LVwG-300743/5/KLi/BD

Linz, 24.08.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 19. Juni 2015 der Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Eferding vom 2. Juni 2015, GZ: SanRB96-16-2015, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) ,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als über den Beschuldigten je eine Geldstrafe iHv 1.200 Euro, insgesamt daher 4.800 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 60 Stunden, insgesamt daher
240 Stunden, verhängt wird.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Eferding vom 2. Juni 2015, GZ: SanRB96-16-2015, wurde dem Beschuldigten wegen Übertretung gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG folgender Tatvorwurf zur Last gelegt:

„Sie haben als Verantwortlicher der Firma O GmbH in H, zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Personen, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Personen handelt, am 28.04.2015 ab
07.00 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der O. G. zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet wurden.

Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung erst am 28.04.2015 nach Kontrollbeginn bzw. während der Kontrolle (Kontrollbeginn um 11:10 Uhr) und damit nicht rechtzeitig erstattet.

Name: P H, geb. x, angemeldet am 28.4.2015 um 11:20 Uhr

Name: J P, geb. x, angemeldet am 28.4.2015 um 11:23 Uhr

Name: R T, geb. x, angemeldet am 28.4.2015 um 11:26 Uhr

Name: M V, geb. x, angemeldet am 28.4.2015 um 14:30 Uhr

Arbeitsantritt: 28.04.2015 um 07:00 Uhr

Tatort: H, W

Tatzeit: 28.04.2015 ab 07:00 Uhr, Kontrolle um 11:10 Uhr“

Über den Beschwerdeführer wurde deshalb eine Geldstrafe von jeweils 800 Euro, insgesamt daher 3.200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 2 Tagen, insgesamt daher 8 Tagen, verhängt. Ferner wurde der Beschwerdeführer dazu verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens iHv 320 Euro zu bezahlen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde der Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr. Mit dieser Beschwerde wird beantragt, eine höhere Geldstrafe als 800 Euro pro Dienstnehmer zu verhängen. Beim Beschuldigten handle es sich um einen Wiederholungsfall, weshalb eine Geldstrafe von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro zu verhängen sei. Eine Tilgung iSd
§ 55 VStG würde nicht vorliegen. Insofern sei der zweite Strafsatz des § 111 Abs. 1 ASVG anzuwenden.

I.3. Die belangte Behörde legte daraufhin mit Vorlageschreiben vom
24. Juni 2015 den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 2. Juni 2015,
GZ: SanRB96-16-2015, wurde über den Beschwerdeführer die zu I.1. dargestellte Strafe verhängt. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, die in I.1. geschilderte Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

II.2. Der Beschwerdeführer ist zu diesem Tatvorwurf geständig. In der Strafverhandlungsschrift vor der belangten Behörde am 2. Juni 2015 legte der Beschwerdeführer dazu ein Geständnis ab.

Am 3. August 2015 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Auch in dieser Verhandlung verantwortete sich der Beschwerdeführer geständig. Er war auch insofern reumütig, als er sofort und unumwunden den gegen ihn erhobenen Tatvorwurf zugestand. Er versicherte auch, in Zukunft auf die rechtzeitige Anmeldung seiner Dienstnehmer genaues Augenmerk zu legen. Über Belehrung der Finanzpolizei, dass eine Anmeldung der Dienstnehmer auch ohne Steuerberater und telefonisch oder per Telefax über eine 24-Stunden-Hotline bei der Gebietskrankenkasse möglich sei, sicherte der Beschwerdeführer zu, dies in Zukunft so zu erledigen.

II.3. Über den Beschwerdeführer wurde bereits mit Straferkenntnis vom 14.01.2013 (GZ: SV96-28-2012) eine Geldstrafe iHv 450 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden wegen Übertretung des § 33 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verhängt. Ferner wurde mit Straferkenntnis vom 10.10.2014 eine weitere Geldstrafe iHv 730 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von
112 Stunden wegen Übertretung des § 33 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verhängt. Es liegen insofern zwei rechtskräftige Vorstrafen vor.

II.4. Der Beschwerdeführer verfügt über ein monatliches Einkommen iHv
1.000 Euro. Er besitzt kein Vermögen und hat keine Sorgepflichten.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Der Inhalt des Straferkenntnisses der belangten Behörde ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt und wird von sämtlichen Parteien zugestanden. Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 3.8.2015 ein reumütiges Geständnis abgelegt.

III.2. Die Beschwerde der Finanzpolizei befindet sich ebenfalls im Verfahrensakt und können die geltend gemachten Beschwerdegründe (Verfahrensmängel, unrichtige rechtliche Beurteilung) derselben entnommen werden.

III.3. Die Vorstrafen des Beschwerdeführers gehen aus dem im Akt befindlichen Strafregisterauszug hervor und ergeben sich daraus zwei einschlägige Vorstrafen wegen Verletzung des ASVG.

III.4. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers gehen ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor.

IV. Rechtslage:

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Verfahrensgegenständlich ist die Frage der Strafhöhe, auf welche die Beschwerde der Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr eingeschränkt ist. Darüber hinaus hat auch der Beschuldigte selbst den ihm zur Last gelegten Tatvorwurf nicht bestritten. Das Straferkenntnis der belangten Behörde ist im Hinblick auf den Schuldspruch insofern rechtskräftig.

V.2. Im Hinblick auf die Strafbemessung ist zu bedenken, dass es sich bei der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat um eine Wiederholungstat handelt. Wie die Beschwerdeführerin ausführt, besteht eine rechtskräftige Übertretung, welche mit Straferkenntnis vom 14.1.2013, GZ: SV96-28-2012, bestraft wurde, wobei eine Geldstrafe von 450 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt wurde.

Ferner ist eine rechtskräftige Bestrafung wegen Übertretung des ASVG vom 10.10.2014, GZ: SV96-15-2014, aktenkundig, wobei eine Geldstrafe von
730 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt wurde.

Im gegenständlichen Fall ist daher der zweite Strafsatz des § 111 Abs. 1 ASVG anzuwenden. Es kommt somit ein Strafrahmen von einer Geldstrafe iHv
2.180 Euro bis 5.000 Euro zur Anwendung.

V.3. Die belangte Behörde hat dennoch eine Geldstrafe von 800 Euro pro Verwaltungsübertretung verhängt. In Zusammenhang damit ist aber auch zu beachten, dass die Beschwerdeführerin selbst in ihrem Strafantrag lediglich eine Geldstrafe von 1.000 Euro pro Verwaltungsübertretung beantragt hat, sodass auch von ihr nicht der zweite Strafsatz des § 111 Abs. 1 ASVG (Wiederholungsfall) zur Anwendung gebracht wurde. Ungeachtet dessen hat das erkennende Landesverwaltungsgericht Oberösterreich innerhalb des gesetzlich bestimmten Strafrahmens von 2.180 Euro bis 5.000 Euro die Geldstrafe neu zu bemessen.

V.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind die ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 20 VStG regelt die außerordentliche Milderung der Strafe: Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte Jugendlicher, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

V.5. Dementsprechend ist die über den Beschuldigten zu verhängende Strafe unter Anwendung des Strafrahmens von 2.180 Euro bis 5.000 Euro sowie unter Berücksichtigung der absoluten Mindeststrafe von 1.090 Euro zu bemessen.

V.6. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann auch bei einer Wiederholungstat von § 20 VStG Gebrauch gemacht werden. So führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18.5.2010, 2006/09/0235, aus:

In dieser Hinsicht ist der angefochtene Bescheid tatsächlich nicht schlüssig begründet. Wenn nämlich die belangte Behörde ausführt, dass als mildernd die kurze Dauer und der Umstand gewertet werden, dass die Ausländerin nur als vorübergehender Ersatz für ihre Schwester eingesetzt worden sei, dass als erschwerend nichts zu werten sei und dass weiters das tatbildmäßige Verhalten „hinter dem typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben“ sei, so hätte sie doch eine Begründung für ihre Beurteilung geben müssen, aus welchem Grund sie bei diesen Annahmen von einer außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG absehe. Dafür enthält der angefochtene Bescheid jedoch keine Begründung. Dass der Erstbeschwerdeführer wegen Übertretung des AuslBG einschlägig vorbestraft war, rechtfertigt wohl die Anwendung des zweiten Strafsatzes des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG, hingegen bedeutet das Vorliegen von Strafvormerkungen nicht, dass allein deshalb bei der Strafbemessung die außerordentliche Milderung nach § 20 VStG nicht anwendbar wäre.

In seinem Erkenntnis vom 18.12.2001, 99/09/0043, führte der Verwaltungsgerichtshof bereits aus:

Dass der Beschwerdeführer wegen Übertretung des AuslBG einschlägig vorbestraft wurde, rechtfertigt wohl die Anwendung des zweiten Strafsatzes des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG, hingegen bedeutet das Vorliegen von Strafvormerkungen nicht, dass allein deshalb hinsichtlich der Verwaltungsübertretung zu Punkt 2. bei der Strafbemessung die außerordentliche Milderung nach
§ 20 VStG nicht anwendbar ist.

V.7. In diesem Sinn hat sich auch die belangte Behörde richtiger Weise mit der Anwendung des § 20 VStG im Fall des Beschuldigten auseinandergesetzt. Die belangte Behörde hat auch die Milderungsgründe und die Erschwerungsgründe gegen einander abgewogen und in diesem Sinn eine Strafbemessung vorgenommen bzw. ist die belangte Behörde richtiger Weise zu der Ansicht gelangt, dass im Fall des Beschuldigten § 20 VStG zur Anwendung gebracht werden kann.

Der Beschuldigte hat sich im vorliegenden Fall von Anbeginn, bereits im Verfahren vor der belangten Behörde, geständig verantwortet. Der Beschuldigte hat auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dieses Geständnis wiederholt bzw. bekräftigt und zugesichert, in Zukunft genauer Bedacht auf die rechtzeitige Anmeldung von Dienstnehmern zu nehmen. Der Beschuldigte hat insbesondere auch einen reumütigen Eindruck hinterlassen. Der Beschuldigte wurde auch darüber in Kenntnis gesetzt, dass eine Anmeldung mit den Mindestangaben bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse auch im telefonischen Wege bzw. mittels Telefax von ihm selbst vorgenommen werden kann und dazu nicht ein Steuerberater beauftragt werden muss. Der Beschuldigte hat diesbezüglich einen positiven Eindruck hinterlassen.

V.8. Zu beachten ist allerdings, dass für den Beschuldigten nicht der erste Strafsatz mit einem Strafrahmen von 730 Euro bis 2.180 Euro, sondern der zweite Strafrahmen für Wiederholungsfälle iHv 2.180 Euro bis 5.000 Euro anzuwenden ist.

Nur für den Fall, dass es sich beim Beschuldigten um einen Ersttäter gehandelt hätte, wäre daher eine Geldstrafe von 800 Euro pro nicht angemeldetem bzw. nicht rechtzeitig angemeldetem Dienstnehmer möglich gewesen.

V.9. Unter Berücksichtigung aller Milderungs- und Erschwerungsgründe sowie Beachtung des Vorliegens eines Wiederholungsfalles (es liegen bereits zwei rechtskräftige Bestrafungen vor) ist daher abzuwägen, wie die Strafhöhe neu zu bemessen ist. Nachdem gegen den Beschuldigten nicht nur eine Vormerkung vorliegt, gelangte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu der Ansicht, dass ein Herabgehen bis auf die Mindeststrafe mit 1.090 Euro nicht möglich ist.

Der Beschuldigte hat sich zu der Neubemessung und Erhöhung einer Strafe im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung einsichtig gezeigt. Die Beschwerdeführerin hat angekündigt, einer geringfügig über der Mindesthöhe liegenden Neubemessung der Geldstrafe nicht entgegenzutreten.

Im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine Geldstrafe iHv 1.200 Euro pro nicht rechtzeitig angemeldetem Arbeitnehmer als angemessen erachtet.

V.10. Insofern war spruchgemäß die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro pro nicht rechtzeitig angemeldetem Arbeitnehmer zu erhöhen bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe dementsprechend mit 60 Stunden pro nicht rechtzeitig angemeldetem Arbeitnehmer zu erhöhen.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist aber diese Strafe eine ausreichende Sanktion, um dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

VI.2. Die Entscheidung steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Anwendung des § 20 VStG in Wiederholungsfällen (vgl. V.6.). Außerdem stellt die Bemessung der über einen Beschuldigten zu verhängenden Strafe einen Einzelfall dar.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer