LVwG-410651/8/ER/BZ

Linz, 25.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Finanzamtes Linz, 4020 Linz, Bahnhofplatz 7, gegen Spruchpunkt II. des Bescheides des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 23. März 2015, GZ Pol96-482-2013, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz (mit­be­teiligte Partei: I.B., geb. x),

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.      Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides aufgehoben und wie folgt entschieden:

 

 „Herr I.B., geb. am x, x, x, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der B. A. GmbH, gemäß 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, in der Zeit vom 14.03.2013 bis 26.06.2013 im Lokal mit der Bezeichnung „Z. K.“ in A., x zwei betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung 1. „ACT Multiplayer“ (ohne Seriennummer), FA-Nr. 01, Versiegelungsnummer A014423 – A014434 und 2. „Diplomat“ (ohne Serien­nummer), FA-Nr. 03, Versiegelungsnummer A014442 – A014449 auf ihre Rechnung und Gefahr, dh mit dem Gewinn- und Verlustrisiko, betrieben hat und damit wiederholt Glücksspiele durch verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz an diesen Geräten zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet hat. Bei diesen Geräten konnten Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt werden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Geldeinsatzes zu entrichten war und bei denen von einem Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages in Aussicht gestellt wurden, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing. Für diese Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor, und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausge­nommen.

 

Dadurch hat Herr I.B. eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG, BGBl Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) begangen, weshalb über ihn je Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von je
4 Stunden, sohin eine Geldstrafe von insgesamt 1.000 Euro (Ersatzfrei­heitsstrafe von insgesamt 8 Stunden) verhängt wird.

 

 

II.    Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Juli 2013 Herrn I.B. (im Folgenden: mitbeteiligte Partei oder Beschuldigter) folgenden Tatvorwurf zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich zu rechtfertigen:

 

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenver­tretungsbefugter der B. A. GmbH mit Sitz in P., x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Veranstalter zumindest von 14.3.2013 bis 26.6.2013 im öffentlichen Lokal ‚Z. K.‘ mit Sitz in A., x, die Glücksspielgeräte

1.   ‚ACT Multiplayer‘, keine Seriennummer und Typenbezeichnung vorhanden, mit den Versiegelungsplaketten A014423 bis A014434,

2.   ‚Fun Wechsler‘, keine Seriennummer und Typenbezeichnung vorhanden, mit den Versiegelungsplaketten A014436 bis A014441,

3.   ‚Diplomat‘, keine Seriennummer und Typenbezeichnung vorhanden, mit den Versiegelungsplaketten A014442 bis A014449,

betriebsbereit und eingeschaltet aufgestellt hat und mit diesen Geräten wieder­holt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen (1. und 3.) sowie einem elektronischen Glücksrad (2.) durchgeführt wurden, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von 0,10 bis 5 Euro in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, obwohl Sie nicht im Besitz einer hiefür erforderlichen Konzession gewesen sind und die Geräte nicht nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücks­spielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamts Linz am 26.6.2013 um ca. 9.45 Uhr im oa. Lokal dienstlich festgestellt, indem die oa. Geräte betriebsbereit vorgefunden und getestet wurden.

 

Verwaltungsübertretungen nach § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), i.V.m. § 2, i.V.m. § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.g.F.“

 

I.2. Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde vom 23. März 2015, GZ Pol96-482-2013, wurde gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) von der Fortführung des gegen den
Beschuldigten geführten Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild Glücksspielgesetz (GSpG) wegen des Verdachts der Übertretung des Glücksspielgesetzes durch das Veranstalten einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG am 26.06.2013 um 09.45 Uhr im Lokal „Z. K.“ in A., x, mit den näher bezeichneten Geräte, abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

Begründend wurde neben Darlegung der rechtlichen Grundlagen ausgeführt:

„Nach damaliger Rechtslage normierte § 52 Abs. 2 GSpG, dass es sich nicht mehr um geringe Beträge handelt und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

§ 168 Abs. 1 StGB normierte zum Zeitpunkt der Kontrolle am 26.06.2013, wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 168 StGB strafbar gemacht hat.

Des Weiteren war nach ständiger Rechtsprechung des OGH der Tatbestand des § 168 StGB auch bei geringen Einsätzen dann erfüllt, wenn sogenannte ‚Serienspiele‘ vorliegen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat ua. in seinem Erkenntnis vom 23.12.2013, VwSen- 360385/12/WEI/Ba, festgestellt, dass etwa die technische Ausgestaltung von Glücksspielgeräten mit einer sog. ‚Automatic-Start-Taste‘, welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen indiziert und damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB bewirkt.

Wie sich sowohl aus den finanzpolizeilichen Unterlagen, als auch aus den Ermittlungs­unterlagen der Martin Ulm Detektiv GmbH eindeutig ergibt, waren die Geräte FA Nr. 1 und 3 mit einer ‚Auto-Start-Taste‘ ausgestattet.

Somit lag auch ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vor.

Nachdem, in Anbetracht der gerichtlichen Zuständigkeit, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, ist von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Linz (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 15. April 2015, mit der die Aufhebung des Spruchpunktes II. des angefochtenen Bescheides und die Aussprache einer Bestrafung beantragt werden.

 

Die Beschwerde ist wie folgt begründet:

 

„Bei einer durch die Finanzpolizei (FPT 40) am 26.06.2013, um 09:45 Uhr, im Lokal mit der Bezeichnung ‚Z. K.‘, in A., x, Betreiber C.C., durchgeführten Kontrolle wurden drei Eingriffsgegenstände mit der Finanzamts­kennzeichnung ‚FA 1‘ bis ‚FA 3‘ betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden.

Mit Anzeige vom 10.07.2013 wurde eine Bestrafung des Beschuldigten als vertretungs­befugtes Organ der Firma B. A. GmbH wegen Veranstaltung von Glücks­spielen in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte beantragt.

In seiner Stellungnahme wurden vom Beschuldigten weder Tatsachen, noch Argumente vorgebracht, welche den von der Finanzpolizei dargelegten Sachverhalt zu wiederlegen, geeignet sein könnten.

Mit Bescheid der BH Linz-Land vom 23.03.2015 wurde, im Spruchpunkt II., von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 des Glücksspielgesetzes 1989 bezüglich der Eingriffsgegenstände mit der Finanzamtskennzeichnung ‚FA 1‘ und ‚FA 3‘ abgesehen und das Verwaltungs­strafverfahren mit der nachfolgenden Begründung eingestellt. ‚Nachdem, in Anbetracht der gerichtlichen Zuständigkeit, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, ist von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.‘

Dazu wird ausgeführt:

Der Verfassungsgerichtshof befasste sich in seiner Entscheidung vom 10.03.2015, Zl.
G 203/2014-16, G 255/2014-15, G 256/2014-16, G 262/2014-15, G 1/2015-15,
G 8/2015-13, G 18/2015-13, G 27/2015-10, G 31/2015-10, G 108/2015-3,
G 116-117/2015-3, G 119/2015-3 mit der Verfassungsmäßigkeit des § 52 Abs. 3 GSpG idgF und führte dazu aus:

2.1.3.2. [...]

‚Der Gesetzgeber hat nämlich mit der Novellierung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 GSpG durch BGBl. I 13/2014 das Konzept einer ziffernmäßigen betragsmäßigen Trennung der Zuständigkeit der Strafgerichte einerseits und der Verwaltungsstraf­behörden andererseits aufgegeben. Der Gesetzgeber hat nun das – bei einer Scheinkonkurrenz von gerichtlichem Strafrecht und Verwaltungsstrafrecht häufig verwendete – Konzept der (ausdrücklichen oder formellen) Subsidiarität der einen gegenüber der anderen Strafbestimmung verwirklicht. Die Besonderheit besteht hier (lediglich) darin, dass der Gesetzgeber in § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 nicht den Vorrang der gerichtlichen Strafbestimmung, sondern der Verwaltungs­strafbestimmung vorsieht. Der Straftatbestand des § 168 StGB ist demgemäß nur dann anwendbar, wenn die Handlung nicht schon nach § 52 Abs. 1 GSpG idF BGBl. I 13/2014 mit Strafe bedroht ist.‘ (Rz 124)

‚Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes hat der Gesetzgeber mit der Subsidiaritätsregelung des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 in klarer, dem Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG entsprechender Weise zunächst festgelegt, dass die Anwendung des § 168 StGB gegenüber den Verwaltungsstraftatbeständen des § 52 Abs. 1 GSpG subsidiär ist. Des Weiteren hat der Gesetzgeber auch klar zum Ausdruck gebracht, unter welchen Voraussetzungen eine Tat wegen der Erfüllung des Verwaltungsstraftatbestands gemäß § 52 GSpG idF BGBl I 13/2014 zu verfolgen ist und damit auch wer zur Verfolgung solcher Verwaltungsübertretungen zuständig ist.‘ (Rz 129)

2.3.3. ‚Der Verfassungsgerichtshof kann die verfassungsrechtlichen Bedenken des Landesverwaltungsgerichts Burgenland gegen § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 nicht teilen‘ (Rz 142) und sieht sohin auch keinen Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK:

‚Der Bundesregierung ist darin zuzustimmen, dass der Gesetzgeber es durch die Subsidiaritätsklausel des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 von vornherein ausschließt, wegen ein und derselben Handlung sowohl wegen der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 GSpG als auch wegen eines Strafdelikts gemäß § 168 StGB bestraft (und damit auch verfolgt) zu werden. Die ausdrückliche Subsidiaritätsregelung des § 52 Abs. 3 GSpG sieht nämlich gerade vor, dass eine Bestrafung eines Verhaltens nach beiden Straftatbeständen (Verwaltungsstraftatbestand nach dem Glücksspielgesetz und gerichtlicher Straftatbestand des § 168 StGB) nicht stattfinden darf. Wird durch ein Verhalten sowohl der Tatbestand der Verwaltungs­übertretung nach § 52 GSpG und der Straftatbestand des § 168 StGB verwirklicht, darf gemäß § 52 Abs. 3 GSpG nur eine verwaltungsbehördliche Verfolgung und Bestrafung nach § 52 GSpG erfolgen.‘ (Rz 143)

In seiner Entscheidung vom 10.03.2015, (E 1139-1140/2014-14 befasste sich der Verfassungsgerichtshof mit der Frage des Günstigkeitsvergleichs und führte dazu aus:

2.3.

‚Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. Ein solcher Günstigkeitsvergleich hat sich nicht ausschließlich auf die materiellen Strafbestimmungen, sondern auf die Rechtslage als solche zu beziehen und daher – wie in den vorliegenden Fällen – auch Subsidiaritätsbestimmungen zu berücksichtigen.‘ (RZ 24)

2.4.

‚Zum Zeitpunkt der Begehung der dem Beschwerdeführer angelasteten Taten war der bewilligungslose Betrieb eines Glücksspielautomaten – sei es nach § 168 StGB (gerichtlich) oder nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (verwaltungsbehördlich) – jedenfalls strafbar. Nach der zum Zeitpunkt der Begehung der Taten (bzw. der Erlassung der Straf­bescheide erster Instanz) geltenden Rechtslage bestand hinsichtlich Glücksspiel­automaten mit einem möglichen Höchsteinsatz über € 10,- auf Grund des § 52 Abs. 2 GSpG idF vor der Novelle BGBl. I 13/2014 eine ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte für die Strafverfolgung. Nach der zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Steiermark geltenden Rechtslage bestand für solche Ausspielungen gemäß § 52 Abs. 3 GSpG idF der Novelle BGBl. I 13/2014 hingegen eine Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden für die Verfolgung (vgl. dazu auch VfGH 10.3.2015, G 203/2074 ua.) [...]‘ (RZ 25)

‚Für den Verfassungsgerichtshof besteht vor diesem Hintergrund kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat daher zu Recht angenommen, dass im Fall mögliche Höchsteinsätze von über € 10,- auf den – den Bestrafungen zugrunde liegenden – Glücksspielautomaten gleichermaßen eine Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden für die Verfolgung der dem Beschwerdeführer angelasteten Taten anzunehmen wäre. Der Verfassungsgerichtshof kann demgemäß weder einen Verstoß gegen das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG noch gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 des 7. ZPEMRK oder eine Verletzung von Art. 6 EMRK erkennen.‘ (RZ 26)

Zur Frage der Bestrafung:

2.6.2.

‚Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat in seinen Entscheidungen dahingestellt gelassen, ob auf den – den Bestrafungen zugrunde liegenden – Glücksspielautomaten Höchsteinsätze von über oder unter € 10,- möglich waren. Wie unter Pkt. III.2.4. ausgeführt, ergibt sich in beiden Fällen eine Anwendung der Verwaltungs­strafbestimmungen und nicht der gerichtlichen Strafbestimmung auf die dem Beschwerdeführer angelasteten Taten. Für die Frage, ob das Landesverwaltungsgericht in den vorliegenden Fällen überhaupt in der Sache zuständig war, ist die Einsatzhöhe der Glücksspielautomaten daher nicht entscheidungsrelevant. Relevanz hätte eine solche Feststellung ausschließlich für die Frage, ob in den Beschwerdefällen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idF vor der Novelle BGBl. I 13/2014 oder § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idF der Novelle BGBl. I 13/2014 anzuwenden war. Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich – soweit hier interessierend – in ihrem Strafrahmen. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat seinen Bestrafungen den niedrigeren Strafrahmen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idF vor der Novelle BGBl. I 13/2014 zugrunde gelegt. Darin kann der Verfassungsgerichtshof kein willkürliches Verhalten des Landesverwaltungsgerichts Steiermark erkennen.‘ (RZ 32)

Aufgrund der dargestellten Einsatzhöhen bei gegenständlichen Geräten ist jedenfalls von einer Anwendung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und sohin einer Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde auszugehen.

Dies wird ebenso durch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs bestätigt.“

 

I.4. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 21. April 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015. Zu dieser Verhandlung sind ein Vertreter der beschwerdeführenden Partei und die mitbeteiligte Partei erschienen. Zeugenschaftlich wurde Herr M.M. von der Finanzpolizei einvernommen.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Ent­scheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am
26. Juni 2013 um 09:45 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „Z. K.“ in A., x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende zwei Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung

1 ACT Multiplayer

3 Diplomat

 

Die B. A. GmbH ist Eigentümerin dieser Geräte. Diese Gesellschaft ist eine österreichische GmbH mit Sitz in P. Die mitbeteiligte Partei war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser GmbH.

Betreiber des oa. Lokals war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt Herr G.C.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden von 14.03.2013 bis 26.06.2013 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen an diesem Tag in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Diese Geräte standen im Eigentum der B. A. GmbH und es wurden mit diesen Geräten virtuelle Walzenspiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der B. A. GmbH durchgeführt, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

Der Beschuldigte war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 Gold of Fire min: 0,25 Euro 20 Euro + 48 Supergames (SG) max: 5 Euro 20 Euro + 998 SG

3 Hot Fruits min: 0,10 Euro 16 Euro

  max: 2 Euro 20 Euro + 15 SG

 

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden. Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Der Beschuldigte verfügt über ein monatliches Einkommen von etwa 1.666 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheint keine Verwaltungsvorstrafe des Beschuldigten auf.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt sowie aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, sowie die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den darauf möglichen Spielen samt Maximaleinsatz sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn gründen vor allem auf der Anzeige, der Fotodokumentation und der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei sowie auf der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landes­verwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben bestehen. Dass die mitbeteiligte Partei nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vorlag, gründet auf der Aussage der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Ver­handlung. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF x nicht entnehmbar.

 

Dass die Geräte auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der B. A. GmbH betrieben wurden, gründet auf der Aussage der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung. Die mitbeteiligte Partei hat selbst angegeben, dass die B. A. GmbH das Gewinn- und Verlustrisiko durch den Betrieb dieser Geräte trägt. Es steht daher unzweifelhaft fest, dass in dem oa. Zeitraum mit den verfahrensgegenständlichen Geräten Spiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der B. A. GmbH durchgeführt wurden, um Einnahmen zu erzielen.

 

Die Feststellung, dass keine Verwaltungsvorstrafen des Beschuldigten auf­scheinen, gründet auf dem Auszug aus dem Verwaltungsvorstrafenregister vom 20.03.2015. Die Feststellungen zum Beschuldigten gründen auf dem Gewerbe­registerauszug vom 26.06.2013.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den schriftlichen Angaben des Beschuldigten vom 13.08.2013.

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Abs. 2 in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung lautet: 

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungs­maßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

 

Nach § 52 Abs. 2 GSpG idgF ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg.cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Nach § 168 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmen­erzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Die beschwerdeführende Partei ist mit Ihrem Vorbringen in der Beschwerde im Recht:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechts­lagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamt­auswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015,
G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind.

 

IV.3. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft, dass mit beiden Geräten Ausspielungen auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der B. A. GmbH durchgeführt wurden. Der Beschuldigte hat dies als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten. Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.4. Verfahrensgegenständlich handelt es sich auch um keinen Sachverhalt mit Auslandsbezug, sodass eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines allfälligen Widerspruchs zum Unionsrecht schon bereits aus diesem Grund nicht in Betracht kommt (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046; siehe auch OGH 23.04.2012,
4 Ob 43/14y).

 

IV.5.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

IV.5.2. Die mitbeteiligte Partei als Beschuldigter hat keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Es ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

IV.6.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.6.2. Der Beschuldigte hat bekannt gegeben, dass er monatlich ca.
1.666 Euro verdient, keine Sorgepflichten und kein wesentliches Vermögen hat.

 

IV.6.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist Folgendes anzumerken:

Aus der Entscheidung des VfGH vom 10.3.2015, E1139/2014 ua. ist auch abzuleiten, dass – unabhängig davon, dass § 52 Abs. 3 GSpG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist – der Strafbe­messung jener Strafrahmen zu Grunde zu legen ist, der in § 52 Abs. 1 GSpG in der zur Tatzeit geltenden Fassung angeordnet war (sofern dieser, wie im konkreten Fall, für den Beschuldigten günstiger ist, da keine Mindeststrafe normiert war).

 

Aktenkundig ist, dass keine Verwaltungsvorstrafen des Beschuldigten vorliegen. Dies stellt einen Strafmilderungsgrund dar. Strafmildernd ist weiters zu berück­sichtigen, dass das Verfahren insgesamt ca. 2 Jahre gedauert hat. In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte niemals die vorgeworfene Tat bestritt, sodass er in keiner Weise das Verfahren verzögerte. Vielmehr gab der Beschuldigte selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung an, dass die Glücksspielautomaten auf Rechnung der B. A. GmbH betrieben wurden. Der Beschuldigte hat daher ganz wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen. Gerade im Bereich des Glücksspiels ist – wie nicht zuletzt auch die Regelung des § 50 Abs. 4 GSpG zeigt – die Mitwirkung von Beteiligten an der Sachverhaltsfeststellung von entscheidender Bedeutung, um Straftaten aufklären zu können.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sowie unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen erscheint die festgesetzte Strafe in Höhe von 500 Euro je Eingriffsgegenstand, sohin insgesamt 1.000 Euro, als angemessen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Da die Verwaltungsbehörde keine Strafe verhängt hat und auch kein Straferkenntnis bestätigt wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG keine Verfahrenskosten vorzuschreiben.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Der Beschwerde war somit stattzugeben, Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides aufzuheben und eine Geldstrafe zu verhängen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reitter