LVwG-300394/7/Kü/BZ

Linz, 14.07.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des Herrn M. K., x, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H. K. und Mag. W. S., x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. Mai 2014, SV96-20-2013, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2015,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf je 18 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 800 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit dem Straferkenntnis vom 23. Mai 2014, SV96-20-2013, über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b iVm § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 idgF pro Arbeitnehmer eine Geldstrafe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von je 36 Stunden verhängt, sohin insgesamt eine Geldstrafe von 16.000 Euro. Gleichzeitig wurde dem Bf die Bezahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 1.600 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Auftraggeber verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass am Kontrolltag, den 14.08.2012 um 09:34 Uhr, die rumänischen Staatsbürger

1. G D, geb. x

2. D H, geb. x

3. I M, geb. x

4. NM, geb. x

5. D S, geb. x

6. I S, geb. x

7. V S, geb. x

8. S T, geb. x

beschäftigt wurden, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt waren. Es wurde festgestellt, dass die oa. Personen beschäftigt wurden, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtsmäßig beschäftigt waren.

Dies wurde der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land am 24.01.2013 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass aufgrund der amtlichen Wahrnehmung des Finanzamtes Grieskirchen Wels am Kontrolltag, dem 14.08.2012 um 09:34 Uhr, der Angaben der acht rumänischen Staatsangehörigen in den Personenblättern und der niederschriftlichen Zeugeneinvernahme von Herrn G. und Herrn K. für die belangte Behörde eindeutig erwiesen sei, dass die o.a. rumänischen Staatsangehörigen zumindest vom Kontrolltag, dem 14.08.2012 um 09:34 Uhr beschäftigt worden seien, obwohl die Voraussetzungen für diese iSd § 18 Abs. 12 Z 1 und 2 AuslBG nicht erfüllt gewesen wären und auch keine EU-Entsendebestätigung vorgelegen habe. Der Antrag auf Erteilung einer Entsendebewilligung wäre vom Auftraggeber vor Aufnahme der Tätigkeit bei der regionalen Geschäftsstelle des AMS einzubringen gewesen. Da diese dem Akt beiliegenden Anträge, datiert mit 14.08.2012, erst nach dem Kontrollzeitpunkt, dem 14.08.2012 um 09:34 Uhr, eingereicht worden wären, sei der Tatbestand somit erfüllt. Auch sei der Bf erwiesenermaßen Empfänger der Arbeitsleistung gewesen und somit auch Auftraggeber der o.a. entsendeten Ausländer und daher zu Recht Beschuldigter der im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen. Weiters hätte die Nachfrage, von welchen Arbeitern die Zelte aufgestellt werden, alleine kein funktionierendes Kontrollsystem dargestellt. Der Bf habe es faktisch unterlassen, an den beiden im Spruch angeführten Tagen die Identitäten seiner Auftragnehmer zu prüfen. Der Umstand, dass der Bf von der Fa. L. GmbH falsche bzw. keine Informationen über die eingesetzten Arbeiter erhalten habe, würde die vom Bf begangene Übertretung nicht entschuldigen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 3. Juli 2014, mit der die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe beantragt werden.

Begründend wird in dieser Beschwerde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bf die acht rumänischen Arbeitnehmer weder in Anspruch genommen hätte, noch sei er Auftraggeber derselben, ja nicht einmal der Auftraggeber der Firma, die diese Arbeiter entsandt hätte, gewesen. Der Bf sei einzig und allein Auftraggeber der Fa. L. GmbH, welche, ohne den Bf darüber in Kenntnis zu setzen, eigenmächtig ein weiteres Subunternehmen, nämlich die Fa. S. GmbH & Co KG aus x, beauftragt habe. Der Bf hätte darüber keine Kenntnis gehabt. In der Auftragsbestätigung vom 15.06.2012 der Fa. L. GmbH sei der Leistungsinhalt gegenüber dem Bf nachweislich festgelegt worden. Demnach sei neben der Miete der Zelthallen auch der Transport, die Montage und die Demontage durch die Fa. L. GmbH vereinbart worden. Deshalb hätte der Bf davon ausgehen können, dass die Montage durch die Fa. L. GmbH erfolgen würde. Noch darüber hinaus hätte der Bf vor der Auftragserteilung an die Fa. L. GmbH diese besucht und sei dem Bf bei diesem Besuch ausdrücklich mitgeteilt worden, dass der Zeltaufbau selbstverständlich mit eigenen Leuten der Fa. L. GmbH bewerkstelligt werden würde. Der Bf sei daher seinen Kontrollpflichten nachgekommen. Der Niederschrift der Finanzpolizei vom 14.08.2012 und den Aussagen des bei der Einvernahme betretenen Herrn G. sei eindeutig zu entnehmen, dass zwar die Fa. P. (die Firma des Bf) Auftraggeber in Bezug auf den Zeltaufbau gewesen sei, dies jedoch nur gegenüber der Fa. L. GmbH. Herr G. hätte ausdrücklich erklärt, dass die Fa. L. GmbH den Auftrag über den Zeltaufbau an die Fa. S. GmbH & Co KG erteilt hätte. Des Weiteren hätte auch der Geschäftsführer der Fa. S. GmbH & Co KG, Herr K., erklärt, dass die Fa. L. GmbH für die Arbeiten haften würde sowie auch die Anweisungen vom Vorarbeiter der Fa. L. GmbH, Herrn G., erteilt worden wären. Herr G. hätte erklärt, dass das benötigte Werkzeug und Material, welches zum Zeltaufbau benötigt und verwendet worden wäre, die Fa. L. zur Verfügung gestellt hätte. Die Fa. S. GmbH & Co KG hätte rein die Arbeitskraft bei der Montage der Zelte der Fa. L. geleistet. Auch die benötigten Stapler seien von der Fa. L. angemietet worden. Es könne somit kein Zweifel bestehen, dass der Bf nicht in die Beauftragung der Fa. S. GmbH & Co KG involviert gewesen wäre. Vielmehr wäre seitens der Fa. L. GmbH ausdrücklich eingeräumt worden, dass diese den Auftrag an die Fa. S. GmbH & Co KG weitergegeben hätte. Auch werde eindeutig die Fa. L. GmbH von den Arbeitern der Fa. S. GmbH & Co KG als Auftraggeber bzw. Verantwortlicher angesehen. Dies ergebe sich nicht nur aus der aussagekräftigen Einvernahme durch die Finanzpolizei, sondern auch aus der Mitteilung der Fa. S. GmbH & Co KG vom 14.08.2014, welcher entnommen werden könnte, dass die Fa. L. GmbH nach eigenen Angaben der Fa. S. GmbH & Co KG eine der besten Kunden dieser Firma sei. Auch aus dem Montageauftrag an Subunternehmer vom 12.07.2012 lasse sich eindeutig entnehmen, dass die Fa. L. GmbH der Fa. S. GmbH & Co KG diesen Montage- bzw. Demontageauftrag erteilt hätte und somit als Auftraggeber zu betrachten sei.

Aus der in der Niederschrift der Finanzpolizei festgehaltenen Einvernahme, dem Montageauftrag vom 12.07.2012, abgeschlossen zwischen der Fa. L. GmbH und der Fa. S. GmbH & Co KG, als auch aus der Mitteilung der Fa. S. GmbH & Co KG an das Finanzamt Grieskirchen würde sich zweifelsfrei ergeben, dass die Leistungen der acht rumänischen Staatsangehörigen bzw. der Fa. S. GmbH & Co KG eindeutig nicht vom Bf, sondern von der Fa. L. GmbH in Anspruch genommen worden sei. Herr G., der Arbeiter der Fa. L. GmbH, hätte ausdrücklich erklärt, dass die Fa. L. die Fa. S. GmbH & Co KG beauftragt habe. Aus welchem Grund hier Zweifel am Auftragsverhältnis bestehen sollten, sei absolut unverständlich und lasse sich in keinster Weise nachvollziehen.

Darüber hinaus wäre der Rechtssatz des VwGH 28.02.2012, 2011/09/0153, falsch angewendet worden. Dieser Rechtssatz würde gerade jener Firma, die einen Auftrag übernommen hat, also in der gegenständlichen Angelegenheit der Fa. L. GmbH, verstärkte Kontrollpflichten in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG auflegen. Richtigerweise wäre in der gegenständlichen Angelegenheit insbesondere die Fa. L. GmbH verpflichtet gewesen, besonders achtsam bei der Auswahl des Subunternehmers, hier der Fa. S. GmbH & Co KG, zu sein und den Bestimmungen des AuslBG besondere Aufmerksamkeit zuzuerkennen. Es könne keinesfalls iSd Gesetzgebers liegen, dass auch jene Personen gemäß § 28 AuslBG zur Verantwortung gezogen würden, die unverschuldet nicht einmal wüssten, dass andere Personen als jene des Auftragnehmers eingesetzt werden würden. In einem derartigen Fall, wie er auch hier vorliege, fehle es dem ursprünglichen Auftraggeber, hier dem Bf, sowohl am Vorsatz zur Verwirklichung eines derartigen Tatbildes, als auch dem Bf insbesondere im hier vorliegenden Fall, nicht einmal ansatzweise ein sorgfaltswidriges, geschweige denn fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könnte. Der Bf hätte es keinesfalls ernsthaft für möglich gehalten, dass er entgegen § 18 Abs. 12 AuslBG die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit dem Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werde, in Anspruch nehme, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 AuslBG nicht erfüllt sei und auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei und hätte sich damit auch nicht abgefunden. Dies würde zumindest Kenntnis von jenem Umstand verlangen, dass Arbeiter bzw. Subunternehmer eingesetzt werden, von denen nicht bekannt sei, ob die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 AuslBG vorliegen würden. Der Auftraggeber müsste somit ständig überprüfen, ob sich der Auftragnehmer an das Vereinbarte hält und nicht hinter dem Rücken des Auftraggebers weitere Subunternehmer beschäftigt. Ein derartiges Kontrollnetz sei dem Auftraggeber nicht zumutbar und wäre auch bezogen auf das Vertrauen im Wirtschaftsverkehr alles andere als förderlich. Zudem sei dem Bf nicht einmal bekannt gewesen, wann die Arbeiten der Fa. L. GmbH beginnen würden, somit wäre es ihm auch nicht möglich gewesen, Kontrollen durchzuführen. Auch blieben aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit der Firma L. GmbH für den Bf keinerlei Gründe an der ausdrücklichen Zusicherung der Fa. L. GmbH zu zweifeln, weshalb auch hier dem Bf nicht vorgeworfen werden könnte, er hätte es diesbezüglich unterlassen, sich zu informieren. Selbst wenn man zu der Ansicht kommen sollte, der Bf hätte gegen eine Verwaltungsvorschrift verstoßen, was jedoch ausdrücklich bestritten werde, sei es aufgrund der gegebenen Umstände nicht gerechtfertigt, eine Strafe von 2.000 Euro pro beschäftigten Arbeitnehmer zu verhängen. In dieser Situation wäre jedenfalls gemäß § 20 VStG die Strafe außerordentlich zu mildern. Als Milderungsgründe werden der bisherige ordentliche Lebenswandel des Bf sowie die Begehung der Tat aus Unbesonnenheit vorgebracht. Erschwerungsgründe würden diesen nicht entgegenstehen.

3. Die belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrensakt mit Schreiben vom 14. Juli 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2015. Zu dieser Verhandlung sind der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung erschienen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Der Bf ist Inhaber der Fa. P. mit Sitz in x. Die Fa. P. hat die Fa. L. GmbH mit Sitz in x, mit der Montage und Demontage von Zelten für die Messe „A.“ in x, inklusive Anmietung der Zelte, beauftragt. Es wurden eine Mietdauer (vom x – x), ein Aufbaubeginn und ein Abbaubeginn sowie ein Pauschalentgelt vereinbart.

Der Bf war vor Vertragsabschluss persönlich bei der Fa. L. und hat diese ihm versichert, den Auftrag mit eigenen Arbeitnehmern auszuführen.

Die L. GmbH hat mit der Fa. S. GmbH & Co KG mit Sitz in x, einen Subunternehmervertrag, datiert mit 12.07.2012, über die Montage und Demontage der Zelte abgeschlossen.

Im Zuge einer Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei am 14. August 2012 um 09:34 Uhr auf dem W. M. gegenüber der R.-Halle wurden die rumänischen Staatsbürger T. S., geb. x, S. I., geb. x, M. N., geb. x, M. I., geb. x, S. D., geb. x, D. G., geb. x, S. V., geb. x, H. D., geb. x, beim Aufstellen eines Zeltes angetroffen.

Diese rumänischen Arbeiter sind nach den Angaben in den Personenblättern allesamt Arbeitnehmer der Fa. S. GmbH & Co KG.

Die rumänischen Arbeiter haben laut Aussage des Herrn G., Arbeiter der Fa. L. GmbH und Vorarbeiter auf der Baustelle, am 13.08.2012 um 08:00 Uhr mit dem Zeltaufbau begonnen. Das Material (Zelte) sowie das Werkzeug (inklusive Stapler) wurden von der Fa. L. GmbH zur Verfügung gestellt. Herr G., Vorarbeiter der Fa. L. GmbH, hat Weisungen an die rumänischen Arbeiter erteilt und hat dieser auch die Ausführung der Arbeiten vor Ort kontrolliert.

Die rumänischen Arbeitskräfte wurden von der Fa. S. GmbH & Co KG entlohnt. Auch hat die Fa. S. GmbH & Co KG die Verpflegung, die Arbeitskleidung sowie die Unterbringung dieser Arbeitskräfte bezahlt.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle konnten EU-Entsendebestätigungen, die Sozialversicherungsdokumente A1, die Lohnunterlagen sowie die Meldung an die ZKO über die Arbeitsaufnahme in Österreich nicht vorgelegt werden. Auch sind keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Vorbringen in der mündlichen Verhandlung am 9. April 2015 und gilt dieser Sachverhalt als unstrittig.

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

5.1. Gemäß § 18 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Nach § 18 Abs. 12 leg. cit. ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b) leg. cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis 50.000 Euro.

5.2. Bedient sich ein ausländischer Arbeitgeber für die Erfüllung eines mit einem inländischen Werkbesteller abgeschlossenen Werkvertrages ausländischer Arbeitskräfte, macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob dies eigene Arbeitskräfte des ausländischen Werkunternehmers oder diesem lediglich überlassene Arbeitskräfte sind. Entscheidend ist nur, dass gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG für diese zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung entsendeten ausländischen Arbeitnehmer im Inland Beschäftigungsbewilligungen oder Entsendebewilligungen notwendig sind, sofern nicht die Ausnahmetatbestände der Abs. 2 bis 7 leg.cit. vorliegen. Die Bestimmung des § 18 AuslBG, welche die Überschrift „Betriebsentsandte Ausländer“ trägt, soll die unter diesem Begriff zusammengefasste Sonderform der Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet regeln. Charakteristisch für die Art der Beschäftigung ist, dass es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen den im Bundesgebiet beschäftigten Ausländern und jener Person, die den Ausländer verwendet. Eine Unterstellung dieser Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilligungspflicht, sofern nicht für bestimmte Arten von Arbeiten oder für besondere Personengruppen Ausnahmen vorgesehen sind, ist nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1451 BlgNR XIII. GP) vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und andererseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden kann (vgl. VwGH 23.05.2013, 2011/09/0212 mwN).

§ 28 Abs. 1 Z 4 AuslBG stellt das bloße „in Anspruch nehmen“ von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe. Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines „betriebsentsandten Ausländers“ „in Anspruch“, zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz „betriebsentsandter Ausländer“ als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen (vgl. wiederum VwGH 23.05.2013, 2011/09/0212).

Das Höchstgericht konstatierte u.a. auch, dass § 18 Abs. 12 AuslBG eindeutig als Normadressaten für die Anzeige der Entsendung (auch) den inländischen Auftraggeber nennt (vgl. VwGH 19.03.2014, Ro 2014/09/0031).

In Zusammenschau mit der zitierten Judikatur ist es im verfahrensgegenständlichen Fall rechtlich bedeutungslos, ob die von der österreichischen Fa. P., dessen Inhaber der Bf ist und auch im Tatzeitpunkt war, beauftragte deutsche Fa. L. GmbH, die über keinen Betriebssitz im Inland verfügt, ihrerseits – ob vertraglich zulässig oder nicht – die Arbeiten an einen Subunternehmer (Fa. S. GmbH & Co KG), der ebenfalls über keinen Betriebssitz im Inland verfügt, weitergegeben hat. Die betretenen rumänischen Arbeitskräfte wurden jedenfalls vom Unternehmen des Bf in Anspruch genommen (§ 18 Abs. 1 AuslBG). Für diese Beurteilung ist das Bestehen eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Arbeitgeber der ausländischen Arbeitskräfte nicht erforderlich.

Dass eine der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 und 2 AuslBG oder eine EU-Entsendebestätigung zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegen hätte, wurde nicht einmal behauptet, sondern wurde dies in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zugestanden.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht daher fest, dass das Unternehmen des Bf in der Zeit vom 13.08.2012 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 14.08.2012, 09:34 Uhr die Arbeitsleistungen der rumänischen Staatsbürger, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung auf die Baustelle in x, nach Österreich entsandt wurden, in Anspruch genommen hat, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG nicht vorlagen. Ob die erforderlichen Unterlagen nach der Kontrolle vorgelegt wurden, ist gegenständlich nicht relevant, da die Voraussetzungen jedenfalls zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht vorlagen. Die objektive Tatseite der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.

5.3.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Unabhängig davon, ob der Bf wusste, dass auf der Baustelle im x entsendete Ausländer arbeiteten oder er im Glauben war, es handle sich um Arbeitnehmer der von ihm beauftragten Fa. L. GmbH, hatte ihn als Empfänger der Arbeitsleistungen die Verpflichtung getroffen, für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu sorgen.

Insbesondere reicht es zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht aus, in Unkenntnis der zur Bestrafung führenden Umstände gewesen zu sein. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgeführt, dass selbst die Erteilung von Weisungen, die Rechtsvorschriften (hier: AuslBG) einzuhalten – eine solche Weisung konnte im gegenständlichen Fall auch gar nicht festgestellt werden, es wurden lediglich vertragliche Absprachen und eine persönliche Nachfrage eingewendet – den Inanspruchnehmer (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person) nur dann entschuldigt, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er darüber hinaus Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Der Bf hatte im Beweisverfahren nicht dargelegt, inwiefern er eine gehörige Aufmerksamkeit im oben dargelegten Sinne geübt hat.

Vertragliche Abreden mit einem ausländischen Subunternehmer über die Einholung von erforderlichen Genehmigungen für die eingeführten Arbeitnehmer vermögen den Bf weder zu entlasten noch die Verpflichtung des Unternehmens des Bf zu beseitigen, vor Beginn der Tätigkeit der Ausländer etwa eine Beschäftigungsbewilligung einzuholen. Dazu ist es Voraussetzung, dass sich der inländische Empfänger der Arbeitsleistungen durch entsprechende Kontrollen vor Arbeitsbeginn über die Identität der vom ausländischen Arbeitgeber einzusetzenden ausländischen Arbeitnehmer überzeugt.

Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsprüfungen alle in einem Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender – neuen Arbeitskräfte gewährleistet ist und durch die Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird.

Der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche hat durch seine Kontrollen dafür zu sorgen, dass die Bestimmungen des AuslBG von dem von ihm repräsentierten Unternehmen eingehalten werden (so auch VwGH 23.05.2013, 2011/09/0212).

Dass der Bf lediglich aufgrund des Inhaltes der mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Vereinbarung sowie aufgrund der persönlichen Nachfrage im Rahmen eines Besuches bei dem ausländischen Unternehmen auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen vertraut hat, reicht entgegen der von ihm vertretenen Ansicht nicht aus, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG zu widerlegen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

5.3.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Nach § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

5.3.3. Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im Hinblick auf die Tatumstände sowie auf den gesetzlichen Strafrahmen die im Spruch angeführte Geldstrafe als angemessen erscheine. Sie entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Zudem solle sie ausreichen, um den Bf in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten. Mildernde oder erschwerende Umstände wären nicht vorgelegen.

Der Bf ist den Annahmen der belangten Behörde zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) nicht entgegengetreten, sodass diese Feststellungen daher auch dem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zugrunde gelegt werden.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist auszuführen:

Aktenkundig ist, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen des Beschuldigten vorliegen. Dies stellt einen Strafmilderungsgrund dar. Strafmildernd ist weiter zu berücksichtigen, dass das Verfahren insgesamt fast 3 Jahre gedauert hat. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

Bezogen auf die Gewichtung ist von bedeutenden Milderungsgründen auszugehen, die es rechtfertigen, von einer außerordentlichen Strafmilderung Gebrauch zu machen. Die festgesetzte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen als angemessen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Im Ergebnis war daher der Beschwerde insofern stattzugeben als die Höhe der verhängten Geldstrafe pro Arbeitnehmer auf 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 18 Stunden) herabzusetzen war. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 800 Euro festzusetzen.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger