LVwG-300361/12/PY/PP

Linz, 21.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn Dipl. BW P.P. MBA, vertreten durch Mag. Dr. R.S. Rechtsanwalts-KG, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2.5.2014, BZ-Pol-77023-2014, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allge­meinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.6.2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Kosten­beitrag zum Beschwerdeverfahren iHv 73 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2.5.2014,
BZ-Pol-77023-2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 11 iVm § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialver­sicherungsgesetz (ASVG), BGBl 189/1955 idgF eine Geldstrafe iHv 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden ver­hängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 36,50 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als Gewerbeinhaber (Organisation und Durchführung von Veranstal­tungen) und Betreiber der Modelschool Ö. & M., x, x (Standort der Gewerbeberechtigung), welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevoll­mächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, zumindest am 21.09.2013 von 14:00 Uhr bis zur Kontrolle um 14:40 Uhr, Frau K.S., geb. x als Dienstnehmerin (Promoterin), in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (Pauschale von 100,00 Euro netto) beschäftigt. Es erfolgte keine Anmeldung zur Sozialversicherung.

 

Die in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl diese Dienstnehmerin daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsver­sicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindest­angaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund der Aktenlage und des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Wald­viertel, Finanzpolizei Team 25 samt Beilagen) als erwiesen anzusehen sei. Eine Glaubhaftmachung im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft, sei durch die Rechtfertigungen vom 7.3.2014 und 21.3.2014 nicht gelungen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass die verhängte Strafe die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte unterschreitet. Strafer­schwerungsgründe würden nicht vorliegen, die verhängte Strafe erscheine - auch unter Berücksichtigung der in der Rechtfertigung angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse - als angemessen.

 

 

2. Dagegen brachte der Bf zunächst persönlich mit Eingabe vom 2.6.2014 sowie in weiterer Folge mit Schriftsatz seiner rechtsfreundlichen Vertretung vom 10.6.2014 Beschwerde ein. Der Bf führt aus, dass er nicht Dienstgeber von Frau K.S. war. Diese habe über 100 Euro einmalig im gesamten Jahr eine Rechnung gestellt, was nicht über der Geringfügigkeitsgrenze liege. Die 100 Euro kamen nicht zur Auszahlung, da Frau S. ohnehin Geld schuldete, das gegenverrechnet wurde, was auch vom Steuerberater bestätigt werden könne. Die Rechnung an die K. GmbH stelle eine Gesamtrechnung dar „für alle Dienstleistungen“ aus verschiedensten Wochen und zeige nicht ausschließlich die Zahlungen für diesen Tag und nicht die Gelder an Frau S. Es habe auch keine persönliche Arbeitspflicht oder Weisungsgebundenheit bestanden. Es habe eine Vermittlung nach Auftrag des Kunden K. GmbH stattgefunden, wobei Frau S. den Auftrag nach erfolgter Ausschreibung annahm und das vom Bf vertretene Unternehmen für sie als Vermittlungsagentur abgerechnet habe. Für diese Dienstleistung wurde ein Honorar gelegt, das sich auf 100 Euro belief. Die Fahrtspesen wurden von Frau S. nach Absprache auch eingehoben, da sie bei der Zusage mitteilte, dass sie mit dem Zug reisen werde – hier sei bereits alles im Ausschreibungsbetrag (via SMS) inkludiert gewesen – das Geld für Fahrtkosten wurde daher auf Wunsch von Frau S. bei der K. GmbH eingehoben, da keine Korrespondenz zum Kunden gewünscht war und dies die Agentur unentgeltlich vorgenommen habe. Die Preise würden vom Model verhandelt, das Model teile die Mindestpreise mit. Sofern die Agentur bessere Preise für die Dienstleistung verhandle, werde dies dem Model mitgeteilt und könne diesbezüglich zu- oder abgesagt werden. Frau S. hatte diesbezüglich vollstes Entscheidungsrecht, es sei nichts vorgegeben gewesen, sondern lediglich der Betrag von 100 Euro ausgeschrieben worden und der Job erklärt. Frau K.S. war die Erste, die eigenverantwortlich fix zusagte. Es ist auch klar ersichtlich, dass Frau H. - jene Person, die zum gleichen Zeitpunkt von der gleichen Person kontrolliert wurde - bei der GKK angemeldet war, da diese ohnehin im Betrieb als Bürokraft und Advisor-Supervisor tätig war. Sie hat Frau S. sozusagen in ihrer ersten Selbständigkeit geholfen und sei dies dem Finanzbeamten am Telefon auch erklärt worden.

Zu Punkt 4. des vorgelegten Agenturvertrages wird festgehalten, dass die Agentur einen einmal vermittelten und vereinbarten Auftrag nicht direkt vom Model abwickeln lässt, da hier im Hintergrund auf den Erstvermittlungsvertrag verwiesen wird und Modalitäten mit Kunden vereinbart werden, welche in der Regel immer verschieden sind. Liegt die Einwilligung dazu allerdings vor, kann dies das Model immer machen, d.h. es muss lediglich gefragt werden, damit Kunden nicht verunsichert werden, denn einmal verhandelt der Kunde mit der Agentur und ein anderes Mal mit dem Model direkt, was kein Kunde mitmachen würde. Auch die Feststellungen hinsichtlich eines einschneidenden Konkurrenz­verbotes und Verschwiegenheitsgebotes seien nicht richtig. Möchte ein Model bei einer anderen Agentur unter Vertrag genommen werden, ist dies sehr wohl möglich, allerdings immer in Absprache mit x Modelmanagement und Model­school. Am Tag der Vermittlung und Dienstleistung von Frau K.S. bestand ein aufrechter Vermittlungsvertrag mit Frau S. und Modelschool x. Frau S. war zu diesem Zeitpunkt „neue Selbständige“, dies wurde von ihr auch unterschrieben. Aus dem Vermittlungsvertrag geht hervor, dass sie der Firma nicht wirtschaftlich oder organisatorisch unterworfen ist. Sie konnte immer jederzeit auch ohne Angaben von Gründen einen Job ablehnen. Die Agentur teilt dem Model K.S. lediglich mit, wann die Dienst­leistung wo zu erfolgen hat. Aus dem Vertrag geht eindeutig hervor, dass jedes Model (Promotorin) selbständig ist und dies wurde auch dem Prüfungsorgan mitgeteilt.

 

Im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung wird ergänzend vorgebracht, dass sich der Beschuldigte vor Aufnahme der Tätigkeit insbesondere bei der Wirtschaftskammer erkundigt und zusätzlich auch steuerlich beraten ließ. Demnach handelt es sich bei Frau S. um eine sogenannte neue Selbständige, die keine Gewerbeberechtigung braucht, aber ihr Einkommen selbst versteuert, was auch aus dem mit ihr abgeschlossen Vertrag ersichtlich ist. Frau S. ist auch in keiner Weise in das Unternehmen des Beschuldigten eingegliedert und verfügt über keinen vorgegebenen Arbeitsort und auch keine Arbeitszeit. Dass sie im Fall des Annehmens eines Auftrages, für den sie vermittelt wurde, die vorgegebenen Tätigkeitszeiten des Auftraggebers einhalten muss, ergibt sich daraus, dass sie bei Veranstaltungen des Kunden tätig ist und ihre Anwesenheit bei der Veranstaltung daher notwendig ist. Eine persönliche Arbeitspflicht ergibt sich nur dadurch, dass Models von Kunden anhand verschiedener Kriterien im Einzelfall ausgewählt werden, die nicht auf andere Personen zutreffen, also nicht austauschbar sind. Laut Vertrag ist Frau S. für die Abführung der Einkommenssteuer und auch der Sozialversicherung selbst verantwortlich und stellt für ihre Tätigkeit eine Honorarnote aus, weshalb die Voraussetzungen zur Begründung eines Dienstverhältnisses nicht vorliegen.

 

 

3. Mit Schreiben vom 6.6.2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht vor. Dieses ist zur Entscheidung gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin berufen.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhand­lung am 24.6.2015. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teil. Die Finanzpolizei Team 25 für das Finanzamt Waldviertel als am Verfahren beteiligte Organpartei entschuldigte sich unter Übermittlung einer Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen für die mündliche Verhandlung. Als Zeugin wurde Frau K.S. einvernommen.

Der Aufforderung, dem Landesverwaltungsgericht die von Frau S. an das vom Bf vertretene Unternehmen gestellte Rechnung vorzulegen, kam der Bf inner­halb der nach der mündlichen Verhandlung gesetzten Frist nicht nach.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entschei­dung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf betreibt die Firma x-Modelmanagement/Modelschool Ö. & M., x, x (in der Folge: Agentur). Im Jahr  2013 vereinbarte die Agentur mit der Firma K. V. GmbH, x, x (in der Folge: Firma K.), dass die Agentur für die „T.-P.“, einer Werbekampagne der Firma K. für ein Wodka-Getränk, an verschiedenen vorgegebenen Veranstaltungsorten und zu festge­legten Veranstaltungsterminen in Österreich Models als Promoterinnen für einen Spirituosen-Verkaufsstand zur Verfügung stellt. Die Kleidung, die während der Tätigkeit von den Damen zu tragen war, wurde von der Firma K. beige­bracht. Als Ansprechpartner der Firma K. vor Ort wurde zum ersten Termin, einer Veranstaltung in G. am 21.9.2013, seitens der Agentur Frau J.H., eine geringfügig beschäftigte Dienstnehmerin, entsandt. Diese sollte neben den erforderlichen Kontakten zum Auftraggeber auch selbst verkaufs­fördernd tätig werden und zudem der zusätzlich von der Agentur entsandten Promoterin Anleitungen geben bzw. Hilfe­stellungen bei der Abwicklung der Tätigkeit leisten.

 

Üblicherweise wurden derartige Tätigkeiten von der Agentur per SMS oder E-Mail an die dafür bei ihr registrierten Personen ausgeschrieben, um Interessent/innen zu finden. Nachdem die zunächst für den Termin in G. vorgesehene Promoterin erkrankte, kontaktierte Frau J.H. telefonisch Frau K.S., geb. x, die am 18.8.2013 ein Ausbildungsworkshop der Agentur absolviert und mit der Anmeldung am 1.8.2013 den von der Agentur zur Verfügung gestellten „Agenturvertrag/Vermittlungsvertrag“ unterfertigt hatte. Als Honorar für ihre Tätigkeit am Verkaufsstand in G. wurden Frau S. von der Agentur 100 Euro zugesagt, wobei dieser Betrag – vereinbarungsgemäß – mit den noch offenen Kosten für ihre Workshop-Teilnahme gegenverrechnet wurde und nicht zur Auszahlung gelangte. Nachdem Frau J.H. Frau S. mit dem Auto zuhause abgeholt hatte, fuhren sie gemeinsam zur Veranstaltung nach G., wo sie – wie zwischen der Agentur und der Firma K. vereinbart ‒ den Verkaufsstand betreuten und die Spirituosen gegen einen zuvor von den Kunden erworbenen Bon abgaben. Am Ende ihrer Tätigkeit kontrollierten sie, ob die Anzahl der eingenommen Bons mit der Anzahl der ausgegebenen Getränke übereinstimmte.

 

Eine Anmeldung von Frau S. als Dienstnehmerin vor Aufnahme der Beschäftigung am 21.9.2013 beim zuständigen Sozialversicherungsträger wurde von der Agentur nicht durchgeführt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Unterlagen und Urkunden sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 24.6.2015. Unbestritten ist, dass die Mitarbeiterin des vom Bf vertretenen Unternehmens, Frau H., mit Frau S. nach G. anreiste und ebenfalls den Verkaufsstand betreute. Nach den Schilderungen des Bf und der Zeugin war diese zudem gegenüber Frau S. weisungsbefugt und kontrollierte deren Tätigkeit, vom Bf als „Supervisor“ beschrieben (vgl. Bf, Tonbandprotokoll Seite 2: „Es ist also so vorgesehen, dass Frau H. das vormacht und die anderen machen das entsprechend nach.“). Zwar machte der Bf in seiner Aussage ausführliche und weitschweifende Angaben über die grund­sätzliche Abwicklung mit den bei ihm unter Vertrag stehenden Damen und Herren, jedoch ist festzuhalten, dass er bei seiner Aussage offenbar versucht war, die Geschehnisse zu seinen Gunsten darzustellen. Dieser Eindruck entstand insbe­sondere auch dadurch, dass seine Schilderungen in wesentlichen Teilen von den glaubwürdig und schlüssig vorgetragenen Aussagen der Zeugin S. abwichen. Frau S. gab nachvollziehbar an, dass sie gemeinsam mit einer Mitarbeiterin der Agentur im Auto zur Veranstaltung, bei der sie tätig werden sollte, fuhr, wogegen der Bf in seiner Beschwerde anführte, Frau S. sei mit dem Zug angereist. In seiner Rechtfertigung gegenüber der belangten Behörde gab der Bf an, Frau S. habe Getränke gratis an Besucher/innen der Veranstaltung ausgegeben, wogegen Frau S. angab, dass die Getränke gegen Bons ausgegeben wurden und die Abrechnung hinsichtlich des Verhältnisses ausgegebene Getränke zu eingenommenen Bons von ihnen am Ende der Veranstaltung auch kontrolliert werden musste. Nach Angaben des Bf wurden Frau S. über ihr Ersuchen Fahrtspesen zuerkannt, wogegen diese nichts von eigenen Fahrtspesen wusste. Die Möglichkeit, einen anderen als den von der Agentur zur Verfügung gestellten Betrag für den Einsatz bei der Veran­staltung zu verhandeln, kam Frau S. offenbar auch gar nicht in den Sinn, sondern konnte sie den angebotenen Betrag annehmen oder den Job eben ablehnen. Der Bf gab auch an, Frau S. habe eine Rechnung gelegt, ein Vorgang, der Frau S. so nicht in Erinnerung war. Die angeführte Rechnung konnte zudem vom Bf dem Landesverwaltungsgericht bislang nicht vorgelegt werden. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung betreffend die konkrete Abwicklung im gegenständlichen Fall wird daher insbesondere auf die schlüssigen Angaben der Zeugin S. in der mündlichen Verhandlung verwiesen, an deren Wahrheitsgehalt seitens des Landesverwaltungsgerichtes kein Zweifel besteht. Entgegen dem Vorbringen des Bf hatte die Firma K. zudem nicht „das Gesicht der Frau S.“ gebucht (vgl. die diesbezüglichen Angaben des Bf in der mündlichen Verhandlung, TBP S. 2 unten), sondern sprang Frau S. nur kurzfristig über Ersuchen der Agentur für eine erkrankte Dame ein. Auch aus der vom Bf vorgelegten Vereinbarung mit der Firma K. geht hervor, dass ganz allgemein zwei Promoterinnen bestellt wurden und keine konkrete Person. Die unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeugin S. gab auch nachvollziehbar an, dass sie zum damaligen Zeitpunkt keinerlei unter­nehmerische Struktur aufwies. Widersprüchlich waren die Angaben des Bf im Übrigen auch hinsichtlich der Beziehung, die zwischen seinen Auftraggebern und den Models bestand. Einerseits war nach seinen Angaben ein Kontakt zwischen den Models und den Kunden, wie auch im gegenständlichen Fall, nicht gewünscht, andererseits behauptete er, dass etwa bei Beschädigung der zur Verfügung gestellten Kleidung des Auftraggebers durch das Model sich der Auftraggeber unmittelbar mit den Models auseinandersetzen hätte müssen. Wenig glaubwürdig ist ‒ wie bereits ausgeführt ‒ auch sein Vorbringen, der Auftraggeber habe ein ganz bestimmtes, vom Kunden extra ausgesuchtes „Gesicht“ gebucht, vielmehr ging es gegenständlich im Wesentlichen darum, dass für die Werbekampagne des Auftraggebers bei Veranstaltungen attraktive Damen für die Betreuung des Verkaufswagens zur Verfügung standen.

 

 

5.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst­geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3  entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs­möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden
(§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

5.2. Frau K.S. wurde anlässlich der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 23.9.2013 gemeinsam mit einer Mitarbeiterin des vom Bf vertretenen Unternehmens bei Promotionsarbeiten (Verkauf von Spirituosen) angetroffen. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebens­erfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 23.4.2013, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Dies ist dem Bf jedoch im gegenständlichen Verfahren nicht gelungen. Entgegen seinem Vorbringen ist festzuhalten, dass – gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit – Frau S. ihre Tätigkeit nicht als Selbständige im Rahmen eines Werkvertrages verrichtete, sondern in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Agentur tätig wurde, indem die Agentur das Entgelt vorgab, sie gemeinsam mit der Mitarbeiterin der Agentur zum Termin an- und abreiste und deren Weisungen unterlag. Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes (vgl. VwGH v. 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestim­mungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich daraus beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. einer längeren Dauer eines Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeits­verfahren betreffende Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH vom 25.4.2007, Zl. 2005/08/0162). Dem Vorbringen des Bf, es handle sich um eine „neue Selbständige“, ist ent­gegenzuhalten, dass entscheidungsrelevant ist, ob die gegenständliche Dienst­leistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde, wohingegen eine allenfalls vorliegende Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbes oder selbst die Innehabung eines Gewerbescheines für die Beurteilung der Versicherungspflicht dann nicht maßgeblich ist, wenn nach den tatsächlichen Verhältnissen ein Tätigwerden als Dienstnehmer/in vorliegt. Wenn der Bf einwendet, es habe kein Weisungsrecht bestanden, so ist dem entgegenzuhalten, dass im Beweisverfahren durchaus hervorgekommen ist, dass sich Frau S. bei ihrer Tätigkeit an die Anweisungen der Mitarbeiterin der Agentur zu halten hatte, woran auch die Bezeichnung „Supervisor“ nichts zu ändern vermag, da selbst nach den Schilderungen des Bf in der mündlichen Verhandlung von einer Anordnungsbefugnis der Mitarbeiterin der Agentur gegenüber Frau S. auszugehen ist. Wenn sich aufgrund der Erfahrungen des Beschäftigten oder der Natur der zur verrichtenden Arbeiten, Weisungen über die Reihenfolge und den näheren Inhalt dieser Arbeit erübrigen, wie im gegenständlichen Fall, kann selbst dann ein Beschäftigungsverhältnis vorliegen, wenn der Dienstgeber faktisch überhaupt nicht in den Arbeitsablauf eingreift, sofern der Beschäftigte, der somit den Arbeitsablauf selbst bestimmt, nur der stillen Autorität des Empfängers der Arbeitsleistungen, d.h. seinem Weisungs- und Kontrollrecht unterliegt (vgl. VwGH v. 7.5.2008, Zl. 2005/08/0183). Dass die Arbeitszeit vorgegeben war und eine organisatorische Eingliederung in das vom Bf vertretene Unternehmen vorlag, ergibt sich schon daraus, dass eine gemeinsame An- und Abreise der beiden Promoterinnen vorlag.

 

Das vom Bf vertretene Unternehmen wäre somit verpflichtet gewesen, Frau K.S. vor ihrer Tätigkeit am 21.9.2013 beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollver­sichert zu melden, zumal das gebührende Entgelt bei einer Beschäftigung, die für eine kürzere Dauer als einen Kalendermonat vereinbart ist, die tägliche Gering­fügigkeitsgrenze überschritten hat. Der objektive Tatbe­stand der gegenständ­lichen Verwaltungsübertretung gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG ist daher als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweis­anträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Eine solche Darlegung ist dem Bf mit seiner Verantwortung jedoch nicht gelungen. Seine allgemein gehaltenen Behauptungen, er habe sich bei der Wirt­schaftskammer sowie steuerrechtlich erkundigt, enthalten keine Angaben darüber, dass er sich bei der zuständigen Behörde hinsichtlich der konkreten, nunmehr festgestellten Tätigkeit über das Vorliegen einer Sozialversicherungs­pflicht erkundigt habe. Dem Bf ist daher die gegenständliche Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen und ist als Verschuldens­form fahrlässiges Verhalten anzunehmen.

 

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass die gesetzliche Mindest­strafe von der belangten Behörde bereits unterschritten wurde. Eine weitere Herabsetzung war daher ebenso wie ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Betracht zu ziehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraus­setzungen nicht vorliegen. Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes erscheint die über den Bf verhängte Strafe als angemessen und erforderlich, um ihm den Unrechtsgehalt seiner Tat eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG war der Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe zu bemessen.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny