LVwG-700116/2/BP/SPE

Linz, 02.09.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag.
Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde der A H, vertreten durch Mag. Dr. H B, Rechtsanwalt, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. Juli 2015,
GZ: VStV/915300570300/2015, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm § 44a VStG iVm. §§ 31 und 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 144/2013, wird aus Anlass der Beschwerde der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
27. November 2014, GZ: VStV/915300570300/2015, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Sie haben sich als Fremder wie am 28.05.2015 um 15:00 Uhr in 4020 Linz, Nietzschestraße 33, Fremdenpolizei festgestellt werden konnte, seit zumindest 9.5.2015 im Bundesgebiet aufgehalten, obwohl Sie keinen von der Behörde eines Vertragsstaates erteilten Aufenthaltstitel besitzen und Fremde sich ohne Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten nicht länger als 90 Tage im Schengenraum aufhalten dürfen.

Aufenthalt im Schengenraum 08.02.2015 - heute

Begründend führt die belangte Behörde ua. aus:

Im Zuge von Erhebungen durch die BH Wels-Land wurde festgestellt, dass Sie sich bereits länger als 90 Tage im Schengenraum aufhalten.

Gegen die Strafverfügung der LPD OÖ erhoben Sie am 15.6.2015 vertreten durch Ihren RA Einspruch.

In der Rechtfertigung vom 25.6.2015 gaben Sie an, dass nach der Geburt am 8.5.2015 weitere gynäkologische Untersuchungen durch einen Facharzt erforderlich sind und körperliche Schonung empfohlen wurde und eine Ausreise bisher nicht erfolgen konnte.

(...)

Sichtvermerksfreie Drittausländer können sich gemäß Artikel 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungseinkommens (SDÜ) in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 3 Monate innerhalb einer Frist von 6 Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Artikel 5 Abs. 1 Buchstaben a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen. Ein durchgehender Aufenthalt von mehr als 90 Tagen ist gemäß Artikel 20 Abs 1 SDÜ folglich nicht zulässig.

Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass ihr Aufenthalt im Bundesgebiet rechtswidrig erfolgte. Sie verfügen über keinerlei Aufenthaltstitel nach § 31 Abs. 1 FPG, was nie in Abrede gestellt wurde. Es erübrigen sich hier daher weitere Erörterungen. Die objektive Tatseite ist somit eindeutig als gegeben anzusehen.

Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

(...)

Betreffend auf Achtung Ihres Privat-und Familienlebens ist entgegenzuhalten, dass Sie erst seit Februar 2015 im Bundesgebiet aufhältig sind und entsprechende Bindungen zu Ihrem Heimatland haben.

Sie sind nicht im Besitz einer Bewilligung nach den Bestimmungen des NAG 2005. Die Einreise nach Österreich bzw. in den Schengen-Raum erfolgte somit von Serbien aus kommend. Als rechtliche Grundlage für die Einreise nach Österreich bzw. in den Schengen-Raum ist somit Ihr serbischer Reisepass, mit welchem nach Einhaltung der Bestimmungen des Schengener-Grenzkodex für 90 Tage pro Halbjahr (Sechsmonatszeitraum) Visafreiheit besteht, anzusehen.

Die Einreise in den Schengen-Raum erfolgte am 09.02.2015. Seither sind sie durchgehend im Schengenraum aufhältig. Der Geburtstermin ihres Kindes wurde für 3.5.2015 angegeben, trotzdem sind Sie nicht rechtzeitig ausgereist. Seit der Geburt ihres Kindes sind mehr als 2 Monate vergangen.

Bei der Geburt ihres Kindes handelt es sich um ein vorhersehbares Ereignis. Sie hätten rechtzeitig vor der Geburt ausreisen müssen und hätten auf diese Weise eine rechtswidrige Überschreitung der zulässige 90 tägigen Aufenthaltsdauer vermeiden können. Auch der Umstand, dass sie hofften, einen Aufenthaltstitel zu erhalten, stellt keinen Schuldausschließungsgrund dar. Ihnen ist zumindest leicht fahrlässiges Verhalten anzulasten.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts sieht die erkennende Behörde die Begehung der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung als erwiesen an. Sie halten sich ohne Berechtigung im Bundesgebiet der Republik Österreich bzw. im Schengen-Raum auf, da Sie keine Fallvariante des § 31 Abs. 1 FPG 2005 idgF erfüllt haben. Der von Ihnen eingebrachte Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem NAG 2005 bzw. der Antrag auf Aufenthaltstitel berücksichtigungswürdige Gründe beim BFA, über die noch nicht entschieden wurde, kann einen Aufenthalt ebenfalls nicht legalisieren.

Hinsichtlich der Zulässigkeit eines Verwaltungsstrafverfahrens im Sinne der Bestimmungen des NAG sei festzustellen, dass der VwGH bereits eindeutig entschieden habe, dass der Aufenthalt eines Fremden erst mit der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung und nicht schon nach der Stellung eines darauf abzielenden Antrages rechtmäßig sei.

Dadurch, dass Sie sich trotz Ablauf der 90 Tage Visafreiheit weiterhin in Österreich bzw. im Schengen-Raum aufgehalten haben, dies über einen Zeitraum von über zwei Monaten, haben Sie den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung gem. § 120 Abs. 1a FPG 2005 idgF erfüllt.

(...)

Der Unrechtsgehalt der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung ist insofern nicht unerheblich, als damit dem öffentlichen Interesse der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremden- und Zuwanderungswesens empfindlich zuwidergehandelt wurde. Ein geordnetes Fremden-, Aufenthalts- und Zuwanderungswesen ist nur zu gewährleisten, wenn sich die Einreise- und Zuwanderungswilligen und im Inland aufhältigen Fremden an die für sie geltenden fremdenrechtlichen Bestimmungen halten.

Die Tat schädigte in erheblichem Maße das Interesse an der Einhaltung der für Fremde geltenden Bestimmungen zur Legalisierung ihres Aufenthaltes in Österreich zwecks Verhinderung unrechtmäßiger Aufenthalte von Fremden.

Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich groß, zumal das gesetzte Verhalten über einen sehr langen Zeitraum aufrecht erhalten wurde.

Ein längerer unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet rechtfertige in jedem Fall die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Durch den über einen längeren Zeitraum andauernden illegalen Aufenthalt zeigen Sie, dass Sie nicht gewillt sind, sich an die in Österreich geltende Rechtsordnung zu halten und dies stelle eine negative Beispielwirkung für andere Fremde dar.

Die verhängte Geldstrafe ist schuld- und tatangemessen und erforderlich, um Sie von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen bestmöglich abzuhalten.

Die Strafe muss auch geeignet sein, Sie von einer Wiederholung der Tat ausreichend abzuschrecken und generalpräventive Wirkungen zu entfalten.

(...)

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch den rechtsfreundlichen Vertreter der Bf rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom
27. Juli 2015, in welcher der Antrag gestellt wird, das Straferkenntnis der LPD OÖ aufzuheben und das gegen die Bf eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Die Beschwerde wird wie folgt begründet:

Mir wird vorgeworfen, ich halte mich zumindest seit 9.5.2015 unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Dazu führe ich aus, dass ich am 11.5.2015 entbunden habe, mich sohin Anfang Mai 2015 im hochschwangeren Zustand befunden habe. Nach der Geburt meines Kindes wurden weitere gynäkologische Kontrollen ebenso angeordnet, wie eine adäquate körperliche Schonung. Vor dem Hintergrund dieser gesundheitlichen Gegebenheiten war es mir nicht möglich, vor dem 9.5.2015 Österreich zu verlassen.

Dazu kommt, dass ich bereits zuvor einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung Familienangehöriger bei der zuständigen Behörde gestellt habe. Ich bin mit einem österreichischen Staatsangehörigen verheiratet. Entsprechende Zusatzanträge auf Erteilung des Aufenthaltstitels trotz Ablaufs der 90-tägigen sichtvermerksfreien Frist wurden gestellt. Es ist davon auszugehen, dass schon im Lichte des Art. 8 EMRK mein Niederlassungsbewilligungsantrag positiv entschieden werden wird.

Dies auch vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Überlegungen: müsste ich Österreich verlassen, müsste auch mein Kind Österreich verlassen, welches die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Damit würde in den Kernbereich der Unionsbürgerschaft meines Kindes eingegriffen, was aus der Rechtsprechung des EUGH (vgl. Rs Dereci vs. Österreich) unzulässig ist.

Vor diesem Hintergrund ersuche ich, meiner Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3. Mit Schreiben vom 21. August 2015 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

Nachdem bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war, entfiel die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt I 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

II.

Aufgrund der Aktenlage erübrigt sich eine weiterführende Beweiswürdigung.

III.

1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

2.1. Hinsichtlich der Tatanlastung des unrechtmäßigen Aufenthalts der Bf stellt sich nun zunächst die Frage, ob der "Spruch" des in Rede stehenden Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a VStG genügt.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007 (2007/21/03/03). Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genügt, entspricht nach diesem Erkenntnis nicht dem Maßstab des § 44a VStG.

2.2. Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Tatanlastung des angefochtenen Bescheides jedoch nur auf die Feststellung der Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts der Bf im Bundesgebiet wegen Überschreitung der 90-tägigen Aufenthaltsdauer gemäß § 31 Abs. 1 Z. 1 FPG, ohne dass auf die weiteren Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG konkret eingegangen bzw. diese verneint werden. Es mangelt dem Spruch daher insgesamt an der erforderlichen Konkretisierung.

2.3. Unter Bedachtnahme auf die oa angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG wird die Tatanlastung den gesetzlichen Voraussetzungen nicht gerecht, zumal hier die Unverwechselbarkeit der Tat insbesondere hinsichtlich des Nicht-Vorliegens der in § 31 Abs. 1 FPG angeführten Alternativen nicht gegeben ist. Der Tatvorwurf wurde im bisherigen Verfahren (ua. Strafverfügung) nicht entsprechend formuliert.

3. Es war daher – ohne auf die Beschwerdevorbringen näher einzugehen – das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass schon auf der Tatbestandsebene (vgl. die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) eine Prüfung nach Art. 8 EMRK vorzunehmen gewesen wäre, bei der insbesondere die Frage zu klären gewesen wäre, ob eine fristgerechte Ausreise der Bf dem Neugeborenen (einem österreichischen Staatsbürger) zugemutet hätte werden können, da auch dieser Aspekt in die Abwägung miteinzubeziehen ist.

4.1. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird.

4.2. In diesem Sinn war der Bf kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree