LVwG-000108/2/FP

Linz, 27.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von R G, vertreten durch Ing. Mag. A G, Rechtsanwalt in St. V, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 28. Mai 2015, GZ: SanRB96-59-2013, wegen eines Verstoßes gegen das LMSVG

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 Z1 VStG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis vom 28. Mai 2015 warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer Nachstehendes vor:

 

„Als Gewerbeinhaber des Betriebes "K" in der Betriebsart "Gasthof in St. M, W, der auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufe von Lebensmitteln tätig ist, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, sind Sie verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass Sie, wie am 28.5.2013 um 11.00 Uhr, durch zwei Organe der Lebensmittelaufsicht des Bezirkes Linz-Land im Zuge einer Kontrolle nach § 35 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz dienstlich festgestellt wurde, nicht dafür Sorge getragen haben, dass die im Internet (www.g-k.at) zugänglichen Angaben („Lebensgenuss und ganzjährige kulinarische Leckerein", „N.G.G") den Konsumenten nicht Irreführen oder gar täuschen.

 

Die Verwendung von regionalen und hofeigenen Produkten wird beworben.

Diese erscheinen jedoch im Zusammenhang vor dem Hintergrund der festgestellten Mängel als eine permanente Täuschung von Konsumenten und eine damit verbundener Betrug gegeben. Es werden Hauseigene Nudeltaschen beworben, jedoch wurde im Kühlraum gelagert eine offene nicht mehr zum Verzehr geeignete Packung mit gefüllten Nudeln vorgefunden.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 90 Abs. 2 Z. 1 BGBl II Nr. 125/2011) iVm Art § 5 Abs. 2 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG, BGBl I Nr 13/2006 idg.F)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, gemäß

Euro Ersatzfreiheitsstrafe von

400,- 40 Stunden § 90 Abs. 2 Z. 1 LMSVG

 

Weitere Verfügungen (zB Anrechnung der Vorhaft, Verfallsausspruch): Keine.

 

Zahlungsfrist:

Wenn Sie keine Beschwerde erheben, ist der Bescheid sofort vollstreckbar. Sie haben dann den Gesamtbetrag (Strafe, Kosten) unverzüglich entweder mit dem beiliegenden Zahl(Erlag)schein zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei uns einzuzahlen. Bei Verzug wird der Betrag zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt.

 

Begründung:

Der dem Spruch zugrunde liegende Sachverhalt wurde von einem Organ der Lebensmittelaufsicht des Bezirkes Linz-Land am 21. Juni 2013 angezeigt.

 

Mit Strafverfügung der hiesigen Behörde vom 31.3.2014 wurde Ihnen die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung vorgeworfen. Dagegen haben Sie, durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter Herrn Ing. Mag. A G, am 10.04.2014 und somit fristgerecht, Einspruch erhoben.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung der hiesigen Behörde vom 14.04.2014 wurden Sie aufgefordert sich zu den im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen zu äußern. Am 29.04.2014 haben Sie durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter, Mag. A G um eine Fristverlängerung von 3 Wochen, und um Aktenkopie gebeten. Diese wurde Ihnen gewährt und haben Sie, durch Ihre rechtsfreundliche Vertretung, am 19.05.2014 eine schriftliche Rechtfertigung bei der Behörde eingebracht. Die Aktenkopie wurde mit 29.4.2014 übermittelt.

 

In Ihrer Rechtfertigung, eingelangt bei der hs. Behörde am 19.5.2014, gaben Sie durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter nachstehendes bekannt:

 

Die Vorwürfe, der Einschreiter wäre als Gewerbeinhaber des Betriebes in der Betriebsart Gasthof in St. M, der auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufe von Lebensmittel tätig ist, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass er wie am 28.5.2013 um 11:00 Uhr durch zwei Organe der Lebensmittelaufsicht des Bezirkes Linz-Land im Zuge der Kontrolle nach § 35 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzt dienstlich festgestellt worden wäre, nicht dafür Sorge getragen hätte, dass:

 

1. die im Bescheid des vom 22.2.2013 festgelegten Maßnahmen nicht oder nur teilweise erfüllt worden wären.

Die Punkte 3,4,5,6 und 7 wären nicht erfüllt worden.

2. es hätte der Einschreiter im Internet Angaben gegenüber dem Konsumenten gemacht, die irreführend oder gar täuschend wären.

3. die Küche sauber und instand gehalten wäre. Der Fußboden wäre stark verunreinigt, speziell die Bereiche unter den Schränken wären verdreckt. Beim Handwaschbecken in der Küche sei kein Seifenspender vorhanden, der Lackanstrich der Türzarge wäre zum Teil beschädigt und verschmutzt bzw. schwarz verschimmelt und nicht mehr leicht zu reinigen. Die Oberfläche der Kühlschränke wäre ausgelegt mit uralten Desolaten und stark verschmutzten Resten eines Bodenbelages, weshalb die Oberfläche der Schränke nicht glatt und leicht zu reinigen wären. Die Abfallbehälter wären nicht leicht zu reinigen und zu desinfizieren. Mitarbeiter, die mit Lebensmittel umgehen würden, tragen keine geeignete und saubere Arbeitskleidung/Schutzkleidung sowie Kopfbedeckung. Zudem ist das Personal unzureichend geschult, die Wirkung einer angeblichen durchgeführten Hygieneschulung wäre bei keiner im Betrieb tätigen Person auch nur ansatzweise erkennbar. Der Betrieb würde über kein entsprechendes Eigenkontrollsystem sowie über kein entsprechendes Hygienekonzept, dass auf HACCP-Grundsätzen beruhen würde, verfügen. Die Speisen wären nicht entsprechend gelagert, verpackt bzw. abgedeckt. Es würde permanent die Gefahr der Kreuzkontamination, Gesundheitsgefährdung bestehen und kann nicht ausgeschlossen werden. Neben offensichtlich verdorbenen, nicht definierbaren Lebensmitteln und Zutaten werden „Schmutzeier" verarbeitet, die nicht vermarktet und auch nicht verwendet werden dürfen. Haustiere hätten freien Zugang zur Küche, wo Lebensmittel verarbeitet, zubereitet, behandelt oder gelagert werden.

 

Sämtliche dieser oben genannten Vorwürfe sind unrichtig und werden ausdrücklich bestritten. Grundsätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Kontrolle kurz vor Mittag durchgeführt wurde und sich dabei der Einschreiter und seine Mitarbeiter bereits in der Vorbereitung für das Mittagessen befunden haben, sodass aufgrund der vorliegenden Lichtbilder durchaus der Eindruck entstehen könnte, es wäre hier eine Unordnung, wobei diese lediglich darauf zurückzuführen ist, da die Vorbereitungsarbeiten für das Mittagessen bereits in Gang waren.

 

In diesen Zusammenhang wird auch ausdrücklich darauf hingewiesen, wogegen sich auch der Einschreiter massivst verwehrt, nämlich der Vorwurf, neben nicht definierbaren Lebensmittel und Zutaten werden „Schmutzeier" verarbeitet.

 

Diesbezüglich wird seitens des Kontrollorgans Ing. R R auf ein Lichtbild verwiesen, wobei sie hier einen Topf mit „Gulasch" fotografiert hat.

 

In diesem Zusammenhang möge darauf hingewiesen werden, dass seitens der Kontrollorgane bei dieser Kontrolle ein dermaßen ungehöriges Verhalten an den Tag gelegt wurde, insbesondere wie bereits oben ausgeführt, durch die Kontrolleurin ausgeführt wurde, dass es sich bei dem „Gulaschtopf um ein undefinierbares Nahrungsmittel handeln würde.

Die Kontrolle am 28.5.2013 führte in weiterer Folge auch dazu, dass eine Aussprache bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erforderlich gewesen ist, da sämtliche Kontrollen, die durch die Kontrollorgane Ing. R R und Ing. H D durchgeführt wurden, für den Einschreiter gänzlich unzumutbar machten.

Es wurde hier aufgrund der Art und Weise, wie die einschreitenden Beamten gegenüber den Einschreiter vorgegangen sind, auch eine Aussprache vor der Bezirkshauptmannschaft, insbesondere vor dem Bezirkshauptmann und der Leiter der Abteilung gefordert und wurde auch in weiterer Folge durchgeführt.

Bei den weiteren Untersuchungen bzw. Kontrollen wurden hier keine Beanstandungen, insbesondere in dieser Art und Weise, wie sie von den einschreitenden Beamten vor Ort getätigt wurden, erstattet.

Es ist daher der Kontrollbericht der Überprüfung der Einschreitenden Beamten vom 28.5.2013 bei Weitem überzogen.

 

Es ist daher aus diesen Gründen bereits das gegen den Einschreiter eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Zu den einzelnen Vorwürfen wird wie folgt Stellung genommen:

 

1. Punkt 3.: nach wie vor die Oberflächen und Übergänge sowie Dichtungen nicht entsprechend gereinigt bzw. erneuert, Schmutzansammlungen und Schimmelbildungen sind gegenwärtig.

Diesbezüglich ist auszuführen, dass hier die einschreitenden Beamten auf die, in den Kühlladen befindlichen Dichtungen verweisen.

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei selbstredend nicht um Schimmel handelt, sondern Oberflächenabriebe der Metallteile, welche zu dieser Verfärbung auf den Dichtungen führt.

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Dichtung nach wie vor nicht porös sind und ordnungsgemäß zu reinigen sind und bei Austausch nach wenigen Wochen wiederum das gleiche Erscheinungsbild sich darstellt.

Dieses ist aufgrund der Konstruktion dieser Kühlladen keinesfalls zu verhindern.

Zudem ist auch darauf hinzuweisen, dass dieser Punkt mit Erkenntnis des UVS vom      28. Juni 2013 zu GZ VwSen-240951 /2/Gf/Rt aufgehoben wurde.

Darüber hinaus sind auch im gesamten Verwaltungsverfahren bei der Kontrolle am 28.5.2013 keinerlei objektivierbare Beweismittel aufgenommen worden, welche die nunmehrige Beanstandung unterstreichen würde.

Wie bereits oben ausgeführt wurde seitens der einschreitenden Beamten mit einer Art und Weise vorgegangen, sodass ein normaler Dialog zwischen Einschreiter und einschreitenden Beamten gar nicht möglich war.

Darüber hinaus wird auch nicht berücksichtigt, dass diese Lichtbilder, wie bereits oben ausgeführt, bei Weitem die Angelegenheit bzw. den Zustand der Küche überzogen darstellen.

Zu dem Kontrollzeitpunkt war der Einschreiter samt seiner Mitarbeiter bereits in Vorbereitung für das Mittagessen, wobei hier es durchaus vorkommen kann, das Gegenstände herumstehen und in diesem Fall auch aus dem Zusammenhang gerissenen Fotos gemacht werden, dieses so dargestellt wird, als ob seitens des Einschreiters, wie auch durch die Behörde angegeben, die „Küche verdrecken" würde.

Dieser Vorwurf ist gänzlich unrichtig und verwehrt sich der Einschreiter auch ausdrücklich gegen diese Unterstellung.

Sämtliche Gegenstände, welche sich zum Zeitpunkt der Kontrolle in Verwendung befunden haben, waren rein und nicht dazu geeignet eine Kontaminierung von reinen und unreinen Gegenständen zu verursachen.

Auch wurde eine Hygieneschulung durchgeführt, wobei diese auch mit den Mitarbeitern des Einschreiters internen vorgenommen wurde.

Lediglich aufgrund der hitzigen Auseinandersetzung (wie bereits oben ausgeführt), handelt es sich bei der Kontrolle um ein Streitgespräch, welches auch in Anwesenheit von Polizisten durchgeführt wurde.

Die ist die Frage ob eine entsprechende Schulung durchgeführt wurde, und ob die Mitarbeiter auch diese Schulung entsprechend verinnerlicht haben, wurde nicht detailliert erörtert. Es ist daher in diesem Zusammenhang seitens der einschreitenden Beamten bei Weitem über das Ziel hinausgeschossen worden, da dafür keine Anhaltspunkte, welche nunmehr ein Verwaltungsstrafverfahren rechtfertigen würde, vorliegen.

Im gleichen Zusammenhang steht auch der Vorwurf unter Punkt 7.: das das HACCP-Konzept nicht ansatzweise erkennbar wäre sowie auch der Punkt 6.: Reinigungs- und Desinfektionsplan nicht erkennbar.

Diesbezüglich wird auf das oben ausgeführte verwiesen.

 

Darüber hinaus ist es auch gänzlich unrichtig dass ein Reinigungs- und Desinfektionsplan nicht vorgelegt wurde, nämlich deswegen, da dieser sehr wohl dem Amt der Oberösterreichischen Landesregierung vorgelegt worden ist.

 

Punkt 2.: im Internet wäre der Konsument in die Irre geführt oder getäuscht.

 

Auch diese Angaben sind seitens der einschreitenden Behörde gänzlich unrichtig und werden ausdrücklich bestritten.

Faktum ist, dass der Einschreiter sehr wohl Produkte von regionalen Erzeugern in seiner Küche verarbeitet und verwendet.

Es ist daher nunmehr diese Behauptung eine haltlose Unterstellung. Auch die nunmehrige Angabe, dass „Schmutzeier", die laut Leitlinie für gute Hygienepraxis nicht verwendet werden dürften, in dem Betrieb bereitgehalten werden, ist ebenfalls unrichtig.

Das diese Eier wie sie in der Bilddokumentation dargestellt wurden tatsächlich in Verkehr gebracht wurden, wird ausdrücklich bestritten und ist auch gänzlich unrichtig. Selbst wenn, ist darauf hinzuweisen, dass diese Eier aus Bodenhaltung kommen, aus dem Bereich des biologischen Landbaus.

Eine Verschmutzung der Schale muss in weiterer Folge gereinigt werden.

Eine Kontaminierung bzw. Verunreinigung der Eier dadurch ist vollkommen aus der Luft gegriffen und wird daher auch ausdrücklich bestritten.

 

Zu Punkt 3.: die Küche ist nicht sauber und instandgehalten, der Fußboden wäre stark verunreinigt.

Auch dazu wird darauf hingewiesen, dass dieser Eindruck nur aufgrund des angespannten Gesprächsklimas zwischen den Einschreiter und den einschreitenden Beamten entstanden ist.

Tatsache ist, dass die Küche ordnungsgemäß gereinigt war und auch ordnungsgemäß gereinigt wird.

Auch ist im Zusammenhang mit dem in der Küche befindlichen Seifenspender beim Handwaschbecken darauf hinzuweisen, dass diese grundsätzlich dort montiert ist, nur an dem besagten Kontrolltermin, dieser kurz zuvor beschädigt wurde und dieser Seifenspender neben dem Waschbecken gelegen ist und nicht wie nunmehr montiert an der Wand montiert war.

Es hätte hier seitens der einschreitenden Beamten eine Nachfrist gesetzt werden müssen, um eine neuerliche Kontrolle durchzuführen.

 

Diesbezüglich ist auch darauf hinzuweisen, dass eine weitere Kontrolle durchgeführt wurde, bei der wie bereits oben ausgeführt, keine Beanstandung erstattet worden ist. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Ausspruch von 3 Verwaltungsstrafen in diesem Zusammenhang gänzlich unzulässig ist.

Unter dem Aspekt, des im Artikel 4 des 7. ZP EMRK verfassungsmäßig gewährleisteten Rechtes auf Schutz vor einer Doppelbestrafung und - Verfolgung auf dem sogenannten 12 „Kumulationsprinzip" fußendes Strafrechtssystem - wie etwa jenes des VStG - ist unzulässig.

Im Wesentlichen führt die Einschreitende Behörde aus, dass die Küche „verdreckt" wäre.

 

Daraus würden 3 Verwaltungsstraftaten und Bestände erfüllt werden.

 

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass im vorhergehenden Verwaltungsstrafverfahren bereits gleiche oder ähnliche Tatbestände aufgezeigt und angezeigt wurden, wobei hier auch entsprechende Einstellungen erfolgt sind, sodass hier jedenfalls eine Doppelbestrafung vorliegt.

 

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls der Punkt 1 und der Punkt 3 zu entfallen hat, da es sich hierbei im Wesentlichen um denselben Tatbestand handelt bzw. um den gleichen Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person.

 

Es ist daher der Bescheid in diesem Punkten jedenfalls der Kassation unterworfen.

Des Weiteren sind auch die gegen den Einschreiter gefällten Strafen weder schuld- noch tat angemessen.

Es wurde in diesem Verfahren keinesfalls berücksichtigt, von welchem Einkommen auszugehen ist.

Es wird seitens der Behörde von einem monatlichen Einkommen von Euro 1.500,00 ausgegangen.

Dieses Einkommen ist bei Weitem erhöht und ist aufgrund der finanziellen Situation lediglich von einem Einkommen von höchstens Euro 500,00 auszugehen.

 

Auch aus diesem Grunde ist die gegenüber dem Einschreiter gefällte Straferkenntnis bei Weitem überhöht und unzulässig.

 

Darüber hinaus wird auch nochmals darauf hingewiesen, dass selbstredend sämtliche Schulungen und Hygienepläne dem Amt der Oberösterreichischen Landesregierung bereits längstens vorgelegt wurden, sodass die nunmehrige Behauptung vollkommen grundlos erfolgt und sohin auch dem Straferkenntnis jeglicher Rechtsgrundlage fehlt. Darüber hinaus sind sämtliche Lichtbilder nicht dazu geeignet eine entsprechende Zuordnung zu den einzelnen Verwaltungsübertretungen zu treffen.

Wie bereits oben ausgeführt wurde die Kontrolle unmittelbar vor dem „Mittagsgeschäft" angesetzt, wobei es hier durchaus möglich ist, dass Gegenstände unbedacht abgestellt werden sohin kurzfristig abgestellt werden, welche unter Umständen laut Ansicht der Einschreitenden Behörde dort nicht „gelagert" werden dürfen.

 

Diesbezüglich jedoch ein großer Unterschied darin, ob Gegenstände kurzfristig abgestellt oder über längeren Zeitraum an einem Ort gelagert werden.

 

Beweis:

beiliegende Teilnahmebescheinigung Hygieneschulung

PV

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten

 

Aus den dargestellten Gründen stellt daher der Einschreiter den Antrag das eingeleitete Verwaltungsverfahren - allenfalls nach Ergänzung der Beweise - einzustellen.

 

Dazu hat die Behörde Folgendes erwogen:

Die angewendeten Rechtsvorschriften lauten wie folgt:

§ 5 Abs. 2 Z. 1 LMSVG

Es ist verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Zur Irreführung geeignete Angaben sind insbesondere zur Täuschung geeignete Angaben über die Eigenschaften des Lebensmittels, wie Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart;

 

§ 90 Abs. 2 Z. 1 LMSVG

Wer Lebensmittel mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung, bewirbt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei vorsätzlichen Verstößen gegen Z 1, die in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Handelns begangen werden, ist, sofern die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend sind, eine Geldstrafe in der Höhe von zumindest 700 Euro, bei Wiederholung von 4000 Euro festzusetzen. Im Fall der Uneinbringlichkeit ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.

 

Die aus Sicht der Behörde widerspruchsfreie Anzeige vom 21.6.2013 legt den vorgeworfenen Sachverhalt schlüssig dar. Überdies wurden zum Beweis Fotos angefertigt und der Anzeige beigelegt.

In Ihrer Rechtfertigung vom 19.05.2014 stellten Sie in Abrede, dass oben angeführten angelasteten Rechtsvorschriften verletzt worden wären.

 

Zu Punkt 1 ist anzuführen, dass die in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. April 2014 enthaltene Verwaltungsübertretung bereits im Straferkenntnis vom 10. Juni 2013 (SanRB96-106-2012) behandelt wurde und mit Erkenntnis des UVS vom 28. Juni 2013, GZ: VwSen-240951/2/Gf/Rt) abgeschlossen ist.

 

Zu Punkt 2 wird ausgeführt, dass die Irreführung oder gar Täuschung der Konsumenten auf Grund der vorgefundenen, in einem Plastikgeschirr verpackten, gefüllten Nudeln, im Kühlraum, wie aus der Bilddokumentation (siehe Bild 13) ersichtlich, für die hs. Behörde als gegeben anzusehen ist. Es ist durch das Etikett ersichtlich das es sich bei den gefüllten Nudeln um kein Produkt von Ihnen handelt sondern angekauft wurde.

Auf der Internetseite www.g-k.at werden Hauseigene Nudeltaschen beworben. Auf Grund der, im Kühlraum gelagerten und somit Inverkehr gebrachten, gefüllten Nudeln, kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die von Ihnen angebotenen „Hauseigenen Nudeltaschen" aus einer Produktion in Ihrer Küche stammen.

Auch wenn Produkte von regionalen Erzeugern in Ihrer Küche verarbeitet werden sind die vorgefundenen Nudeln in dem Plastikgeschirr, nicht wie auf der oben genannten Internetseite „Hauseigene Nudeltaschen".

 

Das Inverkehrbringen von Lebensmittel wird im Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz unter § 3 Z 9 klar ausgeführt und bestimmt.

 

Zu Punkt 3 ist anzuführen, dass die in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. April 2014 enthaltene Verwaltungsübertretung bereits im Straferkenntnis vom 16. Juni 2014 (SanRB96-103-2012) behandelt wurde und mit Erkenntnis des UVS vom 6. August 2014 abgeschlossen ist.

 

Eine Anwendung des § 21 VStG und damit verbunden ein Absehen von der Strafe kommt mangels geringfügigem Verschulden nicht in Betracht.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Die übertretene Norm des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes soll eine umfassende und korrekte Information der Konsumenten bezwecken, damit diese Lebensmittel besser unterscheiden und auswählen können. Den Verbrauchern soll aufgrund der Information über die Herkunft des Lebensmittels die Möglichkeit gegeben werden, genau zu wissen was sie kaufen und sie sich so gezielt für oder gegen den Kauf eines bestimmten Produktes entscheiden können. Konkrete gesundheitliche Schäden von Gästen sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie anfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zu Ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen gaben Sie an monatlich 500,- Euro Nettoeinkunft zu haben.

Die hs. Behörde hat diese Angabe gewertet und die Strafe, ausgehend von der Strafe der Strafverfügung vom 31.03.2014, gemindert.

Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

 

Generell haben Sie nach Ansicht der Behörde zumindest grob fahrlässig gehandelt.

 

Die verhängte Geldstrafe erscheint schuldangemessen und im Sinne der Spezialprävention geboten, um Sie in Zukunft von Übertretungen gleicher Art abzuhalten.“

 

 

I.2. In Ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. April 2014 führte die belangte Behörde, im Wesentlichen gleichlautend wie in einer Strafverfügung vom 31. März 2014, wie folgt aus:

 

„Als Gewerbeinhaber des Betriebes "K" in der Betriebsart "G in St. M, W-W, der auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufe von Lebensmitteln tätig ist, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, sind Sie verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass Sie, wie am 28.5.2013 um 11.00 Uhr, durch zwei Organe der Lebensmittelaufsicht des Bezirkes Linz-Land im Zuge einer Kontrolle nach § 35 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz dienstlich festgestellt wurde, nicht dafür Sorge getragen haben, dass

1.) die im Bescheid des vom 22.2.2013 festgelegten Maßnahmen nicht oder nur teilweise erfüllt worden.

Punkt 3 wurde nicht erfüllt. Nach wie vor sind Oberflächen, Übergänge und Dichtungen nicht entsprechend gereinigt bzw. erneuert, Schmutzansammlungen und Schimmelbildungen sind gegenwärtig.

Punkt 4 wurde nicht erfüllt.

Punkt 5 wurde nicht erfüllt. Eine Schulung wurde angeblich durchgeführt, sie wurde aber nicht verinnerlicht, ihre Wirkung ist daher nicht erkennbar. Aufgrund der beschränkten intellektuellen Kapazitäten der verantwortlichen Personen kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Schulungen oder Gesprächen vermittelte Inhalte wahrgenommen bzw. umgesetzt werden können.

 

Punkt 6 wurde nicht erfüllt. Reinigungs- und Desinfektionsplan ist nicht erkennbar.

Punkt 7 wurde nicht erfüllt. HACCP-Konzept ist nicht ansatzweise erkennbar.

 

2.) die im Internet (www.g-k.at) zugänglichen Angaben den Konsumenten nicht Irreführen oder gar täuschen. Die Verwendung von regionalen und hofeigenen Produkten wird beworben. Diese erscheinen jedoch im Zusammenhang vor dem Hintergrund der festgestellten Mängel als eine permanente Täuschung von Konsumenten und eine damit verbundener Betrug gegeben. Die Bilddokumentation zeigt die im Betrieb bereitgehaltenen Schmutzeier, die lt. Leitlinie für gute Hygienepraxis nicht verwendet werden dürfen.

 

3.) die Küche sauber und instand gehalten ist. Der Fußboden ist stark verunreinigt, speziell die Bereiche unter den Schränken sind verdreckt.

Arbeitsgeräte und Arbeitsflächen sind nicht sauber und instand gehalten.

Reinigungsmittel und -geräte werden nicht getrennt von jenen Bereichen, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, aufbewahrt, die verwendeten Reinigungsutensilien sind nicht in einem einwandfreiem und sauberen Zustand: der stark verschmutzte Wischer hängt unmittelbar über einem Kübel mit Zwiebeln, (siehe Bilddokumentation)

 

Beim Handwaschbecken in der Küche ist kein Seifenspender vorhanden.

Es ist jedoch gesetzlich notwendig, dass die Handwaschbecken entsprechend ausgestattet sind.

 

Der Lackanstrich der Türzargen in der Küche ist zum Teil beschädigt. In der Küche werden Arbeitsgeräte verwendet (z.B. Messer mit Holzgriffen usw.), welche aufgrund von Beschädigungen nicht mehr leicht zu reinigen und zu desinfizieren sind. Die Dichtungen der Kühlladen sind teilweise beschädigt und verschmutzt bzw. schwarz verschimmelt und nicht mehr leicht zu reinigen.

Die Oberfläche der Küchenschränke ist ausgelegt mit uralten, desolaten und stark verschmutzten Resten eines Bodenbelages, die Schränke sind somit nicht glatt und leicht zu reinigen.

Die Abfallbehälter sind nicht leicht zu reinigen und zu desinfizieren.

 

Mitarbeiter, die mit Lebensmitteln umgehen, tragen keine geeignete und saubere Arbeitskleidung/Schutzkleidung sowie Kopfbedeckung, zudem ist das Personal unzureichend geschult, die Wirkung einer angeblich durchgeführten Hygieneschulung ist bei keiner im Betrieb tätigen Person auch nur ansatzweise erkennbar. Der Betrieb verfügt über kein entsprechendes Eigenkontrollsystem, kein entsprechendes Hygienekonzept, das auf den HACCP-Grundsätzen beruht. Die Speisen werden nicht entsprechend gelagert, verpackt bzw. abgedeckt. Es besteht permanent die Gefahr der Kreuzkontamination, Gesundheitsgefährdung kann nicht ausgeschlossen werden.

Neben offensichtlich verdorbenen bzw. nicht definierbaren Lebensmitteln und Zutaten werden "Schmutzeier" verarbeitet (siehe Bilddokumentation), die nicht vermarktet und auch nicht verwenden werden dürfen lt. Leitlinie für gute Hygienepraxis.

 

Haustiere haben freien Zugang zur Küche wo Lebensmittel zubereitet, behandelt oder gelagert werden.

 

Ihnen als Betreiber des Gasthofes ist es nicht gelungen die notwendigen Reparaturen und Konzepte in Ihrem Betrieb durchzuführen und einzuführen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 90 Abs. 4 Z. 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG, BGBl I Nr 13/2006 idgF) iVm § 4 Abs. 1 LMSVG (BGBl I Nr. 13/2006 idgF.)

2. § 90 Abs. 2 Z. 1 BGBl II Nr. 125/2011) iVm Art § 5 Abs. 2 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG, BGBl I Nr 13/2006 idg.F)

3. § 90 Abs. 3 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG, BGBl I Nr 13/2006 idgF.) iVm Art 4 Abs. 2 und Anhang II Kapitel II Z. 1a,b,c,d,e,f und   Z. 2 und Z. 3 der Verordnung (EG) Nr 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates über Lebensmittelhygiene (ABI L 139 vom 30.04.2004, berichtigt durch ABl. L 58 vom 03.03.2009)“

 

 

I.3. Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2015 erhob der Bf rechtzeitig Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 28. Mai 2015 und führte Nachstehendes aus:

 

„Der bekämpfte Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt nach aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie der unrichtigen Tatsachenfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung angefochten:

 

1. Unrichtige Sachverhaltsfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung:

 

Im Wesentlichen wird die Verwaltungsübertretung im Sinne des § 90 Abs. 2 Z. 1 LMSVG nunmehr damit begründet, dass der Beschwerdeführer in diesem Sinne im Internet bzw. die im Internet zugänglichen Angaben die Konsumenten in die Irre führen bzw. sogar täuschen würden. Es wären Hauseigene Nudeltaschen beworben worden, jedoch wurde im Kühlraum gelagert und eine offene nicht mehr zum Verzehr geeignete Packung mit gefüllten Nudeln vorgefunden.

 

Diese Ausführungen sind unrichtig und gänzlich unhaltbar, insbesondere deswegen, da mit Strafverfügung vom 31.03.2015 zu GZ: SanRB96-59-2013 dieser Punkt noch damit begründet wurde, dass die im Betrieb bereitgehaltenen Schmutzeier, die laut Leitlinie für gute Hygienepraxis nicht verwendet werden dürfen, für den Verstoß gegen den § 90 Abs. 2 Z. 1 LMSVG herangezogen wurden.

 

In dem gesamten Akt, insbesondere der Begründung der Strafverfügung sowie auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass gefüllte Nudeln vorgefunden worden wären, weiche für den Verzehr und für das in Verkehr bringen beabsichtigt gewesen wären.

 

Es wurde in dem gesamten Verwaltungsstrafverfahren war nur die Rede von in Verkehr bringen von Schmutzeiern.

 

Die nunmehrige Behauptung, es wären gefüllte Nudeln vorgefunden worden und diese wären auch in den Verkehr gebracht worden, entbehrt daher jeglicher Rechtsgrundlage, insbesondere auch deswegen, da hier keinerlei Beweisergebnis vorliegt.

 

Seitens der Behörde wurde zum Zeitpunkt der Erlassung der Strafverfügung sowie auch zum Zeitpunkt der Aufforderung der Rechtfertigung diesen Umstand, dass gefüllte Nudeltaschen hätten in den Verkehr gebracht werden sollen, keinerlei Beachtung geschenkt, sodass jedenfalls davon auszugehen ist, dass selbst die bisher einschreitenden Beamten darin keinerlei Verstoß gesehen haben bzw. niemand ernsthaft daran geglaubt hat, dass ein in Verkehr bringen dieser Nudeltaschen tatsächlich bestünde.

 

Darüber hinaus ist auch auszuführen, dass vom Vorfinden einer Verpackung konventioneller Nudeln nicht abgeleitet werden kann, dass durch den Beschwerdeführer nicht tatsächlich hausgemachte gefüllte Nudeltaschen angefertigt werden.

 

Das bloße Vorfinden von angekauften Nudeln ist daher keinesfalls ein ausreichender Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer irreführende bzw. täuschende Absicht gehabt hätte.

 

Es ist daher auch davon auszugehen, dass bereits bei den Vorerhebungen bzw. im Vorfahren den Beschwerdeführer nicht eine Absicht unterstellt wurde, dass diese Nudeln in den Verkehr gebracht werden bzw. auch davon ausgegangen wurde, dass er dennoch hauseigene Nudeln herstellt und auch serviert.

 

Es hat daher in diesem Punkt der Bescheid der Kassation zu verfallen.

 

2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

 

Form und Inhalt der Straferkenntnis müssen den Vorschriften des AVG entsprechen. Er hat den Spruch die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlich Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze zu erledigen.

 

Die Behörde hat in ihrer Begründung lediglich die Stellungnahme der Partei teilweise angeführt und unterlässt es gänzlich, den sich daraus ergebenden Sachverhalt festzustellen.

 

Dem bekämpften Bescheid ist keine geordnete Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen, wobei auch in keiner Weise abgeleitet werden kann, von welchen konkreten Feststellungen die Behörde tatsächlich ausgeht.

 

Die Behörde verstösst daher gravierend gegen die durch das AVG normierte Begründungspflicht, wonach die Behörde auf alle vorgebrachten Tatsachen - und Rechtsausführungen einzugehen hat und ein Verweis auf die Aktenlage nicht genügt (Vergleiche z.B VwGH 7.7.1980, ZL 977/98; VwGH 28.09.1982, ZL 82/11/0087; VwGH 8.5.1984, ZL 83/07/0059).

 

Aufgrund dieser Mangelhaftigkeit hat der bekämpfte Bescheid der Kassation zu verfallen.

 

 

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Zudem wird auch vorgebracht, dass die nunmehrige Verwaltungsübertretung sowie auch die Verhängung einer Strafe verjährt sind.

 

Dieses wird auch damit begründet, dass weder in der Strafverfügung vom 31.03.2014 zu GZ: SanRB96-59-2013 noch in der Rechtfertigung vom 14.04.2014 eine Verwaltungsübertretung der Irreführung in Bezug auf gefüllte Nudeln nicht erhoben wurde.

 

Zum damaligen Zeitpunkt war lediglich im Verwaltungsstrafverfahren von Schmutzeiern, die laut Leitlinie für die gute Hygienepraxis nicht verwendet werden dürfen, die Rede.

 

Zudem wurde auch seitens der entscheidenden Behörde nicht berücksichtigt, dass eine Feststellung nicht getroffen wurde, aus der sich ergibt, dass der Beschwerdeführer die Absicht gehabt hätte, die gefüllten Nudeln in den Verkehr zu bringen.

 

Der bloße Umstand, dass diese vorgefunden wurden, ist noch nicht dazu geeignet, eine Verwaltungsstrafe im Sinne des § 90 Abs. 2 Z. 1 LMSVG über den Beschwerdeführer zu verhängen.

 

Da die Feststellungen, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dieses in Verkehr bringen durch den Beschwerdeführer beabsichtigt gewesen ist, ist nicht gegeben und ist daher auch in diesem Punkt der Bescheid der Kassation zu verfallen.

 

Weiters wurde auch durch die entscheidende Behörde keinerlei Feststellungen dahingehend getroffen, dass es sich bei den gefüllten Nudeln um die vom Beschwerdeführer angegebenen hauseigenen Nudeltaschen handelt.

 

Eine Nachschau wurde seitens der einschreitenden Beamten, an Ort und Stelle am 28.05.2013 um 11:00 Uhr nicht durchgeführt bzw. wurde dem Beschwerdeführer auch nicht aufgefordert, er möge die hauseigenen Nudeltaschen vorweisen.

 

Es beruht daher der nunmehrige getroffene Strafbescheid einzig und allein auf Vermutungen, wobei jedoch jegliches Beweisergebnis dazu fehlt.

 

Es hat daher auch aus diesem Punkt der Bescheid der Kassation zu verfallen.

 

Zudem hat sich die Behörde nicht damit auseinandergesetzt, dass der Beschwerdeführer keinerlei Absicht hatte, Konsumenten in die Irre zu führen oder gar zu täuschen. Diesbezüglich wurde seitens der einschreitenden Behörde keinerlei Feststellungen getroffen.

 

Aus den dargestellten Gründen stellt daher der Beschwerdeführer nachstehende Anträge das Verwaltungsgericht möge

 

1. eine öffentlich-mündliche Verhandlung anberaumen;

2. der Beschwerde gegen den Bescheid (Straferkenntnis) der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.05.2015 zu GZ: SanRB96-59-2013 - nach allfälliger Verfahrensergänzung - Folge geben;

3. den bekämpften Bescheid aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu

4. die Strafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.“

 

 

I.4. Mit Schreiben vom 29. Juni 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

 

Die Beschwerde ist berechtigt.

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt und die Homepage des Bf (www.g-k.at). Zumal schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, entfällt die öffentliche mündliche Verhandlung (§ 44 Abs 2 VwGVG).

 

 

II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

 

Am 28. Mai 2013 fand im Betrieb „K“ in St. M eine lebensmittelpolizeiliche Kontrolle statt, bei welcher im Kühlraum eine geöffnete Kunststoffpackung mit darin befindlichen gefüllten Teigwaren vorgefunden wurde. Zudem stellten die ermittelnden Aufsichtsorgane Hygienemängel fest.

Die Strafverfügung vom 31. März 2014, sowie die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. April 2014 enthalten im Hinblick auf § 90 Abs 2 Z1 LMSVG gleichlautend den Passus, der Bf habe nicht dafür Sorge getragen, dass

„die im Internet (www.g-k.at) zugänglichen Angaben den Konsumenten nicht Irreführen oder gar täuschen. Die Verwendung von regionalen und hofeigenen Produkten wird beworben. Diese erscheinen jedoch im Zusammenhang vor dem Hintergrund der festgestellten Mängel als eine permanente Täuschung von Konsumenten und eine damit verbundener Betrug gegeben. Die Bilddokumentation zeigt die im Betrieb bereitgehaltenen Schmutzeier, die lt. Leitlinie für gute Hygienepraxis nicht verwendet werden dürfen.“

Ein Vorwurf im Hinblick auf selbstgemachte Nudeltaschen oder „eine offene, nicht mehr zum Verzehr geeignete Packung mit gefüllten Nudeln“ findet sich weder in der Strafverfügung, noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung, sondern wird von der belangten Behörde erstmalig im Straferkenntnis vom 28. Mai 2015 geäußert.

 

Das bekämpfte Straferkenntnis beinhaltet folgenden Spruch: „Als Gewerbeinhaber des Betriebes „K“ in der Betriebsart „Gasthof“ in St. M, W, der auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufe von Lebensmitteln tätig ist, die der Primärproduktion nachgeordnet ist, sind Sie verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass Sie, wie am 28.5.2013 um 11.00 Uhr, durch zwei Organe der Lebensmittelaufsicht des Bezirkes Linz-Land im Zuge einer Kontrolle nach § 35 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz dienstlich festgestellt wurde, nicht dafür Sorge getragen haben, dass die im Internet (www.g-k.at) zugänglichen Angaben („Lebensgenuss und ganzjährige kulinarische Leckereien“, „N.G.G“) den Konsumenten nicht irreführen oder gar täuschen. Die Verwendung von regionalen und hofeigenen Produkten wird beworben. Diese erscheinen jedoch im Zusammenhang vor dem Hintergrund der festgestellten Mängel als eine permanente Täuschung von Konsumenten und eine damit verbundener Betrug gegeben. Es werden Hauseigene Nudeltaschen beworben, jedoch wurde im Kühlraum gelagert eine offene nicht mehr zum Verzehr geeignete Packung mit gefüllten Nudeln vorgefunden.“

 

Auf der Homepage www.g-k finden sich u.A. folgende Aussagen: „Wir leben mit und von der Natur im N.G.G“;  “Lebensgenuss plus beste oberösterreichische Gastlichkeit und ganzjährig kulinarische Leckereien das Motto macht sich auch in unserer Küche und im Service bemerkbar“ sowie „Man riecht und schmeckt es später in dem Restaurant mit Naturfreiraum, wenn das Abendmenü mit hausgemachten Nudeltaschen, gefüllt mit frischem Topfen und Wildkräutern, eröffnet wird.“  

 

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Das Verwaltungsgericht hat zudem Einsicht in die Homepage www.g-k.at genommen, der die unter II.2. festgestellten Werbeaussagen entnommen werden konnten. Es erweist sich, dass diese Aussagen allgemeiner Natur sind, wie sie auf Homepages oftmals verwendet werden. Insbesondere nimmt der Homepagetext Bezug darauf, dass regionale Zutaten, wie Kräuter, Milch und Fleischprodukte Verwendung finden, die Wirtin einen eigenen Garten hat, in dem sie Gemüse und Kräuter anbaut und diese auch verwendet werden. In blumiger Art, typisch für Werbebotschaften, wird auch dargestellt, dass man die Verwendung solcher Zutaten und die Liebe bei der Zubereitung riecht und schmeckt, wenn „das Abendmenü mit hausgemachten Nudeltaschen, gefüllt mit frischem Topfen und Wildkräutern, eröffnet wird“. Die Wendung „N.G.G“ soll offenbar einen wortspielerischen Zusammenhang zwischen dem Substantiv „Gut“ als Synonym für den als naturnah dargestellten (bäuerlichen) Besitz und dem Adjektiv „gut“, welches als Beiwort einen positiven Impuls darstellt, herstellen.

Aus diesem doch sehr allgemein gehaltenen Text, der wohl beispielhaft die Ausrichtung des Betriebs in Richtung „Naturnähe“ zum Ausdruck bringen soll, lässt sich aber keinesfalls ableiten, dass nur und ausschließlich hausgemachte Teigwaren zum Einsatz kommen, wie es die belangte Behörde offensichtlich annimmt.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat erwogen:

 

III.1. rechtliche Grundlagen:

 

§ 5 Abs 2 LMSVG lautet:

 

§ 5. [...]

 

(2) Es ist verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Zur Irreführung geeignete Angaben sind insbesondere

1. zur Täuschung geeignete Angaben über die Eigenschaften des Lebensmittels, wie Art. Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart;

2. Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt;

3. Angaben, durch die zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besitzen.

 

§ 90 Abs 2 Z1 LMSVG lautete:

 

§ 90. [...]

(2) Wer

1. Lebensmittel mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

[...]

bewirbt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

 

§ 44a VstG lautet:

§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

III.2. Rechtliche Beurteilung

 

III.2.1. In seinem Erkenntnis vom 31. Juli 2014, Ro 2014/02/0099, hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgesprochen: „Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen berechtigt, die als erwiesen angenommene Tat – unter Beachtung der durch das Verbot der reformatio in peius (§ 51 Abs 6 VStG, vgl nun § 42 VwGVG) gezogenen Grenzen – einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, zu unterziehen (vgl das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl 2006/09/0031). Im Hinblick auf die den Verwaltungsgerichten übertragene Pflicht, in Verwaltungsstrafsachen über Beschwerden meritorisch zu entscheiden (Art 130 Abs 4 erster Satz B-VG und § 50 VwGVG), kann für das Beschwerdeverfahren gegen Straferkenntnisse der Verwaltungsbehörden vor den Verwaltungsgerichten nichts anderes gelten.“

 

In seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 2013, 2009/06/0189, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "‘Sache‘ des Berufungsverfahrens [...] die Angelegenheit [ist], die Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz war; die den Entscheidungsspielraum der Berufungsbehörde begrenzende Sache iSd (gemäß § 24 VStG im Strafverfahren anwendbaren) § 66 Abs. 4 AVG ist also nicht etwa jene, welche in erster Instanz in Verhandlung war, sondern ausschließlich die, die durch den (Spruch des) erstinstanzlichen Bescheid(es) begrenzt ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S 1265 unter E 111f zu § 66 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Gegenstand des Verfahrens vor der belangten Behörde war somit nur die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannte Tat.“

 

Das Verwaltungsgericht ist iSd der dargestellten Judikatur sohin auf die Überprüfung der durch den behördlichen Bescheidspruch begrenzten Sache beschränkt. Der vorliegende Spruch ist darauf gerichtet, dem Bf aufgrund des Auffindens einer geöffneten Packung genussuntauglicher, gefüllter Teigwaren vorzuwerfen, seine Aussagen im Internet, hausgemachte Nudeltaschen anzubieten (sowie seine Aussagen „Lebensgenuss und ganzjährige kulinarische Leckerein", „N.G.G") würden eine Irreführung des Konsumenten herbeiführen.

     

III.2.2. Eine (die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende) Verfolgungshandlung nach § 32 Abs 2 VStG ist auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften iSd § 44a Z 2 VStG zu beziehen; (VwGH 21.10.2014, Ra 2014/03/0006;).

 

„Die Umschreibung der Tat hat – bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung (VwSlg 17.326 A/2007; VwGH 1. 7. 2010, 2008/09/0149) – so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (zB VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 12. 3. 2010, 2010/17/0017; 17. 4. 2012, 2010/04/0057), sie muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen (vgl VwGH 20. 7. 1988, 86/01/0258; 31. 1. 2000, 97/10/0139; s auch VwGH 6. 11. 2012, 2012/09/0066 [AuslBG]) und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist (VwGH 23. 4. 2008, 2005/03/0243). Andererseits dürfen bei der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auch keine Verhaltensweisen mitumfasst werden, die nicht der verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44 a Z 2 unterliegen (vgl VwGH 24. 4. 2008, 2007/07/0124).

(Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44 a Rz 2).“

 

Die Tat ist dabei so eindeutig zu umschreiben, dass kein Zweifel, besteht, wofür der Täter zur Verantwortung gezogen wird. Diesen Anforderungen ist dann entsprochen, wenn die Tat dem Täter in so konkreter Umschreibung vorgeworfen wird, dass dieser in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Beschuldigte rechtlich davor geschützt ist, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (VwGH 25.02.2003, 2001/10/0257).

 

Der bezughabende Straftatbestand findet sich in § 90 Abs 2 LMSVG und steht in untrennbarem Zusammenhang mit der Regelung des § 5 Abs 2 LMSVG, welcher das Verbot des Bewerbens eines Lebensmittels unter Verwendung irreführender Angaben zum Inhalt hat. Die Kombination der beiden Tatbestände ergibt jene Tatbestandsmerkmale, die die belangte Behörde dem Bf im Spruch anlasten hätte müssen.

 

Den genannten Kriterien wird der von der Behörde gewählte Spruch schon aus folgendem Grund nicht gerecht:

Das Vorhandensein eines bestimmten nicht-hausgemachten Produktes in einem Kühlhaus lässt, ohne Hinzutreten weiterer Elemente, nicht den Schluss zu, die betroffenen Verkehrskreise würden dadurch in die Irre geführt, dass in allgemeiner Art und Weise mit einem hausgemachten Produkt der gleichen oder einer ähnlichen Produktkategorie bzw. mit Schlagworten im Hinblick auf Naturnähe geworben wird. Ebensowenig lässt sich aus diesem Umstand ableiten, dass der Bf keine regionalen oder hofeigenen Produkte einsetzt.

Es handelt sich dabei um einen Paralogismus („Unabsichtlicher Trugschluss“), der das angefochtene Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

Es wäre an der Behörde gewesen, jene Gedankengänge, aus denen sie den von ihr hergestellten Zusammenhang ableitet, im Spruch in einer Weise festzuhalten, die es dem Bf und dem Verwaltungsgericht ermöglicht, diese nachzuvollziehen. Dies ist nicht geschehen und ist der Spruch damit nicht ausreichend konkretisiert, da es ihm an der notwendigen logischen Schlussfolgerung fehlt.

 

Angesichts des Ablaufes der Verfolgungsverjährungsfrist (vgl. III.2.3.) und des Fehlens tauglicher Verfolgungshandlungen iSd § 32 Abs 2 VStG, kommt eine Spruchkorrektur durch das Verwaltungsgericht nicht in Betracht.

 

Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass sich schon aus dem Wortlaut des § 5 Abs 2 Z1 LMSVG und auch aus jenem des § 90 Abs 2 Z1 LMSVG ergibt, dass sich die dem Beschuldigten vorgeworfene Werbemaßnahme auf ein bestimmtes Lebensmittel beziehen muss (arg. „Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben zu bewerben“ „Lebensmittel mit irreführenden Angaben oder in irreführender Aufmachung bewirbt“).

Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Behörde einen Zusammenhang zwischen den im Kühlhaus vorgefundenen Teigwaren und der vermeintlich irreführenden Werbung herzustellen gehabt hätte, dem Bf (bei Festhalten an der Anwendung der hier gegenständlichen Bestimmungen) im Ergebnis also hätte vorwerfen müssen, dass er die nach Ansicht der Lebensmittelaufsicht und der belangten Behörde den notwendigen Kriterien nicht entsprechende, im Kühlhaus aufgefundene, gefüllte Teigware in irreführender Weise beworben hat. Eine diesbezügliche Klarstellung, aus welchem Grund die Behörde von irreführender Werbung ausgeht, hätte im Spruch zu erfolgen gehabt. Ein solcher Rückschluss war angesichts fehlender Ermittlungen und Sachverhaltsfeststellungen  freilich nicht möglich und erfolgte nicht einmal in der Begründung.

 

Hiezu ist zu bemerken, dass in diesem Zusammenhang bereits die Befundung durch die Lebensmittelaufsicht unzureichend war, zumal der allgemein (und mit grenzwertiger Sprache) erhobene Protest und die Feststellung, dass eine Packung geöffnet ist und der Inhalt verdorben ist, nicht hinreichen kann, den im Strafverfahren notwendigen Nachweis zu führen, dass der Bf eine Teigware irreführend geworben hat (vgl. dazu III.2.4), zumal zu diesem Zweck genaue Feststellungen, etwa zu Herkunft und Herstellungsart getroffen werden müssen. Tatsächlich hat die belangte Behörde die Mitteilungen der Ermittlungsbehörde, ohne sie einer korrekten rechtlichen Subsumption zu unterziehen und ohne diese ergänzen zu lassen, in den Spruch übernommen.

 

Um dem Bf also einen den Anforderungen des § 44a VStG genügenden Vorwurf zu machen, wäre es in erster Linie erforderlich gewesen, konkret zu ermitteln, ob die aufgefundenen Teigwaren Fertigprodukte waren und ob der Bf nicht-hausgemachte Teigwaren als hausgemachte bewirbt, zB. ob auf der Speisekarte konkret als hausgemacht ausgewiesenen Teigwaren auch solche sind oder ob andere (zB Fetrigprodukte) serviert werden. Allenfalls ermittelte Umstände wären dem Bf dann im Spruch konkret vorzuwerfen gewesen.

 

Vorliegend scheint es jedoch, dass die Behörde dem Bf im Ergebnis aber ohnehin einen anderen Tatbestand vorwerfen will, kreidet sie dem Bf letztlich doch an, gekaufte Teigwaren als hausgemachte zu verkaufen. Diesfalls wäre, nach Ermittlung und Feststellung der konkreten Umstände allenfalls der Tatbestand des § 90 Abs 1 iVm § 5 Abs 1 erster Fall LMSVG in Betracht gekommen (Inverkehrbringen mit irreführenden Angaben versehener Lebensmittel). Auch diesfalls hätte die Behörde aber erst Ermittlungen zu führen und Feststellungen dazu zu treffen gehabt, dass die von der Ermittlungsbehörde vorgefundenen Lebensmittel nicht hausgemacht waren [Alleine der Umstand dass sich Nudeln in einer geöffneten Packung befinden, reicht nach den Kriterien des VStG nicht hin, deutlich zu machen, dass die darin gelagerten Teigwaren nicht hausgemacht sind. Vielmehr ist denkbar, dass der Bf selbst Nudeln verpackt oder die Verpackung eines anderen Produkts zur (Zwischen-)lagerung verwendet hat]. Will die Behörde dem Bf also bspw. vorwerfen, ein Industrieprodukt als hausgemacht in Verkehr zu bringen oder zu bewerben, hat sie ihm diese Umstände im Spruch konkret vorzuwerfen. Dazu wäre auch erforderlich gewesen, dem Bf konkret ein Inverkehrbringen vorzuwerfen und Feststellungen zur von der belangten Behörde in ihrer Begründung angesprochenen Etikette zu treffen, zumal mangels dieser Feststellung auch vom Verwaltungsgericht nicht nachvollzogen werden kann, um welche Verpackung und, sofern davon auszugehen ist, dass die vorgefundenen Teigtaschen auch ursprünglich in dieser Verpackung ausgeliefert wurden, um welche Teigtaschen es sich gehandelt hat.    

 

Es erweist sich vor diesem Hintergrund, dass die Tatbestände hinsichtlich irreführender Werbung im vorliegenden Fall nur dann zur Heranziehung geeignet gewesen wären, wenn bereits der Bf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen hausgemachter Nudeltasche (auf der Homepage) und vermeintlich nicht hausgemachter (im Kühlhaus) hergestellt hätte und/oder sonst ausreichende Ermittlungsergebnisse vorgelegen oder Umstände hervorgekommen wären, die konkret darauf schließen hätten lassen, dass die Werbung des Bf die angesprochenen Verkehrskreise in die Irre führt.    

 

Eine Sanierung durch das Verwaltungsgericht, kommt nicht in Betracht, da es sich bei § 90 Abs 1 und 2 LMSVG um zwei gänzlich unterschiedliche Tatbestände handelt, zumal der eine das In-Verkehr-Bringen von Waren mit irreführenden Angaben, der andere das Bewerben von Lebensmitteln mit irreführenden Angaben zum Inhalt hat und dem Verwaltungsgericht eine Änderung des Tatbestandes nicht zu kommt (siehe III.2.1.).  

 

Das angefochtene Straferkenntnis erweist sich daher bereits aus Gründen der mangelnden Spruchkonkretisierung als rechtswidrig und war zu beheben.

 

III.2.3. Angesichts der Tatsache, dass die belangte Behörde dem Bf erst im Straferkenntnis, also mehr als ein Jahr nach der Tat, konkretisiert vorgeworfen hat, dass er durch seine Angaben auf der Homepage und Vorhalten einer bestimmten Teigware irreführend geworben habe, war zudem bei Erlassung des Straferkenntnisses bereits Verfolgungsverjährung eingetreten.

 

III.2.4. Eine Strafbarkeit kann sich nur dann ergeben, wenn objektiv gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften verstoßen wurde. Der objektive Verstoß muss von der Behörde erwiesen werden.

Die Regel über den erleichterten Beweis (vom Bf zu erbringender Entlastungsbeweis) gemäß § 5 Abs. 1 S2 VStG greift nur und erst dann, wenn der objektive Tatbestand von der Behörde erwiesen und festgestellt wurde. Die Behörde ist in Bezug auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestands und auch die Rechtswidrigkeit beweispflichtig (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 8 mwN).

 

Wie unter III.2.2. bereits vorweggenommen, reichen die von der belangten Behörde festgestellten Tatsachen bei Weitem nicht hin, eine Strafbarkeit iSd § 90 Abs 2 Z1 LMSVG zu bewirken.

Wie bereits ausgeführt, muss dem Bf von der Behörde nachgewiesen werden, dass er ein nach bestimmten Kriterien genau umschriebenes und unverwechselbar feststehendes Lebensmittel unter Verwendung zur Irreführung geeigneter Angaben beworben haben. Geht die belangte Behörde also davon aus, dass der Bf ein nicht hausgemachtes Produkt als hausgemacht beworben hat, hat sie dem Bf u.A. nachzuweisen und vorzuhalten, dass

 

1.   das vorgefundene Produkt nicht hausgemacht ist, und

2.   er genau dieses nicht hausgemachte Produkt

3.   mit einer bestimmten zur Irreführung geeigneten Werbeaussage

4.   als hausgemacht beworben hat.

 

Die belangte Behörde begnügt sich damit, in ihrer Begründung auszuführen, sie sehe „die Irreführung oder gar Täuschung aufgrund der vorgefundenen, in einem Plastikgeschirr verpackten, gefüllten Nudeln, im Kühlraum, wie aus der Bilddokumentation ersichtlich“, als erwiesen an. Dass das Produkt angekauft sei, ergebe sich aus dem Etikett. Welchen Text dieses aufweist stellt die Behörde nicht dar und ergibt sich dies auch nicht aus der Bilddokumentation.

Eine schlüssige Begründung lässt sich der Argumentation der belangten Behörde insofern nicht entnehmen.

 

Ein Nachweis kann im vorliegenden Verfahren auch schon deshalb nicht erfolgreich geführt werden, da weder die belangte Behörde, noch die Ermittlungsbehörde Ermittlungen zum Herstellungsverfahren oder der Herkunft der vorgefundenen gefüllten Teigwaren gepflogen haben. Dass diese „vergammelt“ waren und in einer geöffneten Verpackung lagen, ist für eine Anlastung nach §§ 5 Abs 2 Z1 iVm § 90 Abs 2 Z1 LMSVG in keiner Weise von Belang, zumal auch hausgemachte Nudeln verderben und in Kunststoffverpackungen gelagert sein können. Zudem kann der Homepage des Bf in keiner Weise entnommen werden, dass dieser ausschließlich hausgemachte Nudeltaschen anbieten will.

 

Die allgemein gehaltenen und ein bestimmtes Produkt erwähnenden Werbeaussagen des Bf auf seiner Homepage vermögen nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes eher, eine allgemeine Philosophie zu transportieren, mag sie nun den Tatsachen entsprechen oder nicht, eignen sich angesichts der im rechtsstaatlich geführten Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Nachweislichkeit und Präzision jedoch nicht dazu, ein auf ein bestimmtes Produkt bezogenes Strafverfahren zu stützen. Dazu sind sie zu vage.

 

Ebensowenig sind die anderen von der belangten Behörde zitierten Werbeaussagen, die völlig unkonkret eine allgemeine Naturnähe zum Ausdruck bringen, zur Ableitung eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs 2 LMSVG geeignet zumal die Bewerbung der Verwendung regionaler, hofeigener und selbst erzeugter Lebensmittel keinesfalls ausschließt, dass auch andere Produkte verwendet werden.   

 

Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass selbst unter der Voraussetzung, dass das Straferkenntnis nicht schon wegen der mangelnden Spruchkonkretisierung zu beheben gewesen wäre, eine Strafverfolgung des Bf nach den angezogenen Bestimmungen und wegen des ihm vorgeworfenen Tuns schon aufgrund der mangelhaften, nicht nachholbaren Ermittlungen aussichtslos war. Die ermittelten Umstände konnten von vorneherein nicht zu dem von der belangten Behörde angestrebten Ergebnis führen.

 

Dem Bf wurde eine Tat vorgeworfen, die er nicht begangen hat.

 

 

III.3. Aus all diesen Gründen war das Straferkenntnis der belangten Behörde aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.  

Angesichts dieses Ergebnisses konnte auf ein Eingehen auf das übrige Vorbringen des Bf verzichtet werden.

Im Falle einer Behebung der Entscheidung der belangten Behörde sind dem Bf keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.

 

 

 

 

 

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl