LVwG-300744/9/KL/JB

Linz, 28.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn I.T., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. Juni 2015, BZ-Pol-76017-2015, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz,

 

zu Recht erkannt: 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde hinsichtlich der Schuld abgewiesen.

Hinsichtlich der Strafe wird der Beschwerde insofern Folge gegeben als der Strafausspruch aufgehoben, von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. Juni 2015, BZ-Pol-76017-2015, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von
34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gem. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma H. S. GmbH (Arbeitgeberin), x, x, zu verantworten hat, dass im Zeitraum 01.12.2014, jedenfalls jedoch am 12.12.2014 (Zeitpunkt der Kontrolle), im Frisörsalon der Fa. H. S. GmbH, x, x, der i. Staatsbürger R.K.G.R., geb. x, als Frisör beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder dieser keine für diese Beschäftigung gültige Rot-Weiß-Rot-Karte, „Blaue Karte EU“ oder Aufenthaltsbewilligung Künstler oder keine Rot-Weiß-Rot –Karte Plus, keine Aufenthaltsgenehmigung-Plus, keinen Befreiungsschein (§4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder Daueraufenthalt – EU besitzt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausge­führt, dass der Arbeitnehmer R.K.G.R. r. Staats­bürger sei. Der Beschwerdeführer als Geschäftsführer habe den r. Reisepass vor Arbeitsantritt kontrolliert und fotografiert. Anbei werde eine Kopie des Reisepasses mit der Nr. x mit Foto gesendet.

 

3. Das Magistrat der Stadt Wels hat die Beschwerde samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. August 2015, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und erschienen sind.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sach­verhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

 

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. S. GmbH mit Sitz in W., x. Im Zeitraum vom 01.12.2014 bis zumindest 12.12.2014 (Zeitpunkt der Kontrolle durch Organe des Finanzamtes) wurde R.K.G.R., geb. am x, als Frisör am genannten Standort beschäftigt. Der Beschäftigte wies sich mit einem Konven­tionsreisepass, ausgestellt in R., sowie mit einer Aufenthaltskarte für R. aus. Auf dem r. Konventionsreisepass ist als Staats­bürgerschaft „I.“ angegeben. Der Beschwerdeführer hat sich vor Arbeitsantritt diesen Reisepass vorzeigen lassen. Auch wurde der Beschäftigte ordnungsgemäß ab 01.12.2014 zur Sozialversicherung angemeldet. Ein Versicherungsdaten­auszug liegt vor. Eine Abfrage im zentralen Melderegister (ZMR) vom 08.01.2015 ergab, dass der Beschäftigte ab 03.12.2014 in Wels als Hauptwohnsitz gemeldet ist und als Staatsangehörigkeit „R.“ eingetragen ist. Aufgrund der Kontrolle wurde die Staatsangehörigkeit im ZMR daraufhin berichtigt auf i.-i. Republik (Abfrage vom 14.01.2015). Aufgrund einer Wohn­sitzänderung wurde abermals im ZMR von 26.01.2015 – 17.02.2015 als Staatsbürgerschaft „R.“ eingetragen, ab 18.02.2015 – 01.07.2015 wurde die Staatsangehörigkeit wieder mit „I.“ eingetragen.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Unterlagen sowie die Angaben in der mündlichen Verhandlung. Die Beschäftigung wurde zu keiner Zeit bestritten.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot-Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung-Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte Plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungs­schein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Dauer­aufenthalt – EU“ besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c) eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot-Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung-Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot-Karte Plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung Plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis
10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von
4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 AuslBG regelt dieses Bundesgesetz die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

Gemäß § 2 Abs. 1 AuslBG gilt als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

Gemäß § 1 Abs. 2 lit.a AuslBG sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden auf Ausländer, denen der Status eines Asylberechtigten (§ 3 des Asylgesetzes 2005 – AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005) oder der Status eines subsidiär Schutzberechtigten ( § 8 AsylG 2005) zuerkannt wurde.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AsylG 2005 ist einem Fremden, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, soweit dieser Antrag nicht bereits gem. §§ 4, 4a oder 5 zurück zu weisen ist, der Status des Asylberechtigten zuzuerkennen, wenn glaubhaft ist, dass ihm im Herkunftsstaat Verfolgung im Sinne des Art. 1 Abschnitt A Z. 2 Genfer Flüchtlingskonvention droht.

Der Verwaltungsgerichthof hat in seinem Beschluss von 10.12.2014,
Ra 2014/09/0036, zur Frage, ob Ausländer, denen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union Asylstatus zuerkannt wurde, aufgrund dessen sie Zugang zum Arbeitsmarkt jenes Staates haben, aufgrund näher genannter Bestimmungen der Genfer Flüchtlingskonvention, des AEUV und der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte „auch Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt haben, zumal das AuslBG keine ausdrückliche gegenteilige Regelung und auch einen Vorbehalt zu den genannten zwischen- und überstaatlichen Normen enthält“ ausgeführt, dass „die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 lit.a AuslBG die ...vermisste ausdrückliche Regelung enthält. Denn § 1 Abs. 2 lit.a AuslBG bezieht sich nach seinem eindeutigen Wortlaut im Zusammenhang mit dem Verweis auf § 3 AsylG 2005 ausschließlich auf jene Ausländer, die in Österreich Schutz vor Verfolgung suchten und denen der Status als Asylberechtigte in Österreich zuerkannt wurde. ...zudem gewährt die Genfer Flüchtlingskonvention anerkannten Flüchtlingen entgegen der Behauptung der Revisionswerber keine internationale Reisefreiheit, sondern nur Bewegungsfreiheit innerhalb des Staates, in dem sie als Flüchtlinge anerkannt wurden. In allen anderen Staaten sind sie wie jeder andere Fremde zu behandeln. Denn Art. 126 Genfer Flüchtlingskonvention regelt, dass die vertragschließenden Staaten den Flüchtlingen, die sich erlaubterweise auf ihrem Gebiet aufhalten, das Recht gewähren sollen, ihren Wohnort zu wählen und frei „innerhalb ihres Gebietes herum zu reisen, genauso, wie dies auch Ausländern unter den gleichen Umständen freisteht“. Flüchtlinge sind weiterhin Staatsbürger ihres Herkunftslandes und nicht als Staatsbürger ihres Aufnahmelandes anzusehen.“

 

 

5.2. Aufgrund des feststehenden Sachverhaltes ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer vom 01.12.2014 bis zum Kontrollzeitpunkt am 12.12.2014 den genannten i. Staatsangehörigen als Frisör in seinem Betrieb beschäftigt hat und auch ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet hat.  Es lag dem Beschwerdeführer das r. Konventionsreisedokument vor. Daraus ist die i. Staatsbürgerschaft des Beschäftigten ersichtlich. Es hat daher der Beschwerdeführer einen Ausländer im Sinn des § 2 Abs. 1 AuslBG beschäftigt, ohne dass entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere vorlagen.

Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 lit.a AuslBG kommt hingegen dem Beschwerdeführer nicht zu Gute. Wie nämlich der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Beschluss ausführt, bezieht sich diese Ausnahme ausschließlich auf jene Ausländer, die in Österreich Schutz vor Verfolgung suchten, und denen der Status als Asylberechtigte in Österreich zuerkannt wurde. Dies trifft jedoch nicht auf den beschäftigten i. Staatsbürger zu, welcher den Status als Asylberechtigter in R. zuerkannt bekam.

Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung eindeutig erfüllt. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. S. GmbH hat der Beschuldigte die Verwaltungsübertretung gem. § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens verweist die belangte Behörde zu Recht auf die Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten ausreicht und Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zu Recht führt sie aus, dass es sich auch bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt und Fahrlässigkeitstatbegehung ausreicht. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für eine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht. 

Der Beschwerdeführer bestreitet ein Verschulden und verweist darauf, dass er sehr wohl vor Arbeitsantritt die Identität des Beschäftigten überprüft hat und auch das ihm vorgezeigte Konventionsreisedokument fotografiert hat und sich auf den Konventionsreisepass verlassen hat, wonach dem Beschäftigten Flüchtlingsstatus bzw. der Status als Asylberechtigter nach der Genfer Flüchtlingskonvention zugestanden wurde. Das Reisedokument wurde in R. ausgestellt und wurde daher r. Staatsangehörigkeit bzw. Gleichstellung mit r. Staatsangehörigen angenommen.

Im Sinne der aufgezeigten Rechtslage, nämlich dass das Ausländerbe­schäftigungsgesetz nur hinsichtlich jener Asylberechtigten eine Ausnahme vorsieht, die den Status als Asylberechtigte in Österreich zuerkannt bekamen, und im Hinblick auf die dazu ergangene Judikatur ist aber auszuführen, dass der Beschwerdeführer hier im Hinblick auf die Ausstellung eines r. Flüchtlingsdokumentes einem Rechtsirrtum unterlegen war. Dieser Irrtum kann jedoch den Beschwerdeführer nicht zur Gänze von seinem Verschulden befreien, ist doch nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Gewerbetreibende verpflichtet, sich mit den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften – hier der Ausländerbeschäftigung –  vertraut zu machen und sich entsprechende Kenntnis zu verschaffen und bei Zweifel die zuständige Behörde um Auskunft zu ersuchen. Diesen Anforderungen für eine Schuldbefreiung ist der Beschwerdeführer nicht zur Gänze nachgekommen. Insbesondere hat er von vorneherein im Grunde des Flüchtlingsstatus eine Befreiung von den Vorschriften des AuslBG angenommen, ohne entsprechende Auskünfte einzuholen. Allerdings ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er die Identität und das Reisedokument kontrolliert hat, für einen Rechtsunkundigen die Ausstellung durch einen Mitgliedstaat der EU und Zuerkennung des Flüchtlingsstatus durch einen Mitgliedstaat der EU verfänglich ist, wonach man die Meinung vertreten könnte, dass hier auch in Österreich eine Reisefreiheit und Zugang zum Arbeitsmarkt gewährleistet sei, sowie es auch für in Österreich anerkannte Flüchtlinge mit ausländischer Staatsangehörigkeit gilt. Dies ist insbesondere deshalb auch nachvollziehbar und zugunsten des Verschuldens des Beschuldigten heranzuziehen, weil auch die Pass- und Meldebehörde zum Tatzeitpunkt vom r. Dokument ausging und r. Staatsbürgerschaft annahm und sich dieser Irrtum noch weit über den Tatzeitpunkt hinaus – wie festgestellt wurde – zog, also auch nach einer erstmaligen Richtigstellung der Staats­angehörigkeit in weiterer Folge durch diese Behörde wiederum irrtümlich die r. Staatsbürgerschaft eingetragen wurde und nicht die iranische Staatsbürgerschaft. Es kamen daher auch anderen Behörden diesbezüglich Zweifel bzw. waren Irrtümer nicht ausgeschlossen. Es kann daher dem Beschuldigten nur ein sehr geringfügiges Verschulden angelastet werden. Im Übrigen wurde das strafrechtlich geschützte Rechtsgut durch die Tat nur geringfügig verletzt. Insbesondere ist kein Schaden eingetreten, da der Beschäftigte ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet wurde. Dies zeigt auch, dass seitens des Beschuldigten keine Missbrauchsabsicht vorlag.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG, welcher gem. § 28 VwGVG auch im Beschwerdeverfahren anzuwenden war, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstelle die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z. 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Da es sich im gegenständlichen Fall um keine typische Verletzung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes handelt, sondern vielmehr um eine Ausnahmeregelung, die besondere rechtliche Kenntnisse erfordert, waren die Voraussetzungen gem. § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG gegeben. Eine Einstellung wurde nicht verfügt, weil der Beschuldigte auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens besonders hingewiesen werden sollte, sowie auch auf den Umstand, dass er bei Beschäftigung von Ausländern besondere Achtsamkeit walten zu lassen hat und sich in Zweifels­fällen Auskunft bei der zuständigen Behörde zu holen hat. In dieser Hinsicht war daher der Beschuldigte zu ermahnen. Dies sollte aber ausreichen, den Beschuldigten von der Begehung einer weiteren strafbaren Handlung gleicher Art abzuhalten.

Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe aufzuheben.

 

6. Weil die Beschwerde zumindest teilweise Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren gem. § 52 Abs. 8 VwGVG.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

Darüber hinaus handelt es sich nur um eine Einzelfallentscheidung im besonders gelagerten Fall.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt