die in der ergänzenden Stellungnahme der mitbeteiligten Partei angezogene Argumentationslinie ins Leere, verkennt sie doch – wie oben bereits ausführlich dargelegt – dem Grunde nach, dass durch die Tatbestandselemente „bloß zum Zeitvertreib“ und „um geringe Beträge“ nicht die Abgrenzung von Verwaltungs- und Gerichtszuständigkeit vor Augen haben sondern in § 4 Abs.2 Z2a GSpG die (vorgelagerte) Definition von Ausnahmen zum Glücksspielmonopol des Bundes bzw. in § 168 einen (hier nicht zu prüfenden) Strafausschließungsgrund.

 

Die für die Beurteilung der im gegenständlichen Zusammenhang wesentlichen Frage durch das Verwaltungsgericht heranzuziehende und oben ausführlich dargestellte Judikatur der Höchstgerichte lässt – unter der Bedingung, dass § 4 GSpG nicht zur Anwendung kommt (was im Strafantrag der mitbeteiligten Partei zudem [beinahe konterkarierend] plausibel erläutert und bejaht wird) – ob ihrer Klarheit keinen Spielraum für abweichende Tatbestandskonstruktionen: wenn Einzeleinsätze über 10 Euro oder Serienspiele möglich sind, liegt ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor. Für eine Pönalisierung auf verwaltungsrechtlicher Ebene bleibt kein Raum.

 

Dabei ist es ebenso ohne Bedeutung, mit welcher Intention ein konkreter Spieler an einer konkreten Ausspielung teilnimmt, wie es nicht darauf ankommt, ob vorhandene und zu ein bestimmten, prüfungskausalen Zweck einsetzbare Tasten auf einem Glücksspielgerät andere (und seien es noch so sinnvolle bzw. zweckmäßige) Funktionen besitzen oder gar zwangsläufig aufweisen müssen. Auch die Option, eine aktivierte Funktion wieder rückgängig machen zu können, ist für die Beantwortung der Frage, ob diese Funktion möglich ist, gänzlich ohne Belang.

 

Im Gegenteil wurde dem hier angenommenen Sachverhalt durch die Ausführungen der mitbeteiligten Partei gar nicht widersprochen. Er wurde lediglich anders – wie oben dargelegt allerdings unzutreffend – interpretiert.

 

Was das notorische Vorhandensein, die Funktionsweise und die dadurch erzielten Betriebsmöglichkeiten eines Wettterminals mit „Multitipp-Taste“ betrifft, wurde vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bf in einem anderen Verfahren ausgeführt, dass alle Geräte der Type „Racing Dogs“ baugleich sind und mit Hilfe dieser Taste (Gesamt-)Einsätze von deutlich über 10 Euro möglich sind. Es ist kein Grund ersichtlich, an dieser (dem Grunde nach selbstbezichtigenden) Aussage zu zweifeln.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger