LVwG-840058/21/KLi/IH/AK LVwG-840060/8/KLi/IH/AK

Linz, 07.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin 
Dr. Lidauer über den Antrag vom 8. Juni 2015 der S M GmbH, x, x, vertreten durch die x Rechtsanwälte GmbH, x, x, auf Feststellung, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens „T-W G“ ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewesen sei, gerichtet gegen die Auftraggeberin Oö. G- und S (G), x, x, vertreten durch die x Rechtsanwälte GmbH, x, x, und unter Beitritt der mitbeteiligten  Partei W T GmbH & Co KG, x, x, vertreten durch die x Rechtsanwälte KG, x x, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Der Antrag vom 8. Juni 2015 auf Feststellung, dass die Durch­führung des Vergabeverfahrens “T-W G” ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesver­gabe­gesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewe­sen sei, wird abgewiesen.

 

II.      Der Antrag, der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die Pauschaulgebühren von 300 Euro gemäß § 23 Abs. 1
Oö. VergRSG 2006 zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter zu ersetzen, wird abgewiesen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

Ü b e r s i c h t

 

I. Verfahrensgegenstand 5

I.1. Feststellungsantrag 5

I.2. Stellungnahme Antragsgegnerin 9

I.3. Stellungnahme mitbeteiligte Partei 14

I.4. Stellungnahme Antragstellerin 15

I.5. Stellungnahme Antragsgegnerin 18

I.6. Stellungnahme mitbeteiligte Partei 21

I.7. Verhandlung 22

 

II. Sachverhalt 22

II.1. Antragsgegnerin / Auftraggeberin 22

II.2. mitbeteilgte Partei 23

II.3. Antragstellerin 23

II.4. Vertragsbeziehung Antragsgegnerin - mitbeteiligte Partei 23

II.5. Vertragsdauer / Wertsischerungsklausel 24

II.6. Jahresgespräch - Aktenvermerk 25

II.7. Vergaberechtliche Themen 25

II.7.1. Vertragsdauer 25

II.7.2. Preisanpassung / Wertsicherung 25

II.7.3. Wäscheidentifikation 26

II.7.4. Komplettsets 26

II.7.5. Lohnwäsche 26

II.7.6. Bestellung mittels Web-Portal 27

II.7.7. Austausch von Modellen 27

II.7.8. Andere Auftragnehmer der Antragsgegenerin 27

 

III. Beweiswürdigung 28

III.1. Antragsgegnerin / Auftraggeberin 28

III.2. mitbeteilgte Partei 28

III.3. Antragstellerin 28

III.4. Vertragsbeziehung Antragsgegnerin - mitbeteiligte Partei 28

III.5. Vertragsdauer / Wertsischerungsklausel 29

III.6. Jahresgespräch - Aktenvernerk 29

III.7. Vergaberechtliche Themen 29

III.7.1. Vertragsdauer 29

III.7.2. Preisanpassung / Wertsicherung 30

III.7.3. Wäscheidentifikation 30

III.7.4. Komplettsets 30

III.7.5. Lohnwäsche 31

III.7.6. Bestellung mittels Web-Portal 31

III.7.7. Austausch von Modellen 31

III.7.8. Andere Auftragnehmer der Antragsgegenerin 32

III.8. Verfahrensgegenstand: Vertragsdauer 32

III.9. Verfahrensgegenstand: Wertsicherungsklausel 32

III.10. Einteilung - Themengebiete 33

III.11. Vorbringen der Antragstellerin 33

III.11.1. Eingrenzung Verfahrensgegenstand 33

III.11.2. Vertragsdauer 33

III.11.3. Preisanpassung / Wertsicherung 34

III.11.4. Zusammenfassung 34

 

IV. Rechtslage 34

IV.1. Allgemeine Bestimmungen 34

IV.2. Feststellungsantrag gemäß Oö. VergRSG 35

IV.3. § 19 BVergG 40

 

V. Erwägungen 41

V.1. Zulässigkeit des Feststellungsantrages 42

V.2. Akteneinsicht der Antragstellerin 44

V.2.1. Rechtslage 44

V.2.2. Judikatur des EuGH und des VwGH - Abwägung 47

V.2.2.1. Vorbringen der Antragstellerin 47

V.2.2.1.1. VwGH 2009/04/0187 47

V.2.2.1.2. VwGH 2011/04/0207 48

V.2.2.1.3. VwGH 2002/03/0273 49

V.2.2.1.4. VwGH 95/19/0778 50

V.2.2.2. Vorbringen Antragsgegnerin / mitbeteiligte Partei 50

V.2.2.2.1. EuGH C-450/06 (Varec) 50

V.2.2.2.2. EuGH C-438/04 (Mobistar) 52

V.2.2.2.3. VwGH 2006/04/0238 52

V.2.3. Schlussfolgerung 53

V.3. Vergaberechtliche Überprüfung 56

V.3.1. Verfahrensgegenstand 56

V.3.1.1. Rechtslage 56

V.3.1.1.1. Allgemeines 56

V.3.1.1.2. VwGH 2012/04/0124 57

V.3.1.1.3. VwGH 2003/04/0069 58

V.3.1.2. Abwägung 59

V.3.1.3. Schlussfolgerungen 62

V.3.2. Vergaberechtliche Relevanz 62

V.3.2.1. Rechtslage 63

V.3.2.1.1. EuGH C-454/06 (Pressetext) 63

V.3.2.1.2. EuGH C-337/98 (Kommission/Frankreich) 66

V.3.2.1.3. EuGH C-576/10 (Kommission/Niederlande) 67

V.3.2.1.4. VwGH 2012/04/0022 68

V.3.2.1.5. VwGH 2012/04/0070 69

V.3.2.1.6. VwGH 2013/04/0104 70

V.3.2.1.7. Richtlinie 2014/24/EU 70

V.3.2.2. Abwägung 73

V.3.2.2.1. Vertragsdauer 73

V.3.2.2.2. Preisanpassung / Wertsicherung 73

V.3.2.2.3. Wäscheidentifikation 74

V.3.2.2.4. Komplettsets 75

V.3.2.2.5. Lohnwäsche 75

V.3.2.2.6. Bestellung mittels Web-Portal 75

V.3.2.2.7. Austausch von Modellen 76

V.3.2.2.8. Andere Auftragnehmer der Antragsgegenerin 76

V.3.3. Schlussfolgerung 76

V.4. Endergebnis 76

 

VI. Unzulässigkeit der Revision 76

VI. Allgemeines 76

VI. Rechtsprechung VwGH/EuGH 77

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I. Verfahrensgang:

 

I.1. Mit Antrag vom 8. Juni 2015 begehrte die Antragstellerin die im Spruch dieses Erkenntnisses wiedergegebene Feststellung.

 

Die Antragstellerin führte dazu aus, dass die Auftraggeberin, deren Alleinaktionär das Land Oberösterreich sei, mit einem Marktanteil von ca. 44 % Oberösterreichs größter K  sei und die näher genannten acht S (davon sechs allgemeine K und zwei SonderK) betreibe.

 

Zur Versorgung der von der Auftraggeberin betriebenen Einrichtungen mit Textil- Wäsche und zur Deckung des entsprechendes Bedarfes ihrer Einrichtungen an
T-W greife die Auftraggeberin bereits seit Jahren auf die Lieferungen und Dienstleistungen externer (privater) Unternehmer zurück. Der Auftragswert der an externe private Unternehmen vergebenen Liefer- und Dienstleistungen im Bereich T-W der Auftraggeberin betrage nach Schätzungen der Antragstellerin zumindest fünf Millionen Euro netto/Jahr.

 

Eine (öffentliche) - den Bestimmungen des BVergG entsprechende - Ausschrei­bung oder eine entsprechende Bekanntmachung und damit eine transparente Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen der entsprechenden Verträge zur T-W der Auftraggeberin (bzw. der von dieser betriebenen Einrich­tungen) habe nach Kenntnisstand der Antragstellerin nie stattgefunden. Es sei daher davon auszugehen, dass seit über 10 Jahren die Verträge zur T-W der Einrichtungen der Auftraggeberin ohne Durchführung eines den Anforderungen des BVergG entsprechenden Vergabeverfahrens im Rahmen von Direktverhandlungen an private (externe) Unternehmen vergeben würden und/oder bestehende Verträge ohne neuerliche Ausschreibung zusätzlich verlängert würden. Gleichzeitig sei in den letzten 10 Jahren aufgrund vermehrter Ausschreibungen anderer K  und Spitalsbetreiber und dem dadurch gesteigerten Wettbewerb im Bereich der Wäsche-Versorgungsleistungen im Gesundheitswesen eine signifikante Verschiebung des Preis- und Qualitäts­gefüges zugunsten öffentlicher Auftraggeber erfolgt. Während sich die Qualität der Leistungen etwa durch automatisierte Bekleidungs-Ausgabe-Systeme, das automatisierte Bestellwesen oder höhere Textilqualitäten verbessert habe, seien die Preise unverändert geblieben oder sogar teilweise trotz Inflation und gestiegener Produktions- und Lohnkosten signifikant gesunken.

 

Dies würden unter anderem die Ergebnisse einer aktuellen Ausschreibung des
X L betreffend X-M belegen: Bei im Wesentlichen unveränderten Rahmen-bedingungen und Volumen betrage die Vergabesumme aktuell (13. Mai 2015) 577.123,78 Euro, während die Vergabesumme des X L  im Vergabeverfahren 2008 für die im Wesentlichen gleiche Leistung 996.659,80 Euro betragen habe. Nach Maßgabe des Ergebnisses dieser Ausschreibungen habe sich der relevante Preis somit nahezu halbiert.

 

Dem Vernehmen nach erfolge aktuell (2015) die T-W der Auftraggeberin bzw. der von dieser betriebenen Einrichtungen (exklusiv) (kurz: „T-W G“) durch die mitbeteiligte Partei auf Grundlage von 2015 neu abgeschlossenen oder verlängerten Liefer- und Dienstleistungs­verträgen. Dieser Beauftragung sei nach Kenntnisstand der Antragstellerin und nach Abfrage der einschlägigen Publikationsmedien keine (EU-weite oder Österreich-weite) Bekanntmachung zur Vergabe von entsprechenden (Liefer- und Dienstleistungs-) Aufträgen zur Versorgung mit T-W vorangegangen. Es sei davon auszugehen, dass im Zeitraum zwischen 1. Jänner 2015 und der Einbringung des gegenständlichen Feststellungsantrages eine Beauftragung betreffend die T-W durch die Auftraggeberin an die mitbeteiligte Partei (bestehend aus mehreren Gesellschaften) ohne Durchführung eines den Bestimmungen des BVergG entsprechenden Vergabeverfahrens, insbesondere ohne vorherige Bekanntmachung gemäß BVergG, erfolgt sei.

 

Aufgrund der rechtswidrigen Vorgehensweise der Auftraggeberin, insbesondere der Vergabe der T-W an die mitbeteiligte Partei ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung, sei der Antragstellerin ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden entstanden. Dieser Schaden bestehe einerseits in der entgangenen Möglichkeit, sich an einem rechtskonformen Vergabeverfahren zu beteiligen sowie in der Chance auf Erteilung des Zuschlages in einem rechtskonformen Vergabeverfahren und der Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der Leistungen. Darüber hinaus sei der Antragstellerin zumindest ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes in Höhe von zumindest 1 % des Auftrags­wertes entstanden, dadurch die Verlängerung bzw. den Neuabschluss des Liefer- und/oder Dienstleistungsvertrages ohne Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens und ohne Durchführung eines Wettbewerbes oder einer Einladung der Antragstellerin zur Angebotslegung die Antragstellerin keine Chance auf Auftragserteilung gehabt habe. Weiters sei der Antragstellerin ein Schaden in Gestalt des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes entstanden. Die von der T-W erfassten Leistungen würden zum Kernmarkt des Unternehmens der Antragstellerin gehören, auf dem diese ihre Präsenz in Österreich ausbauen wolle. Die Durchführung der beauftragten Leistungen sei für das Unternehmen der Antragstellerin von größter Bedeutung, weil diese dadurch einerseits belegen könne, dass die Erbringung dieser Leistungen zu ihrem spezialisierten Tätigkeitsbereich gehöre und Schwerpunkte ihres Unternehmens seien und andererseits, da die Erbringung der von der T-W erfassten Liefer- und Dienstleistungsleistungen für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens essenziell seien. Hinzutreten würden die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung in diesem Feststellungsverfahren von bisher 2000 Euro (exkl. USt) sowie die Kosten für die Entrichtung der Pauschalgebühren.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen - insbesondere den Grundsätzen des § 19 BVergG entsprechenden - Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere erachte sie sich in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Durch­führung eines Vergabeverfahrens im Wege einer zulässigen Verfahrensart, in ihrem Recht auf Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, in ihrem Recht auf Unterlassung einer (ausschreibungspflichtigen) Vertragsverlängerung eines öffentlichen Auf­trages ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe sowie in ihrem Recht auf Unterlassung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung verletzt. Darüber hinaus erachte sie sich in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages und der Teilnahme an einem mit den Grundsätzen des Vergaberechtes übereinstimmenden Vergabeverfahrens sowie in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt.

 

Die Auftraggeberin sei als im (Allein)Eigentum des Landes Oberösterreich stehende Betriebsgesellschaft und Rechtsträgerorganisation diverser öffentlicher K und S in Oberösterreich unstrittig (klassischer) öffentlicher Auftraggeber iSd § 9 Abs. 1 Z 3 BVergG. Damit unterliege diese bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich den Bestimmungen des BVergG.

 

Der zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossene bzw. verlängerte und Gegenstand dieses Feststellungsverfahrens bildende Vertrag betreffend die T-W umfasse Lieferleistungen sowie prioritäre Dienstleistungen des Anhanges III zum BVergG. Der Auftragswert des Auftrages betreffend die T-W überschreite jedenfalls den maßgeblichen Stellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG. Es liege darüber hinaus auch kein Umstand vor, der einen Rückgriff auf eine erleichterte Vergabeart oder ein erleichtertes Vergaberegime gemäß BVergG - insbesondere ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung - rechtfertigen würde. Sofern sich die Auftraggeberin dennoch auf einen solchen zu berufen versuche, sei auf die sie treffende Beweislast hingewiesen.

 

Die Vergabe bzw. Verlängerung des gegenständlichen Vertrages unterliege daher den (Voll)Anwendungsbereich des BVergG und habe demgemäß grundsätzlich in einem offenen oder nicht offenen Verfahren nach Bekanntmachung gemäß § 27 BVergG zu erfolgen. Aufgrund der Einordnung als öffentlicher (Dienstleistungs- bzw. Liefer-) Auftrag und Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte sowie mangels Vorliegen der Voraussetzungen für die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung wäre die Auftraggeberin daher verpflichtet gewesen, ein den Grundsätzen des Vergaberechts entsprechendes formelles Vergabeverfahren nach Bekanntmachung durchzuführen. Dies habe die Auftraggeberin jedoch unterlassen und entgegen dieser Verpflichtung den Vertrag betreffend die T-W unter Verletzung der fundamentalen Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und des Wettbewerbsgrundsatzes rechtswidriger Weise ohne vorherige Veröffentlichung einer (EU-weiten oder nationalen) Bekanntmachung gemäß BVergG unmittelbar direkt an die mitbeteiligte Partei vergeben.

 

Auftraggeberin des Beschaffungsvorganges betreffend die T-W sei die Antragsgegnerin. Bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag handle es sich um einen als Dienstleistungs- bzw. Lieferauftrag zu qualifizie­renden Beschaffungsvorgang. Der Auftragswert des Beschaffungsvorganges liege jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass der gegenständliche Beschaffungsvorgang im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG liege.

 

Da die auftragsgegenständlichen Leistungen des antragsgegenständlichen Beschaffungsvorganges zur Haupttätigkeit und dem Kernmarkt der Antragstellerin gehören würden, habe diese ein substanzielles Interesse an dem gegenständlichen Beschaffungsvorgang. Darüber hinaus sei der Antragstellerin durch den Vertragsabschluss (Abschluss des Vertrages zur T-W der Auftraggeberin) ein erheblicher Schaden entstanden.

 

Nach den Informationen der Antragstellerin sei der Vertrags­abschluss (bzw. die ausschreibungspflichtige Vertragsverlängerung) und damit die Zuschlagserteilung im Jahr 2015 erfolgt. Gemäß § 13 Abs. 2 Oö. VergRSG seien Anträge zur Feststellung, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendendes Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewesen sei, binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.

 

Da die Antragstellerin darüber hinaus keine in dem Vergabeverfahren verbleibende Bieterin sei und keine Mitteilung nach § 132 Abs. 2 BVergG oder
§ 273 Abs. 2 BVergG und ebenso wenig eine Bekanntmachung nach §§ 54
Abs. 6, 55 Abs. 6, 217 Abs. 7 oder 219 Abs. 6 BVergG erfolgt sei, erfolge die Einbringung des gegenständlichen Feststellungsantrages jedenfalls rechtzeitig und fristgerecht. Der Nachweis über die Zahlung der Pauschalgebühr liege dem Antrag bei.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG obliege dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich die Gewährung von Rechtsschutz gegen Entscheidungen von Auftrag­gebern nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die in den Vollzugsbereich des Landes fallen würden. Gemäß
§§ 2 Abs. 2 und 4 Oö. VergRSG sei das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag nach Zuschlagserteilung zur Feststellung zuständig, ob ein Vergabe­verfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt worden sei (§ 2 Abs. 4 Z 3
Oö. VergRSG) sowie in einem Verfahren nach den Z 3 bis 5 leg.cit. zur Nichtiger­klärung oder Aufhebung des Vertrages (§ 14 Abs. 4 Z 6 Oö. VergRSG) und in einem Verfahren nach den Z 3 bis 5 leg.cit. zur Verhängung von Sanktionen nach § 16 Abs. 7 Oö. VergRSG zuständig (§ 14 Abs. 4 Z 6 Oö. VergRSG).

 

Auftraggeberin des gegenständlichen Beschaffungsvorganges sei die Antrags­gegnerin, die als im Eigentum des Landes Oberösterreich stehender
K  ein in den Vollzugsbereich des Landes Oberösterreich fallender öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 3 BVergG iSd § 1 Abs. 1
Oö. VergRSG sei.

 

Bei der gegenständlichen Vergabe handle es sich um einen als Dienstleistungs- oder Lieferungsauftrag zu qualifizierenden Beschaffungsvorgang. Der Gesamtauf­tragswert des gegenständlichen Beschaffungsvorganges liege jedenfalls über dem Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass der gegenständliche Beschaffungsvorgang dem Anwendungsbereich des BVergG unterliege.

 

Da der Zuschlag in dem antragsgegenständlichen Vergabeverfahren betreffend die T-W bereits erteilt worden sei, sei das Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich somit zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung des Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zuständig.

 

Aus all diesen Gründen stelle die Antragstellerin die Anträge, das Landesver­waltungsgericht Oberösterreich möge (1.) feststellen, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens „T-W“ ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittel­bar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewesen sei; (2.) der Antrag­stellerin Akteneinsicht nach Vorlage des Vergabeaktes gewähren und eine mündliche Verhandlung anberaumen; (3.) der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühren von 300 Euro gemäß § 23 Abs. 1
Oö. VergRSG 2006 zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter zu ersetzen.

 

I.2. Die Antragsgegnerin/Auftraggeberin beteiligte sich am gegenständlichen Verfahren und erstattete eine Stellungnahme vom 29. Juni 2015.

 

Die Auftraggeberin sei 2001 im Zuge der Ausgliederung der Oö.
L als aufnehmende Gesellschaft gegründet worden. Mit 1. Jänner 2002 seien die Oö. L in die Auftraggeberin eingegliedert worden. Die Auftraggeberin sei per 1. Jänner 2002 in die im Land Oberösterreich (als bisheriger Träger der K) abgeschlossenen Rechts- und Vertragsverhältnisse betreffend die eingebrachten K eingetreten. Als Rechtsnachfolgerin des Landes Oberösterreich sei die Auftraggeberin unter anderem in die damals bestehenden - zwischen dem Land Oberösterreich als Träger der Oö. K und der mitbeteiligten Partei nach Durch­führung eines Verfahrens nach ÖNORM A x auf unbestimmte Zeit abge­schlossenen - Verträge betreffend die „T-W“ eingetreten, nämlich in den „Rahmenvertrag M“ vom 3./13. Dezember 1993 samt dem „Rahmenvertrag  
X-W“ vom 31. August/3. September 1990, in der Fassung der 2001 in Kraft getretenen Änderungsvereinbarung. Auf Grundlage dieser Versorgungs-vereinbarungen besteht seit 1990 eine unbefristete Versorgungs-/Serviceverpflichtung der mitbeteiligten Partei gemäß der „Zusam­menfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004.

 

Die unbefristete Versorgungsvereinbarung umfasse die Versorgung mit hygienisch einwandfreien M im Sinn einer „t Vollver­sorgung“ aller K und Bereiche, insbesondere die X-V mit allen sterilen und unsterilen Mehrwegartikeln, die in die OPs, an Institute und Tageskliniken geliefert würden, inklusive Wärmedecken und Bereichskleidung nach dem jeweiligen Versorgungsstandard, die Stationsversorgung für alle Mehr­wegartikel für die bettenführenden, nicht bettenführenden Stationen, Intensiv­stationen und Randbereiche (Pool, Bettenzentrale, ...), inklusive Matratzen­schoner, Lohnwäsche, OP-Artikel und Bereichskleidung nach dem jeweiligen Versorgungsstandard sowie die Versorgung mit träger- und größenbezogener Dienstkleidung, jeweils durch Bereitstellung und Lieferung der Textilien in der jeweils neuesten Produktkategorie, Reinigung, Desinfektion und Sterilisation dieser Textilien, Instandsetzung und Ersatz von Wäschestücken, Bereitstellung von Wäschecontainern, Zu- und Abtransport etc. sowie die regelmäßige Betreuung und Beratung der K jeweils unter Berücksichtigung der für die einzelnen K näher konkretisierten Modalitäten der organisatorischen Abwicklung.

 

Es bestehe demnach eine Verpflichtung der mitbeteiligten Partei zur t Vollversorgung (S, X-V und D) aller K der Auftraggeberin nach den Bedürfnissen der K der Auftraggeberin, ohne quantitative Regelungen bzw. Beschrän­kungen des Bedarfes. Das von der Auftraggeberin zu leistende Entgelt bestimme sich nach Einheitspreisen und unterliege einer vertraglichen Wertsicherung auf Basis VPI.

 

Aufgrund dieser unbefristeten Vertrags-/Leistungsbeziehung (habe) bestehe auf Seiten der Auftraggeberin auch keine Notwendigkeit zur Neuausschreibung/
-vergabe der Dienstleistung „T-W“ (bestanden). Insoweit treffe es auch zu, dass „[...] seit über 10 Jahren die Verträge zur T-W der Einrichtungen der Auftraggeberin nicht mehr vergeben wurden“. Unrichtig sei aber die Behauptung bzw. Vermutung der Antragstellerin, wonach aktuell (2015) die T-W der Auftraggeberin bzw. der von dieser betriebenen Einrichtungen auf Grundlage von 2015 neu abgeschlos­senen oder verlängerten Liefer- und Dienstleistungsverträgen neu beauf­tragt/vergeben worden sei.

 

Das Vorbringen der Antragstellerin basiere offenbar auf unrichtigen Informationen bzw. erfolge wider besseren Wissens, zumal die Antragstellerin aufgrund ihrer diesbezüglichen Anfragen im Jahr 2007 und 2015 von der Auftraggeberin über das unbefristete Vertragsverhältnis informiert worden sei. Richtig sei, dass die „T-W“ der K der Auftraggeberin auf Grundlage und nach Maßgabe der vom Land Oberösterreich übernommenen unbefristeten Altverträge im Wesentlichen unverändert erfolge. Die letzte Valorisierung des Entgeltes sei im Rahmen der vertraglich geregelten Indexanpassung mit Wirkung zum Jahresbeginn 2015 am 25. Februar 2015 erfolgt.

 

Es gebe daher keine nicht durch bestehende Altverträge gedeckte Leistungs­beziehung zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei. Es habe daher weder eine Notwendigkeit noch eine Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens bestanden und sei der Feststellungsantrag der Antragstellerin - mangels eines relevanten Beschaffungsvorganges - aus nachstehenden Gründen unzulässig bzw. nicht berechtigt.

 

Gemäß § 13 Abs. 2 Oö. VergRSG sei ein Feststellungsantrag gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG binnen sechs Monaten ab dem auf die „Zuschlagserteilung“ folgenden Tag einzubringen. Die letzte „Änderung“ (präzise: Anpassung) des bestehenden Vertrages sei auf Grundlage der vertraglichen Wertsicherungs­klausel im Rahmen der Indexanpassung 2015 erfolgt, die als solche aber vergaberechtlich unbeachtlich sei. Mangels relevanter Beauftragung bzw. vergabepflichtiger (wesentlicher) Vertragsänderung(en) innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Feststellungsantrag sei dieser nicht berechtigt. Selbst für den ausdrücklich bestrittenen Fall einer vergabepflichtigen (wesentlichen) Vertragsänderung davor, wäre der gegenständliche Feststellungsantrag jedenfalls gemäß § 13 Abs. 2 Oö. VergRSG verfristet.

 

Gemäß § 14 Abs. 1 Oö. VergRSG müsse ein Feststellungsantrag die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes (Z 2) und auch Angaben enthalten, die erforderlich seien, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht worden sei (Z 9). Die Antragstellerin bleibe solche konkreten Angaben schuldig. Fakt sei, dass die Antragstellerin seit 2007 bemüht sei, die Auftraggeberin
- unter Hinweis auf die allgemeine Preisentwicklung - zu einer neuerlichen Ausschreibung der T-W für deren Gesundheitseinrichtungen zu veranlassen.

 

Da diese von Interventionen beim Land Oberösterreich beglei­teten Bemühungen bisher nicht zu dem von der Antragstellerin gewünschten Erfolg geführt hätten, versuche sie jetzt offensichtlich über den „Umweg“ des Vergaberechtes Informationen zu bestehenden Verträgen zu beschaffen, indem sie völlig unsubstanziiert (trg: „dem Vernehmen nach“) eine vergaberechtlich relevante Neubeauftragung innerhalb von sechs Monaten vor der Antragstellung behauptet. Diese pauschale Behauptung an einer „[d]em Vernehmen nach erfolgten Beauftragung im Zeitraum zwischen 1. Jänner 2015 und der Einbringung des gegenständlichen Feststellungsantrages“ genüge nicht den Anforderungen des
§ 14 Oö. VergRSG, weshalb der Antrag von vornherein zurückzuweisen sei.

 

Offensichtlich diene der gegenständliche Feststellungsantrag der Antragstellerin primär dazu, bestehende Auftragsverhältnisse und -konditionen ihres Mitbe­werbers [der mitbeteiligten Partei] auszuforschen (aktuelle Preise etc. ...). Das erhelle auch daraus, dass die Antragstellerin - nach dem Informationsstand der Auftraggeberin - zeitgleich und mit inhaltlich im Wesentlichen identen Anträgen bzw. Vorbringen - Feststellungsverfahren betreffend die „T-W“ anderer K durch die mitbeteiligte Partei bei verschie­denen Nachprüfungsbehörden anhängig gemacht habe (angeblich ebenfalls mit der bloßen pauschalen Angabe/Behauptung, dass im Zeitraum zwischen 1. Jänner 2015 und der Einbringung des gegenständlichen Feststellungsantrages eine [ausschreibungspflichtige] Verlängerung bzw. eine Neubeauftragung ohne Durchführung eines den Bestimmungen des BVergG entsprechenden Vergabe­verfahrens, insbesondere ohne vorherige Bekanntmachung gemäß BVergG, erfolgt sei).

 

Sinn und Zweck des Rechtsschutzsystems des BVergG sei aber nur die
(Über)Prüfung bzw. Feststellung konkreter (von der Antragstellerin darzu­legender) Vergabeverstöße. Für die von der Antragstellerin offensichtlich begehrte Überprüfung bestehender Vertrags-/Rechtsverhältnisse von Mitbe­werbern und die in diesem Zusammenhang beantragte Akteneinsicht etc. gebe es keine Rechtsgrundlage im BVergG. Schon aus diesem Grund sei der gegenständliche Antrag als offensichtlich rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen.

 

In rechtlicher Hinsicht sei zunächst festzuhalten, dass die Leistungserbringung an die Auftraggeberin auf Grundlage und nach Maßgabe eines - vom Land Oberösterreich übernommenen - unbefristeten Auftrags-/Vertragsverhältnisses unverändert erfolge. Die in den Verträgen vorgesehene laufende Evaluierung und Anpassung der organisatorischen Abwicklung der Leistungserbringung nach den Bedürfnissen der K und die Valorisierung der Preise leite sich aus den bestehenden Altverträgen ab und sei vergaberechtlich nicht relevant.

 

Ungeachtet dessen, wären Änderungen auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen und den daraus abzuleitenden Kriterien für Auftrags­änderungen während der Vertragslaufzeit ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens (vgl. Art. 72 der Vergabe RL 2014/24/EU vom 26.2.2014) zulässig (gewesen). Da im relevanten Zeitraum innerhalb der letzten sechs Monate vor Antragstellung lediglich die vereinbarte Valorisierung des Entgeltes erfolgt sei, sei darauf auch nicht weiter einzugehen.

 

Entgegen dem „Kenntnisstand der Antragstellerin“ seien innerhalb der relevanten letzten sechs Monate vor Antragstellung keine Lieferungs- und Dienstleistungs­verträge ohne Durchführung eines den Bestimmungen des BVergG ent­sprechenden Vergabeverfahrens neu abgeschlossen oder verlängert worden, insbesondere nicht mit der mitbeteiligten Partei. Aufgrund der unbefristeten Vertrags-/Leistungsbeziehung habe auch im relevanten Zeitraum auf Seiten der Auftraggeberin keine Notwendigkeit zur Verlängerung und/oder zum Neuab­schluss von Verträgen betreffend die „T-W“ bestanden. Es (habe) bestehe auch keine Notwendigkeit zur Durchführung einer neuerlichen Ausschreibung (bestanden).

 

Eine solche könne auch aus der von der Antragstellerin ins Treffen geführten - angeblichen - „signifikanten Verschiebung des Preis- und Qualitätsgefüges“ im Bereich der W-Versorgungsleistungen im Gesundheitsbereich nicht abgeleitet werden. Die Auftraggeberin sei auch bei einer allgemeinen Änderung des Marktumfeldes nicht verpflichtet (gewesen), das bestehende unbefristete Rechtsverhältnis zu beenden bzw. eine Neuaus­schreibung durchzuführen. Die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit von langen oder gar unbefristeten Verträgen werde nicht durch das Vergaberecht bestimmt, allfällige Verstöße gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit würde nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vergabekontroll­behörden fallen.

 

Aus all den genannten Gründen ergehe daher der Antrag auf Zurück- bzw. Abweisung des Feststellungsantrages. Vorsorglich und nur für den Fall, dass dem Feststellungsantrag stattgegeben werden sollte, werde beantragt, von der Nichtigerklärung des bestehenden Vertrages abzusehen oder - in eventu - den Vertrag allenfalls erst nach Ablauf von 12 Monaten nach dem Zeitpunkt der Rechtskraft der behördlichen Entscheidung und mit Wirkung ex nunc aufzuheben. Abgesehen davon, dass eine Rückabwicklung hinsichtlich der bereits erbrach­ten/abgewickelten Leistungen schon faktisch unmöglich sei, würden im konkreten Fall auch zwingende Gründe für eine allfällige Vertragsaufhebung erst zu einem späteren Zeitpunkt vorliegen. Eine allfällige Vertragsaufhebung mit dem Zeitpunkt der Entscheidung würde eine sofortige Leistungseinstellung der mitbeteiligten Partei zur Folge haben und damit auch die Einstellung der Krankenversorgung in den Sn der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin könnte diesfalls ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag bzw. der Betriebspflicht nicht mehr nachkommen, wodurch die (Kranken-)Versorgung der gesamten Bevölkerung in Oberösterreich und damit das öffentliche Wohl und das im öffentlichen Interesse gelegene öffentliche Gesundheitswesen akut beeinträchtigt bzw. gefährdet wäre. Der Zeitpunkt einer allfälligen Vertragsaufhebung werde daher unter Berücksichtigung der gesetzlichen Fristen und Vorbereitungszeit für eine (Neu-)Ausschreibung so festzulegen sein, dass die Auftraggeberin gegebenenfalls die Leistungen „T-W“ nach Vorbereitung und Durchführung eines den Bestimmungen des BVergG entsprechenden förmlichen Vergabeverfahrens neu vergeben/beschaffen könne.

 

Als Beweis legte die Auftraggeberin nachfolgende Urkunden vor:

-      „Rahmenvertrag M“ vom 3./13. Dezember 1993 samt „Rahmenvertrag X-W“ vom 31. März/3. September 1990, in der Fassung der 2001 in Kraft getretenen Änderungsvereinbarung (vgl. Schreiben der mitbeteiligten Partei an das Land Oö. vom 29. September 2000)

-      Rechtsgutachten o. Univ.-Prof. Dr. F Z vom 16. Juli 2003

-      „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004

-      Aktenvermerk vom 18. März 2015 zum „Jahresgespräch mitbeteiligte Partei 2014“ vom 25. Februar 2015

-      Schreiben Antragstellervertreter an Auftraggeberin vom
26. November 2007

-      Schreiben Antragstellervertreter an Auftraggeberin vom 10. April 2008

-      Schreiben Auftraggeberin an Antragstellervertreter aus 2008

-      Schreiben Antragstellerin an Auftraggeberin vom 9. Februar 2015

-      Schreiben Auftraggeberin an Antragstellerin vom 5. März 2015

-      Schreiben Antragstellervertreter an Auftraggeberin vom 30. März 2015

 

Unter einem begehre die Auftraggeberin, die ersten vier Urkunden von der Akteneinsicht wegen Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen auszunehmen.

 

I.3. Mit Eingabe vom 30. Juni 2015 trat die derzeitige Vertragspartnerin der Auftraggeberin, W T GmbH & Co KG, die mitbeteiligte Partei, dem anhängigen Feststellungsverfahren bei und beantragte, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge den Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens „T-W“ ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemein­schaftsrecht rechtswidrig wäre, als unzulässig zurück-, allenfalls abzuweisen.

 

Beantragt werde darüber hinaus, allenfalls von der Antragsgegnerin vorgelegte Vertragsurkunden hinsichtlich des Vertrags­verhältnisses zwischen dieser und der mitbeteiligten Partei aufgrund der darin enthaltenen, insbesondere auch wirtschaftlich relevanten, Informationen, an deren Geheimhaltung die mitbe­teiligte Partei ein wesentliches Interesse habe, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen.

 

Begründend führte die mitbeteiligte Partei aus, der Antrag der Antragstellerin auf Feststellung, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens „T-W“ ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschafts­recht rechtswidrig wäre, sei unzulässig. Gemäß § 13 Abs. 2 Oö. VergRSG seien Anträge unter anderem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.

 

Die Antragstellerin unterstelle zwar, dass im Zeitraum zwischen 1. Jänner 2015 und der Einbringung ihres Antrages eine Verlängerung der bestehenden Vertragsbeziehung zur mitbeteiligten Partei bzw. eine Neubeauftragung erfolgt sei, diese Behauptung sei aber falsch. Die mitbeteiligte Partei sei bereits zum Rechtsvorgänger der Antragstellerin in vertraglichen Beziehungen über die t Versorgung der Oö. L gestanden. Diese Verträge seien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit der Ausgliederung der L in die Antrags­gegnerin auf diese übergegangen. Das Vertragsverhältnis zwischen der Antrags­gegnerin und der mitbeteiligten Partei bestehe nach wie vor unbefristet und ungekündigt.

 

Der Umstand des aufrechten und unbefristeten Vertragsverhältnisses sei nach dem Wissen der mitbeteiligten Partei der Antragstellerin auch mitgeteilt worden. Für die Zwecke der vorliegenden Einbringung eines Feststellungsantrages unterstelle diese somit willkürlich, dass im letzten halben Jahr irgendein vergaberechtlich relevanter Vorgang stattgefunden habe, dies sei jedoch unrichtig. Festzuhalten sei sohin, dass mangels irgendeines vergaberechtlich relevanten Vorganges betreffend das Vertragsverhältnis zwischen der Antragstellerin oder der mitbeteiligten Partei in den letzten sechs Monaten vor Antragstellung durch die Antragstellerin der vorliegende Feststellungsantrag gemäß § 13 Abs. 2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz unzulässig sei.

 

I.4. Mit Eingabe vom 13. Juli 2015 führte die Antragstellerin aus, dass ihr im Zuge einer Akteneinsicht beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am
8. Juli 2015 zwar die Stellungnahmen der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2015 sowie die Äußerung der mitbeteiligten Partei vom 30. Juni 2015 übergeben worden seien, eine Einsichtnahme in die vorgelegten Vertragsurkunden sowie die zugehörigen Dokumente der Antragstellerin allerdings verwehrt worden sei.

 

Die Antragstellerin führte dazu in Ergänzung des Vorbringens in deren Fest­stellungsantrag zunächst zur Zulässigkeit des Feststellungsantrages aus, dass dieser zulässig sei. Der Feststellungsantrag erfülle sämtliche der in § 14
Oö. VergRSG determinierten Voraussetzungen. Die von der Antragsgegnerin sowie der mitbeteiligten Partei geäußerten Bedenken seien daher unbegründet.

 

In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass gemäß der von der Antragsgegnerin zutreffender Weise zitierten Judikatur nicht nur eine Verlängerung oder eine Neubeauftragung, sondern auch eine Änderung der mit der mitbeteiligten Partei bestehenden Verträge bei Überschreitung der Wesentlichkeitsschwelle als eine rechtswidrige Direktvergabe zu qualifizieren sei. Das Vorbringen der Antragsgegnerin, der Feststellungsantrag würde rechtsmiss­bräuchlich erfolgen, sei im Lichte deren eigenen Vorbringens, dem folgend die bestehenden Verträge kontinuierlich geändert und adaptiert worden seien, daher nicht nachvollziehbar. Zum einen sei die letzte Vertragsanpassung weniger als sechs Monate vor Einbringung des gegenständlichen Feststellungsantrages erfolgt (sodass die Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrages jedenfalls gegeben sei) und zum anderen sei zu berücksichtigen, dass ausweislich der zu Vertrags­änderungen entwickelten Grundsätze und des Art. 72 der RL 2014/24/EU sämtliche Vertragsänderungen zu kumulieren seien und diese in Summe bei der Beurteilung der vergaberechtlichen Relevanz zu berücksichtigen seien.

 

Die Antragsgegnerin sowie auch die mitbeteiligte Partei hätten beantragt, sämtliche Urkunden betreffend das Vertragsverhältnis zwischen der Antrag­stellerin und der mitbeteiligten Partei von der Akteneinsicht auszunehmen. Zur Begründung würden diese (nur) ausführen, dass die mitbeteiligte Partei an der Geheimhaltung der darin enthaltenen Informationen ein wesentliches Interesse habe und die Einsichtnahme der Antragstellerin in diese Urkunden berechtigte Interessen der Auftraggeberin verletzen würde.

 

Dazu sei auszuführen, dass kein vergaberechtlicher Vertrauensschutz bestehe. Gegenstand des Feststellungsverfahrens sei die (vergabe)rechtswidrige Verlän­gerung bzw. Änderung des/der bestehenden Vertragsverhältnisse(s) zur W zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei. Für die Feststellung einer solchen Rechtswidrigkeit seien die konkreten vertrag­lichen Vereinbarungen (somit alle vertragsgestaltenden Urkunden) und die Umstände der konkreten Leistungserbringung entscheidungsrelevant. Der Antrag auf Einschränkung der Akteneinsicht erfasse sämtliche vorgelegten Vertrags­dokumente und darauf Bezug habende Urkunden, auf die die Antragsgegnerin ihr gesamtes Vorbringen stützt. Bei Einschränkung der Akteneinsicht in dem beantragten Umfang würde der Antragstellerin daher die Einsicht in sämtliche verfahrensgegenständliche Urkunden verwehrt werden, die in dem gegen­ständlichen Feststellungsverfahren entscheidungsrelevant seien. Für eine solche Versagung der Akteneinsicht biete der vergaberechtliche Vertrauensschutz keine Grundlage.

 

Außerdem liege eine Unzulässigkeit der Einschränkung der Akteneinsicht gemäß § 17 Abs. 3 AVG vor. Maßstab für die Ausnahme von der Akteneinsicht sei § 17 Abs. 3 AVG, wonach Aktenbestandteile von der Akteneinsicht ausgenommen seien, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Person einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Mangels möglicher Gefährdung der Aufgaben der Behörde sei im Rahmen der Abwägung gemäß § 17 Abs. 3 AVG somit im konkreten Einzelfall zu beurteilen,
inwieweit ein überwiegendes Interesse bestehe, bestimmte Informationen vorzuenthalten, wobei gleichzeitig die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden müsse.

 

Bei den vorgelegten Vertragsdokumenten und den darauf bezugnehmenden Urkunden handle es sich weder um geheimzuhaltende Informationen noch um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse oder sonstige Informationen, an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse bestehen könnte. Vielmehr würden diese den „maßgeblichen Sachverhalt“ im Sinne des § 37 AVG dokumentieren. Auch aus den Vorbringen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei sei nicht ableitbar, ob und welche (konkreten) Interessen beeinträchtigt sein könnten und worin diese Beeinträchtigung liegen würde. Selbst wenn solche berechtigten Interessen im Sinne des § 17 Abs. 3 AVG bestünden, müsse eine Interessenabwägung jedenfalls zugunsten der Antragstellerin ausgehen.

 

Die nach Auffassung der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei von der Akteneinsicht auszunehmenden Urkunden seien wesentliche Beweismittel und somit eine wesentliche Grundlage für die Entscheidung des Landes­verwaltungsgerichtes Oberösterreich in diesem Feststellungsverfahren. Dies erschließe sich bereits aus der Stellungnahme der Antragsgegnerin, die die vorgelegten Urkunden zum Beweis für deren Vorbringen erhoben habe. Beweismittel, aus denen sich die Feststellungen ergeben, auf die die Verwaltungsbehörde ihren Bescheid stütze, seien jedoch den Verfahrensparteien uneingeschränkt zugänglich zu machen und sei ihnen hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG zu geben.

 

Durch eine Einschränkung der Akteneinsicht in dem von der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei begehrten Umfang würde der Antragstellerin der Zugang zu sämtlichen verfahrensrelevanten Dokumenten und Informationen verwehrt werden und dieser damit eine effektive und zweckentsprechende Rechts­verfolgung verunmöglicht. Eine Verwehrung der Akteneinsicht in dem von der Antragsgegnerin begehrten Umfang würde infolge des Informationsnachteiles die Antragstellerin in ihrem Recht auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6 EMRK verletzen.

 

Selbst wenn das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Ansicht gelangen sollte, dass einzelne Dokumente tatsächlich vereinzelt Inhalte vertraulichen Charakters aufweisen würden, so könne es keinesfalls verhältnismäßig sein, die gesamten Dokumente von der Akteneinsicht auszunehmen. Insbesondere hätte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich jeweils darzulegen, welche konkreten Umstände eine Schädigung welcher konkreten Interessen der Auftraggeberin oder der mitbeteiligten Partei die Verweigerung der Akteneinsicht im konkreten Fall rechtfertigen würden.

 

Die Antragstellerin halte daher ihren Feststellungsantrag sowie den Antrag auf uneingeschränkte Akteneinsicht - insbesondere auf Einsicht in die vertrags-relevanten Urkunden und Dokumente - weiterhin zur Gänze aufrecht.

 

I.5. In Erwiderung dieser Stellungnahme erstattete die Antragsgegnerin eine Äußerung von 29. Juli 2015. Sie führte zunächst aus, dass auch in der aktuellen Stellungnahme die Antragstellerin keine konkreten Angaben zur Zulässig­keit/Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrages machen könne. Die bloße bzw. unsubstantiierte Behauptung einer vergabepflichtigen Beschaffung/Vertrags­änderung in den letzten sechs Monaten vor Antragstellung reiche aus den von der Antragsgegnerin bereits aufgezeigten Gründen nicht aus.

 

Aus dem von der Antragstellerin zitierten „Vorbringen der Antragsgegnerin“ ergebe sich lediglich eine - vergaberechtlich unbeachtliche - Valorisierung der Preise innerhalb der letzten sechs Monate. Darüber hinaus bringe die Antragstellerin keine konkreten Tatsachen vor, auf die sie ihre Behauptungen stützen könnte. Fakt sei, dass die Valorisierung des Entgeltes auf Basis der in den Altverträgen vorgesehenen Wertsicherungsklausel mit Wirkung zum Jahresbeginn 2015 am 25. Februar 2015 erfolgt sei.

 

Nach einhelliger Meinung seien solche derivativen Vertragsänderungen, deren Rechtfertigung bereits in einer entsprechenden Anpassungsklausel des ursprünglichen Vertrages Deckung finde, vom Vergaberecht ausgenommen. Dementsprechend verneine auch der EuGH eine inhaltliche Änderung schon dann, wenn der Vorgang der Änderung bereits durch eine entsprechende Anpassungsklausel im ursprünglichen Leistungsvertrag gedeckt sei. Derartigen Vorgängen komme daher keine Vergaberelevanz zu. Da die Antragstellerin die Zulässigkeit bzw. Rechtzeitigkeit ihres Feststellungsantrages nur auf die Indexanpassungen stützen könne, sei der Antrag schon deshalb zurück-/abzuweisen; insoweit fehle es schon an der nötigen Antragslegitimation bzw. Grundlage für die begehrte Akteneinsicht.

 

Selbst für den Fall, dass man eine Antragslegitimation der Antragstellerin bejahen würde, wäre für diese nichts gewonnen, zumal sich die Antragstellerin auf die Indexanpassung innerhalb der letzten sechs Monate vor Antragstellung berufe, die jedoch aus den genannten Gründen aus vergaberechtlicher Sicht unbeachtlich sei. Die von der Antragsgegnerin als von der Akteneinsicht ausgenommen gekennzeichneten Unterlagen würden sich allesamt auf Vorgänge außerhalb des nach § 13 Abs. 1 Oö. VergRSG maßgeblichen Zeitraumes  für die rechtzeitige Einbringung eines Feststellungsantrages beziehen.

 

Es gebe daher generell keine Rechtsgrundlage für eine Akteneinsicht in Unterlagen aus der Zeit vor dem relevanten Anfechtungszeitraum (sechs Monate vor Antragstellung). Aus diesen Unterlagen ergebe sich kein für die Entscheidung des gegenständlichen Verfahrens „maßgebender Sachverhalt“ im Sinne des § 37 AVG. Bei den von der Antragsgegnerin bezeichneten Unterlagen handle es sich um nicht entscheidungsrelevante Aktenbestandteile, die von der Akteneinsicht schon deshalb auszunehmen seien, da dadurch weder der Grundsatz eines fairen Verfahrens verletzt noch in das Recht der Antragstellerin auf Parteiengehör eingegriffen werde. Insoweit scheide eine Akteneinsicht in Unterlagen aus der Zeit vor dem relevanten Anfechtungszeitraum von vornherein aus.

 

Ferner sei eine Interessenabwägung zugunsten des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Antragsgegnerin vorzunehmen. Aus den bereits genannten Gründen liege der Schluss nahe, dass der gegenständliche Fest­stellungsantrag von der Antragstellerin mit den primären Ziel eingebracht worden sei, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen eines Mitbewerbers zu erhalten und bestehende Vertragsverhältnisse auszukundschaften. Auch wenn unbestritten sei, dass die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 17
Abs. 3 AVG eine vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Abwägung zwischen den Interessen der Antragsgegnerin auf Geheimhaltung von Aktenbestandteilen und der Antragstellerin auf umfassende Akteneinsicht verlange, rechtfertige der von der Antragstellerin ins Treffen geführte Grundsatz der effektiven Rechts­verfolgung nicht in apodiktischer Weise die Einsichtnahme in schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragsgegnerin/mitbeteiligten Partei. Damit würde nämlich die Rechtsprechung des EuGH zum Geheimnisschutz in Vergabesachen gänzlich leerlaufen. Vielmehr stehe hinter dieser Rechtsprechung der Grundgedanke, dass ein uneingeschränkter Informationszugang zu Geschäftsgeheimnissen nicht nur legitime geschäftliche Interessen und Grundrechtspositionen schädigen, sondern auch den Wettbewerb verfälschen könne.

 

Angesichts der bereits aufgezeigten systematischen Vorgehensweise der Antragstellerin müsse die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bei einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung im Lichte des Art. 8 EMRK, Art. 20 Abs. 3 B-VG sowie § 1 Abs. 1 DSG zugunsten des Geheimnisschutzes der Antragsgegnerin ausfallen, da durch die im gegenständlichen Verfahren notwendige Einschränkung der Akteneinsicht eine Schädigung der berechtigten Interessen der Antragstellerin bzw. eine Gefährdung der Aufgaben des Verwaltungsgerichtes ausgeschlossen seien. Selbst wenn es sich bei den von der Antragsgegnerin gekennzeichneten Unterlagen um entscheidungsrelevante Aktenbestandteile handeln sollte, sei entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin deren Ausnahme von der Akteneinsicht daher nicht nur zulässig, sondern gemeinschaftsrechtlich sogar geboten.

 

Im Übrigen würde das von der Antragstellerin behauptete Recht auf uneingeschränkte Akteneinsicht die neu eingeführte Vorschrift des § 314 BVergG gänzlich ihres Regelungsinhaltes berauben. § 314 BVergG gewähre Parteien und Beteiligten das Recht bei Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungs­gericht zu verlangen, dass diese zum Schutz von „technischen oder handels­bezogenen Betriebsgeheimnissen“ von der Akteneinsicht ausgenommen werden.

 

Dementsprechend habe die Auftraggeberin die von der Akteneinsicht auszuneh­menden Akten bzw. Unterlagen in ihrer Stellungnahme ausdrücklich bezeichnet. Auch wenn eine vergleichbare Regelung bis dato in das Oö. VergRSG nicht aufgenommen worden sei, gebiete eine gemeinschaftsrechtskonforme Interpre­tation des nationalen Rechtes die Anwendung der in § 314 BVergG vorgesehenen Regelung auch im Vergabeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich, sodass auch aus diesem Grund der Antragstellerin keine Einsicht in die von der Antragsgegnerin bezeichneten Aktenbestandteile zu gewähren sei.

 

Die Auftraggeberin habe im Sinne des § 314 BVergG die Unterlagen bzw. Bestandteile der vorgelegten Unterlagen, die von der Akteneinsicht auszunehmen seien, bereits bei deren Vorlage ausdrücklich bezeichnet. Ob und welche Unterlagen ohne Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen aller beteiligten Parteien weitergegeben werden könnten oder nicht, obliege alleine der Entscheidung bzw. Interessenabwägung durch die Nachprüfungsinstanz. Diese Entscheidung könne auch durch eine „Schwärzung“ seitens der Auftrag­geberin nicht vorweggenommen werden. So könne die Auftraggeberin natur­gemäß nicht beurteilen (und verantworten), ob durch die Vorlage von geschwärzten Unterlagen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei berührt würden. Insoweit wird die Nachprüfungsinstanz auch die mitbe­teiligte Partei vor einer Gewährung der Akteneinsicht gesondert anzuhören haben.

 

Bei der Entscheidung bzw. Interessenabwägung werde das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich obige Ausführungen zu berücksichtigen haben und komme insbesondere eine Akteneinsicht in Unterlagen aus der Zeit vor dem relevanten Anfechtungszeitraum (sechs Monate vor der Antragstellung) von vornherein nicht in Frage. Die Auftraggeberin halte daher ihren Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht hinsichtlich Beilage ./1. bis ./5. vollständig aufrecht.

 

Unter Hinweis auf die obigen Ausführungen lege die Auftraggeberin eine „geschwärzte Fassung“ der für den Anfechtungszeitraum (sechs Monate vor Antragstellung) relevanten Beilage ./6 (Aktenvermerk vom 18. März 2015 zum „Jahresgespräch mitbeteiligte Partei 2014“ vom 25. Februar 2015) vor.

 

I.6. Auch die mitbeteiligte Partei äußerte sich in ihrer Eingabe vom
31. Juli 2015 zum Begehren auf Akteneinsicht der Antragstellerin.

 

Zu den Ausführungen zur Zulässigkeit des Feststellungsantrages führt die mitbeteiligte Partei zunächst aus, die Antragstellerin unterstelle, dass seit dem
1. Jänner 2015 eine Neuvergabe oder eine ausschreibungspflichtige Verlän­gerung des Vertragsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und der mitbe­teiligten Partei erfolgt sei, und nunmehr auch, dass nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin in diesem Zeitraum tatsächlich eine wesentliche Vertrags­änderung erfolgt wäre. Derartiges sei jedoch offenkundig falsch. Die Antrags­gegnerin habe in ihrer Stellungnahme - zutreffend - auf die bloße Vornahme der vertraglich vereinbarten Wertsicherung in diesem Zeitraum hingewiesen und ebenso deutlich klar gelegt, dass es im letzten halben Jahr vor der Antragstellung keinerlei vergaberechtsrelevante Vorgänge im Vertragsverhältnis zwischen ihr und der mitbeteiligten Partei gegeben habe.

 

Zu den Ausführungen zum Antrag auf Akteneinsicht sei auszuführen, dass die mitbeteiligte Partei bereits in ihrer Äußerung vom 30. Juni 2015 beantragt habe, allenfalls vorgelegte Vertrags­urkunden von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen. Dieser Antrag werde ausdrücklich aufrecht­erhalten.

 

Die nunmehr von der Antragstellerin ins Treffen geführten Argumente dafür, dass hier Einsicht in diese Vertragsurkunden gewährt werden solle, machten zum einen nur den tatsächlichen Hauptgrund für die Antragstellung, nämlich Informationen über die konkrete Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen der mitbeteiligten Partei und der Antragsgegnerin auf diese Weise zu erlangen, deutlich, zum anderen seien sie nicht geeignet, dem Interesse der übrigen Verfahrensbeteiligten an der Vertraulichkeit dieser Vertragsinhalte zu überwiegen. Auch nach den von der Antragstellerin zitierten Judikatur­grundsätzen sei das Interesse an der Gewährung von Akteneinsicht vor allem am Entscheidungsgegenstand zu messen. Entscheidungsgegenstand des vorlie­genden Verfahrens sei jedoch ausschließlich eine allfällige Vertragsvergabe oder Vertragsverlängerung im Zeitraum der letzten sechs Monate vor Antragstellung.

 

Natürlich müsse die Antragstellerin vor dem Hintergrund des eigentlichen Zweckes ihrer Antragstellung, ungeachtet dieses sehr eingeschränkten Verfahrensgegenstandes, danach streben, in Vertragsurkunden, die mehr als 10 Jahre alt sind, Einsicht nehmen zu können, wozu sie - unsubstantiiert - angeblich laufende Änderungen unterstelle. Der vor vielen Jahren erfolgte Vertrags­abschluss und die konkrete Ausgestaltung dieses Vertragsverhältnisses seien jedoch nicht Verfahrensgegenstand, sodass diesbezüglich das Interesse, insbesondere der mitbeteiligten Partei, dass die darin enthaltenen wirtschaft­lichen Parameter und Versorgungsdetails vertraulich behandelt würden, jedenfalls zu beachten sei und eine Akteneinsicht für die Antragstellerin diesbezüglich keineswegs in Betracht kommen könne.

 

Ein (überwiegendes) Interesse der Antragstellerin an der Einsicht in die von der Antragsgegnerin mit der Bezeichnung „Aktenvermerk vom 18. März 2015“ zum „Jahresgespräch mitbeteiligte Partei 2014 vom 25. Februar 2015“ vorgelegte Urkunde, könne ebenso wenig angenommen werden. Es handle sich dabei offensichtlich um eine interne Urkunde zur Aufzeichnung eines Gesprächs­inhaltes, der von der Antragsgegnerin für interne Zwecke angelegt worden sei.

 

Da dieser Aktenvermerk - naturgemäß - wiederum Details des laufenden Vertragsverhältnisses zum Gegenstand habe, bestehe ein jedenfalls überwie­gendes Interesse auch der mitbeteiligten Partei, dass die Akteneinsicht in diese Gesprächsnotiz der Antragstellerin nicht gewährt werde.

 

Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, jene Urkunden, die von der Antragstellerin als vertraulich zu behandeln gekenn­zeichnet wurden, der Antragstellerin nicht zur Einsicht vorzulegen, sei somit nicht zu beanstanden.

 

I.7. Entsprechend der Parteienanträge hat parteieneinvernehmlich und nach vorheriger allseitiger Terminvereinbarung am 26. August 2015 vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Die Auftraggeberin/Antragsgegnerin wurde 2001 im Zuge der Ausgliederung der Oö. L als aufnehmende Gesellschaft gegründet. Mit 1. Jänner 2002 wurden die Oö. L in das Unternehmen der Antragsgegnerin/Auftraggeberin eingegliedert. Die Antrags­gegnerin/Auftraggeberin ist seit 1. Jänner 2002 in die vom Land Oö. (als bisheriger Träger der K) abgeschlossenen Rechts- und Vertrags­verhältnisse betreffend die eingebrachten K eingetreten.

 

Sie ist Rechtsnachfolgerin des Landes Oö. in diesem Umfang. Die Antragsgegnerin/Auftraggeberin, deren Allein­aktionär das Land Oö. ist, ist mit einem Marktanteil von ca. 44 % Oberöster­reichs größter K  und betreibt sechs allgemeine K und zwei SonderK.

 

II.2. Das Unternehmen der mitbeteiligten Partei ist im Bereich der t Vollversorgung für K, Seniorenheime, Industrie und Gewerbe sowie für die Hotellerie tätig. Es erfolgt sowohl die Versorgung mit X-W, S, D etc.

 

Die mitbeteiligte Partei wurde bereits von der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Antragsgegnerin/Auftraggeberin mit der Vollversorgung von T-W, und zwar sowohl M als auch X-W, beauftragt.

 

II.3. Die Antragstellerin ist - so wie die mitbeteiligte Partei - in der Branche der t Vollversorgung tätig. Auch sie stellt X-W, S, D etc. zur Verfügung.

 

Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine mit der mitbeteiligten Partei im Wettbewerb stehende Unternehmung.

 

II.4. Zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei wurde ein Rahmenvertrag unter dem Titel „Rahmenvertrag X-W“ vom 31. August/
3. September 1990 abgeschlossen. Ferner wurde zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei ein Vertrag unter dem Titel „Rahmenvertrag M“ vom 3./13. Dezember 1993 abgeschlossen.

 

Hinsichtlich dieser beiden Verträge ist eine Änderungsvereinbarung im Jahr 2001 in Kraft getreten. Die Bezug habenden Urkunden (Beilagen ./1 bis ./4), nämlich „Rahmenvertrag M“ vom 3./13. Dezember 1993 samt „Rahmenvertrag X-W“ vom 31. August/3. September 1990, in der Fassung der 2001 in Kraft getretenen Änderungsvereinbarung (vgl. Schreiben mitbeteiligte Partei an Land Oö. vom 29. September 2000) wurden im Verfahren vorgelegt.

 

Am 20. Juli 2004 wurde die „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei errichtet. Gegenstand dieser „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ ist die t Vollversorgung aller K und Bereiche der Antragsgegnerin. Sie beinhaltet den „Rahmenvertrag M“ vom 3./13. Dezember 1993 und den „Rahmenvertrag X-W“ vom 31. August/3. September 1990, in der Fassung der 2001 in Kraft getretenen Änderungsvereinbarung.

 

Diese unbefristete Versorgungsvereinbarung umfasst die Versorgung mit hygienisch einwandfreien M im Sinn einer „t Vollver­sorgung“ aller K und Bereiche, insbesondere

* die X-V mit allen sterilen und unsterilen Mehrwegtextilartikel, die in OPs, an Institute und Tageskliniken geliefert werden, inklusive Wärme­decken und Bereichskleidung nach dem jeweiligen Versorgungsstandard,

* die Stationsversorgung für alle Mehrwegartikel für bettenführende, nicht bettenführende Stationen, Intensiv-Stationen und Randbereiche (Pool, Bettenzentrale, ...), inklusive Matratzenschoner, Lohnwäsche, OP-Artikel und Bereichskleidung nach dem jeweiligen Versorgungsstandard;

die Versorgung mit träger- und größenbezogener Dienstkleidung,

jeweils durch

* Bereitstellung und Lieferung der Textilien in der jeweils neuesten Produktkategorie,

* Reinigung, Desinfektion und Sterilisation dieser Textilien,

* Instandsetzung und Ersatz von Wäschestücken,

* Bereitstellung von Wäschecontainern, Zu- und Abtransport etc. sowie

* die regelmäßige Betreuung und Beratung der K

jeweils unter Berücksichtigung der für die einzelnen K näher konkretisierten Modalitäten der organisatorischen Abwicklung.

 

Dieser Vertragsgegenstand wird in der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ (Beilage ./5) geregelt und unter „A) Vertragsgegenstand“ im Wesentlich wortgleich wie in der obigen Auflistung umschrieben.

 

Ferner wird in der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ unter „H) Entgelt/Abrechnung/Zahlung/Wertsicherung“ sowie unter „I) Ver­trags­dauer/Auflösung“ geregelt.

 

In der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ findet sich eine Regelung zur Vertragsdauer auf unbestimmte Zeit unter Punkt I), welcher die „Vertragsdauer / Auflösung“ festlegt. Ein Vertragsabschluss auf unbestimmte Zeit war auch bereits Inhalt des „Rahmenvertrages X-W“ vom 31. August/3. September 1990 (Punkt V.) und des „Rahmenvertrages M“ vom 3./13. Dezember 1993 (Punkt III.).

 

Unter H) Z 2 findet sich eine Wertsicherungsklausel, welcher der Verbraucher­preisindex zugrunde gelegt wird. Ebenfalls wird der Wertsicherung eine Schwan­kungsklausel nach %-Punkten zugrunde gelegt. Ferner wurde festgelegt, welcher Indexwert als Ausgangsbasis herangezogen wird und wann die nächste sich daraus ergebende Preisanpassung erfolgt.

 

II.5. Die Wertsicherungsklausel (H) bzw. die Regelung über die Vertragsdauer (I) aus der „Zusammenfassung der Verträge“ sind unverändert aufrecht.

 

II.6. Am 25. Februar 2015 fand zwischen der Antragsgegnerin und der mitbe­teiligten Partei ein sogenanntes „Jahresgespräch“ statt. An diesem Jahresgespräch nahmen die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vernom­mene Auskunftsperson sowie Mitarbeiter der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei teil.

 

Inhalt dieses Jahresgespräches war zunächst die Indexanpassung 2015, somit die Preisanpassung für 2015 entsprechend der vertraglichen Wertsicherungs­klausel unter Zugrundelegung des Verbraucherpreisindexes und einer vertraglich vereinbarten Schwankungsklausel.

 

Dieses Jahresgespräch fand am 25. Februar 2015 statt und wurde hierüber ein Aktenvermerk vom 18. März 2015 erstellt. Dieser Aktenvermerk trägt keine Unterschriften der am Jahresgespräch teilnehmenden Personen der Antrags­gegnerin bzw. der mitbeteiligten Partei. Die Abgabe rechtsverbindlicher Erklärungen einer der Vertragsparteien ist aus diesem Aktenvermerk nicht feststellbar.

 

II.7. Im Hinblick auf Vertragsänderungen - die auf ihre vergaberechtliche Relevanz zu prüfen sein werden - ergeben sich nachfolgende Gesichtspunkte: (1.) Vertragsdauer, (2.) Preisanpassung / Wertsicherung, (3.) Wäsche­identifi­kation, (4.) Komplettsets, (5.) Lohnwäsche, (6.) Bestellvorgang - Web-Portal, (7.) Modelländerungen und (8.) andere Auftragnehmer der Antragsgegnerin.

 

II.7.1. Vertragsdauer

Sowohl in der „Rahmenvereinbarung X-W“ (Punkt V.) als auch in der „Rahmenvereinbarung M“ (Punkt III.) wurde vereinbart, dass der jeweilige Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wird. Die Vertragsparteien beschlossen, dass sich der Vertrag jeweils um eine bestimmte Zeit verlängert, sofern er nicht innerhalb der vertraglich vorgesehenen Frist von einer der Vertragsparteien gekündigt wird.

 

Diese Vereinbarung findet ihre Fortsetzung in der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004 (Punkt I), wobei die Antragsgegnerin für den Zeitraum von einigen Jahren auf die Kündigung verzichtete.

 

II.7.2. Preisanpassung / Wertsicherung

Im Jahr 2015 erfolgte eine Indexanpassung entsprechend der in der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004 geregelten Wertsicherungsklausel.

 

Es wurde der Verbraucherpreisindex unter Berück­sichtigung der vertraglich geregelten, unveränderten, Schwankungsklausel zugrunde gelegt und die Berechnung des neuen Entgeltes vorgenommen.

 

Die Index-Anpassung wurde im Aktenvermerk über das Jahresgespräch 2015 festgehalten.

 

II.7.3. Wäscheidentifikation

Zur Identifikation der Wäsche bestehen auf dem Markt branchenüblich verschiedene technische Möglichkeiten, so z.B. die Identifikation mittels Chips, Strichcode, manuell-visuelle Kontrolle durch Personen. Die Identifizierung der Wäsche mit Hilfe eines C-S ist auf der Homepage der mitbeteiligten Partei ersichtlich. Auch die Antragstellerin wirbt mit EDV-gestützt erfasster und verfolgbarer Bekleidung. Ferner arbeiten auch diverse Mitbewerber der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei mit EDV-gestützten Logistik­systemen.

 

Eine vertragliche Vereinbarung über die Änderung von Wäscheidentifikationen wurde in der Zeit von 1. Jänner 2015 bis zum 26. August 2015 nicht abgeschlossen.

 

II.7.4. Komplettsets

Zu den Leistungen sowohl der mitbeteiligten Partei als auch der Antragstellerin zählt u.a. die Versorgung mit sogenannten „K-P“. Es handelt sich dabei um Komplettsets, welche eine Versorgung mit in Operationssälen notwendigen Utensilien (und zwar sowohl sterilen Mehrweg- als auch sterilen Einweg­utensilien) beinhalten, also nicht nur wiederverwendbare Wäschestücke, sondern auch Tupfer, Klemmen etc. Solche Komplettsets sind sowohl im Angebot der mitbeteiligten Partei als auch der Antragstellerin enthalten.

 

Eine vertragliche Vereinbarung über die Lieferung solcher K-P wurde zwischen der mitbeteiligten Partei und der Antragsgegnerin in der Zeit von
1. Jänner 2015 bis 26. August 2015 nicht abgeschlossen.

 

Ob eine solche Vereinbarung zwischen der mitbeteiligten Partei und der Antrags­gegnerin vor dem Jahr 2015 abgeschlossen wurde, ist nicht Gegenstand des Verfahrens und wurde nicht erörtert, bzw. musste nicht erörtert werden, sodass dazu keine Feststellungen getroffen werden können bzw. müssen.

 

II.7.5. Lohnwäsche

Ebenfalls Inhalt des Leistungsspektrums sowohl der mitbeteiligten Partei als auch der Antragstellerin ist die Behandlung von „Lohnwäsche“. Hierbei handelt es sich um die Reinigung, Sterilisation, Desinfektion etc. der hauseigenen Wäsche, hier der Antragsgegnerin. Die Behandlung von Lohnwäsche ist Inhalt der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004. Die Behandlung dieser Wäschestücke wird in Punkt A) Z 1 unter der Bezeichnung „Wäsche­reinigung“ geregelt. Dazu wurden im Jahr 2015 keine Vereinbarungen bzw. Abänderungen bzw. Anpassungen getroffen.

 

Ob zuvor bzw. wann derartige Vereinbarungen ansonsten getroffen wurden, ist nicht Gegenstand des Verfahrens und können bzw. müssen dazu keine Feststellungen getroffen werden. Jedenfalls wurde seit 1. Jänner 2007 keine Neuerung im Hinblick auf die vertraglichen Vereinbarungen zur Behandlung von „Lohnwäsche“ abgeschlossen.

 

II.7.6. Bestellvorgang mittels Web-Portal

Der Bestellvorgang erfolgt derzeit mittels Bestellvorgang per Telefax (Verhandlungsprotokoll Seite 8, Absatz 5).

 

Ob für den Bestellvorgang von Wäsche bei der mitbeteiligten Partei von der Antragsgegnerin auch ein Web-Portal verwendet wird, konnte nicht festgestellt werden. Nach dem Kenntnisstand der Auskunftsperson besteht ein solches nicht (Verhandlungsprotokoll Seite 8, Absatz 7).

 

Nachdem diese Thematik aber nicht Verfahrensgegenstand war, kann die Frage eines Web-Portals dahingestellt bleiben.

 

II.7.7. Austausch von Modellen

Der Austausch von bestimmten Modellen und die Verpflichtung der mitbeteiligten Partei zum Ersatz durch qualitativ gleichwertige Artikel wird in der „Zusam­menfassung der Vertragsinhalte“ unter Punkt B) Z 5 geregelt.

 

Diese Fragestellung wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am
26. August 2015 zwar thematisiert, nachdem diese aber nicht Verfahrens­gegenstand ist, erübrigen sich weitergehende Sachverhaltsfeststellungen.

 

II.7.8. Andere Auftragnehmer der Antragsgegnerin

Ob andere Auftragnehmer der Antragsgegnerin bestehen, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. August 2015 zwar thematisiert. Nachdem diese Fragestellung allerdings nicht Verfahrensgegenstand ist, kann diese Antwort darauf dahingestellt bleiben. Immerhin hat die Antragstellerin selbst den Verfahrensgegenstand mit dem zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossenen Vertrag definiert.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zur Antragsgegnerin ergeben sich einerseits aus dem öffentlich zugänglichen Firmenbuchauszug. Außerdem lassen sich diese auch dem Internet-Auftritt der Antragsgegnerin entnehmen.

 

III.2. Selbiges gilt für die mitbeteiligte Partei, welche ihr Unternehmen ebenfalls im Internet präsentiert.

 

III.3. Letztendlich können auch die Feststellungen zur Antragstellerin dem Firmenbuch und deren Internet-Auftritt entnommen werden.

 

III.4. Der Ablauf der Vertragserrichtungen zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei ergibt sich aus den vorgelegten Urkunden. Diesbezüglich darf nicht unerwähnt bleiben, dass sich die Chronologie auch ohne Einsichtnahme in die Verträge selbst ersehen lässt und deren inhaltliche Kenntnis hierfür nicht erforderlich ist.

 

Dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2015 wurde ein Urkundenverzeichnis beigefügt, woraus sich auch ohne inhaltliche Kenntnis ergibt, dass am Anfang der Vertragsbeziehung der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei der „Rahmenvertrag X-W“ vom 31. August/
3. September 1990 errichtet wurde und in der Folge der „Rahmenvertrag M“ vom 3./13. Dezember 1993. Ebenfalls lässt sich aus der Urkundenübersicht entnehmen, dass dieser in der Fassung der 2001 in Kraft getretenen Änderungsvereinbarung besteht. Letztendlich wurde eine „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004 vorgelegt. In dieser „Zusammenfassung der Verträge“ wurden der „Rahmenvertrag X-W“ vom 31. August/3. September 1990 und der „Rahmenvertrag M“ vom 3./13. Dezember 1993 in eine einheitliche Vertragsurkunde zusammengefügt

 

Diese Historie bzw. Chronologie der Entwicklung des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei geht alleine schon aus dem Urkundenverzeichnis hervor.

 

Letztendlich ergibt sich aus dem Urkundenverzeichnis auch, dass nach dem Jahr 2004 keine weiteren schriftlichen Verträge (Abänderungen oder Anpassungen) bestehen. Insbesondere kann davon ausgegangen werden, dass solche - so sie doch bestehen würden - ebenfalls mit dem Vermerk „von der Akteneinsicht ausgenommen“ dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt worden wären. Dass derartige Urkundenvorlagen dennoch nicht erfolgt sein sollten, kann der Antragsgegnerin allerdings nicht unterstellt werden.

 

Insbesondere hat die Antragsgegnerin ja auch den „Aktenvermerk vom
18. März 2015“ zum „Jahresgespräch mitbeteiligte Partei 2014“ vom
25. Februar 2015 vorgelegt.

 

Letztendlich hat auch der als Auskunftsperson vernommene Mitarbeiter der Antragsgegnerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich ausgesagt, dass die im Urkundenverzeichnis genannten und vorgelegten Verträge jene sind, welche zwischen der Antrags­gegnerin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossen wurden. Er selbst sei seit
1. Jänner 2007 für den gegenständlichen Tätigkeitsbereich (Beschaffung/T-W) zuständig. Seit dem 1. Jänner 2007 sind nach Aussage der Auskunftsperson keine weitergehenden Vertragsurkunden errichtet worden.

 

III.5. Aus der Zusammenfassung der Verträge aus dem Jahr 2004 geht hervor, dass diese Bestimmungen nach wie vor bestehen, zumal seit damals keine weiteren Änderungen erfolgten.

 

So konnte die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. August 2015 vernommene Auskunftsperson bestätigen, dass zumindest seit dem
1. Jänner 2007 keine Änderungen erfolgten.

 

III.6. Dass ein „Jahresgespräch 2014“ am 18. März 2015 stattgefunden hat, geht ebenfalls aus der diesbezüglich vorgelegten Urkunde hervor. Selbst aus der für die Antragstellerin vorgelegten und geschwärzten Urkunde lassen sich Datum und Thema des Jahresgespräches entnehmen und ergibt sich auch für die Antragstellerin, dass im Zuge dieses Jahresgespräches eine Preisindexanpassung im Sinn der vertraglich normierten Wertsicherungsklausel erfolgt ist.

 

Dass die Höhe der Wertsicherung (in prozentueller Form) geschwärzt wurde, ist gerechtfertigt und würde daraus für die Antragstellerin auch nichts gewonnen werden (siehe dazu V.).

 

III.7. Erst im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die
- offensichtlich für die Antragstellerin relevanten - Themenbereiche erörtert.

 

III.7.1. Vertragsdauer

Die Vertragsdauer ergibt sich aus den oben dargestellten Verträgen (Punkt 3. bzw. 5. bzw. I.). Der Inhalt dieser Bestimmungen wurde der Antragstellerin
- sofern mit dem Recht auf Akteinsicht bzw. dem Ausschluss von derselben vereinbar - zur Kenntnis gebracht. Außerdem hat die Antragsgegnerin selbst der Antragstellerin bereits in der vorprozessualen Korrespondenz zur Kenntnis gebracht, dass ein unbefristetes Vertragsverhältnis besteht.

 

Die Vertragsdauer konnte daher ohne weiteres schon aufgrund dieser Korrespondenz festgestellt werden.

 

III.7.2. Preisanpassung / Wertsicherung

Erster Themenbereich ist die Preisanpassung im Sinn der vertraglichen Wert­sicherungsklausel. Eine solche war bereits im „Rahmenvertrag X-W“ vom 31.August/3.September 1990 und im „Rahmenvertrag M“ vom 3./13.Dezember 1993 enthalten. Letztlich findet sich eine Wertsicherungsklausel auch wieder in der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004. Diese wurde dem Verbraucherpreisindex zugrunde gelegt, mit einer prozen­tuellen Schwankungsklausel. Dass eine solche Wertsicherung besteht, lässt sich selbst noch aus dem geschwärzten Dokument „Aktenvermerk vom
18. März 2015“ zum „Jahresgespräch mitbeteiligte Partei 2014“ vom
25. Februar 2015 entnehmen.

 

Eine Einsicht in diese Urkunde und Nachvollziehbarkeit der Wertsicherungsklausel war für die Antragstellerin insofern trotz Ausschlusses von der Akteneinsicht wegen Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gegeben.

 

Darüber hinaus wurde das Thema der Wertsicherungsklausel auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung umfassend erörtert.

 

III.7.3. Wäscheidentifikation

Darüber hinaus stellte die Antragstellerin in der öffentlichen mündlichen Ver­handlung die Frage nach dem System der Wäscheidentifikation der mitbeteiligten Partei. Zur Rede stand insbesondere, in welcher Form diese Wäscheidentifikation durchgeführt wird, ob etwa eine Identifikation mittels Chip, Strichcode, visuell- manuelles Sortieren etc. durchgeführt wird. Von der Antragsgegnerin wurde diese Frage dahingehend beantwortet, dass eine genaue Auskunft über die technische Funktion der Wäscheidentifikation nicht erteilt werde, zumal es sich hierbei um ein Betriebsgeheimnis handeln würde. Darüber hinaus wurde von der Auskunftsperson auch angegeben, dass zwischen 1. Jänner 2015 und dem Verhandlungstag diesbezüglich keine vertragliche Änderung vorgenommen worden sei.

 

Letztendlich kann aber die Frage nach der Wäscheidentifikation dahingestellt bleiben. Von der Antragstellerin wurde die Thematik der „Wäscheidentifikation“ in ihrem Antrag auf Feststellung vom 8. Juni 2015 nicht thematisiert, sodass diese vom Verfahrensgegenstand nicht umfasst ist (siehe dazu V.).

 

III.7.4. Komplettsets

Bei sogenannten K-P handelt es sich um Komplettsysteme, welche insbe­sondere im OP-Bereich zur Verfügung gestellt werden. Neben den M, welche nach einer Operation sterilisiert und desinfiziert sowie wiederverwendet werden können, beinhalten derartige Pakete auch andere Einweg-Medizinprodukte, so z.B. Tupfer, Klemmen etc.

 

Auch zu diesem Punkt stellten sich die Fragen der Antragstellerin erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. August 2015. In ihrem Antrag auf Feststellung vom 8. Juni 2015 wurde dies von der Antragstellerin nicht ins Treffen geführt, sodass, wie schon bei Wäscheidentifikation, die Art und Weise der Verwendung von K-P nicht Verfahrensgegenstand ist.

 

III.7.5. Lohnwäsche

Weitere Frage der Antragstellerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung war die Frage der Versorgung der Lohnwäsche. Diesbezüglich wurde von der Auskunftsperson angegeben, dass eine solche letztmalig in der „Zusammen­fassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004 geregelt wurde. Seit der Zuständigkeit der Auskunftsperson seit 1. Jänner 2007 wurden keine vertrag­lichen Neuerungen vorgenommen, dies ergibt sich aus der Aussage der Aus­kunfts­person.

 

Darüber hinaus sei auch zu diesem Themenkreis festgehalten, dass er vom Antrag auf Feststellung nicht erfasst und erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgeworfen wurde.

 

III.7.6. Bestellung über ein Web-Portal

Ein weiterer Themenkreis, welcher in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erörtert wurde, ist die Bestellung über ein sogenanntes Web-Portal. Von der Auskunftsperson wurde dazu angegeben, dass ein solches Web-Portal zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei nicht eingerichtet ist. Eine diesbezügliche vertragliche Änderung kann schon deshalb nicht abgeleitet werden.

 

Darüber hinaus wurde auch dieser Themenkreis erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgeworfen. Vom ursprünglichen Antrag auf Fest­stellung wurde dieser Themenkreis nicht umfasst und wurde daher nicht Verfah­rensgegenstand.

 

III.7.7. Änderung von Modellen

Die vertragliche Regelung der Änderung von Modellen ergibt sich aus der „Zusammenfassung der Verträge“ aus dem Jahr 2004 (Punkt B) Z 5). Die Änderung von Modellen war auch Gegenstand der rechtlichen Erörterung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. August 2015; sie ist allerdings nicht Verfahrensgegenstand. Weitere Ermittlungen dazu waren insofern entbehrlich.

 

III.7.8. Andere Auftraggeber

Ob weitere Auftragnehmer der Antragsgegnerin bestehen war - nachdem diese Frage nicht Verfahrensgegenstand ist - nicht zu erheben, sodass auch Sachver­haltsfeststellungen dazu unterbleiben konnten.

 

III.8. Verfahrensgegenstand des vorliegenden Feststellungsantrages ist zunächst der Abschluss des unbefristeten Vertragsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei. Diesbezüglich bestehen Verträge, welche in die Jahre 1990 und 1993 („Rahmenvertrag X-W“ und „Rahmenvertrag M“) zurückgehen. Bereits diese Verträge enthalten die Regelung eines unbefristeten Vertragsverhältnisses, welches sich auch aus dem Vertrag „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004 weiterhin ergibt. Inwieweit ein solcher unbefristeter Vertrag (bzw. ein auf unbefristete Zeit abgeschlossener Vertrag) vergaberechtlich gedeckt ist, bildet eine Rechtsfrage (siehe dazu V.).

 

Dass ein derartiges unbefristetes Vertragsverhältnis vorliegt, ist auch ohne Einsicht der Antragstellerin in die Vertragsunterlagen feststellbar. Insbesondere wurde dies der Antragstellerin von der Antragsgegnerin schriftlich mitgeteilt. Für die Antragstellerin ist daher auch ohne Einsichtnahme in die Vertragsurkunden erkennbar, dass zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei ein unbefristetes Vertragsverhältnis besteht. Dies ist auch glaubwürdig, stellt doch gerade der Abschluss eines unbefristeten Vertragsverhältnisses eine vergabe­rechtliche Problematik dar, welche mit dem vorliegenden Antrag auf Feststellung überprüft werden soll (siehe dazu V.).

 

Die Antragsgegnerin hat insofern durch ihre Mitteilung, es bestehe ein unbefristetes Vertragsverhältnis mit der mitbeteiligten Partei, selber die Antragstellerin dazu veranlasst, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich anzurufen.

 

Tatsächlich hat auch eine Überprüfung der vorliegenden Vertragsunterlagen durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ergeben, dass ein solches auf unbestimmte Dauer abgeschlossenes Vertragsverhältnis vorliegt. Auf die vergaberechtliche Relevanz wird zu V. einzugehen sein.

 

III.9. Weiterer Gegenstand des Verfahrens ist die in den Verträgen zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei vereinbarte Wertsicherungsklausel. Fraglich wird sein, inwieweit diese Wertsicherungsklausel in den Basisverträgen Deckung findet und vergaberechtlich unbedenklich ist (siehe dazu V.).

 

Der Antragstellerin wurde diese Wertsicherungsklausel auch insofern bekannt gemacht, als sich diese zunächst aus dem Aktenvermerk über das Jahres­gespräch vom 18. März 2015 ergibt. Diese Indexanpassung lässt sich auch aus der geschwärzten Version dieses Aktenvermerkes ersehen. Lediglich die prozen­tuelle Schwankungsbreite wurde der Antragstellerin nicht bekanntgegeben.

 

Darüber hinaus wurde die Wertsicherungsklausel in der öffentlichen mündlichen Verhandlung umfassend erörtert und der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht. Insbesondere wurde erörtert, dass die Wertsicherungsklausel unter Zugrunde­legung des Verbraucherpreisindexes erfolgte und dass eine Schwankungsklausel enthalten ist. Der Antragstellerin wurde damit die der Preisanpassung zugrunde­liegende Wertsicherungsklausel ausreichend dargelegt, sodass auch schon aufgrund dieser Kenntnisse eine Argumentation der Antragstellerin im Hinblick auf die vergaberechtliche Relevanz möglich war (siehe dazu V.).

 

III.10. Insgesamt ergibt sich insofern aus den vorliegenden Verhandlungs­ergebnissen, dass Verfahrensgegenstand acht Themenkreise sein sollen, nämlich einerseits die tatsächlichen Verfahrensthemen, (1.) Vertragsdauer / unbefristetes Vertragsverhältnis und (2.) Preisanpassung / Wertsicherung, sowie andererseits die nicht den Verfahrensgegenstand bildenden Themen (3.)Wäscheidentifikation, (4.) Komplettsysteme, (5.) Lohnwäsche, (6.) Web-Portal, (7.) Modelländerungen und (8.) weitere Auftragnehmer (siehe dazu V.).

 

III.11. Aus dem Antrag auf Feststellung der Antragstellerin werden lediglich die Fragen des Abschlusses eines Vertrages auf unbestimmte Zeit und der Preis­bildung / Wertsicherung aufgeworfen.

 

III.11.1. Dies ergibt sich einerseits aus dem Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag auf Seite 5, Absatz 1, wo zunächst ausgeführt wird (Hervorhebungen durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich):

 

„Der zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossene bzw. verlängerte und Gegenstand dieses Feststellungsvertrages bildende Vertrag betreffend die T-W umfasst Lieferleistungen sowie prioritäre Dienstleistungen des Anhanges III zum BVergG. Der Auftragswert des Auftrages betreffend die T-W überschreitet jedenfalls den maßgeb­lichen Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG.“

 

III.11.2. Ferner führt die Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag auf Seite 5 unter Punkt 4. zur Zulässigkeit des Antrages aus (Hervorhebungen durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich):

 

„Nach den Informationen der Antragstellerin erfolgte der Vertragsabschluss (bzw. die ausschreibungspflichtige Vertragsverlängerung) und damit die Zuschlags­erteilung im Jahr 2015.“

 

III.11.3. Letztendlich führt die Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag aus Seite 2, Absatz 4 und Seite 3, Absatz 1 aus (Hervorhebungen durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich):

 

Gleichzeitig erfolgte in den letzten 10 Jahren aufgrund vermehrter Ausschreibungen anderer K  und Spitalsbetreiber und dem dadurch gesteigerten Wettbewerb im Bereich der Wäsche-Versorgungsleistungen im Gesundheitswesen eine signifikante Verschiebung des Preis- und Qualitätsgefüges zugunsten öffentlicher Auftraggeber. Während sich die Qualität der Leistungen etwa durch automatisierte Bekleidungs-Ausgabe-Systeme, das automatisierte Bestellwesen oder höhere Textilqualitäten verbessert hat, sind die Preise unverändert geblieben oder sogar teilweise trotz Inflation und gestiegener Produktion- und Lohnkosten signifikant gesunken. Dies belegen unter anderem die Ergebnisse einer aktuellen Ausschreibung des X L  betreffend X-M: Bei im Wesentlichen unveränderten Rahmenbedingungen und Volumen beträgt die Vergabesumme aktuell (13.5.2015) 577.123,78 Euro, während die Vergabesumme im X L  im Vergabeverfahren 2008 für die im Wesentlichen gleiche Leistung 996.659,80 Euro betragen hat. Nach Maßgabe des Ergebnisses dieser Ausschreibungen haben sich die relevanten Preise nahezu halbiert.

 

Die Antragstellerin bringt insofern selbst vor, dass sich zwar die Preise, nicht aber die Rahmenbedingungen und das Auftragsvolumen geändert hätten.

 

III.11.4. Insofern ergeben sich die zu behandelnden Themenbereiche bereits aus dem Feststellungsantrag selbst. Auf die vergaberechtliche Relevanz bzw. die Beurteilung, was Verfahrensgegenstand ist und was nicht, wird auf V. verwiesen.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsicht­lich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 bzw. 127a B-VG.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 Oö. VergRSG. Gemäß § 2 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Landesgesetzes auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung von einst­weiligen Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zustän­dig.

 

IV.2. Die relevanten Bestimmungen der Oö. VergRSG zum Feststellungs­verfahren lauten wie folgt:

 

㤠12 Antrag auf Feststellung

 

(1) Ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17, in der Fassung BGBl. II Nr. 461/2012 bzw. § 107 Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012, BGBl. I Nr. 10/2012, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. II Nr. 132/2012, wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechts­widrig war, oder

4. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4 bis 6, § 158 Abs. 2 bis 5 oder § 290 Abs. 2 bis 5 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17, in der Fassung
BGBl. II Nr. 461/2012, bzw. § 130 Abs. 4 bis 6 Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012, BGBl. I Nr. 10/2012, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. II Nr. 132/2012, rechtswidrig war, oder

5. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß § 2 Abs. 4 Z 1, 3 und 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 1, 3 und 4 kann der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller bzw. die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts aufzuheben.
(Anm.: LGBl.Nr. 68/2010, 90/2013)

(2) Ein Bieter bzw. eine Bieterin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftrags­wesens unterliegenden Vertrages hatte und dem bzw. der durch das Vorgehen des Auftraggebers ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, kann die Feststellung beantragen, dass der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters bzw. der Bieterin um Fortführung des Verfahrens ein Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat. (Anm.: LGBl.Nr. 68/2010)

(3) Werden hinsichtlich desselben Vergabeverfahrens Feststellungsanträge nach Abs. 1 von mehreren Unternehmern bzw. Unternehmerinnen gestellt, sind die Verfahren nach Möglichkeit zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Eine getrennte Verfahrensführung ist im Interesse der Zweck­mäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis zulässig.

(4) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren auf Antrag des Unternehmers bzw. der Unternehmerin, der bzw. die den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtig­erklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist. Bis zur Stellung eines Antrages gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist gemäß § 13 Abs. 1 kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 13 Abs. 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013

 

§ 13 Fristen

 

(1) Anträge gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 und 5 sowie Abs. 4 sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller bzw. die Antragstellerin vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.

(2) Anträge gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend vom ersten Satz ist

1. ein Antrag gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 bis 4 - wenn es sich beim Antragsteller bzw. der Antragstellerin um einen im Vergabeverfahren verblie­benen Bieter bzw. eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin handelt - binnen 30 Tagen ab dem Tag der Absendung der Mitteilung gemäß den §§ 132 Abs. 2 oder 273 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17, in der Fassung BGBl. II Nr. 461/2012, oder § 108 Abs. 2 Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012, BGBl. I Nr. 10/2012, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. II Nr. 132/2012, bzw.

2. ein Antrag gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 - wenn es sich beim Antragsteller bzw. bei der Antragstellerin nicht um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter bzw. eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin handelt - binnen
30 Tagen ab dem Tag der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntmachung gemäß den §§ 54 Abs. 6, 55 Abs. 6, 217 Abs. 7 oder 219 Abs. 6 Bundes­vergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17, in der Fassung BGBl. II Nr. 461/2012, bzw. § 46 Abs. 3 oder § 47 Abs. 6 Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012, BGBl. I Nr. 10/2012, in der Fassung des Bundesgesetzes
BGBl. II Nr. 132/2012, einzubringen. (Anm.: LGBl.Nr. 68/2010, 90/2013)

 

§ 14 Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages

 

(1) Ein Antrag gemäß § 12 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin und des Antragstellers bzw. der Antragstellerin einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse;

3. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers bzw. der allfälligen Zuschlagsempfängerin,

4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden,

6. die bestimmte Bezeichnung des Rechtes, in dem sich der Antragsteller bzw. die Antragstellerin als verletzt erachtet,

7. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

8. ein bestimmtes Begehren und

9. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. (Anm: LGBl.Nr. 68/2010)

(2) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, so ist der Antrag auch dann innerhalb der im § 13 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, so ist der Antrag auch dann innerhalb der im § 13 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.
(Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(3) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über den öffentlichen Auftraggeber bzw. die öffentliche Auftraggeberin, so gilt ein Antrag, der diesen unrichtig angegebenen Auftraggeber bzw. diese unrichtig angegebene Auftrag­geberin benennt, dennoch als zulässig eingebracht. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über den öffentlichen Auftraggeber bzw. die öffentliche Auftrag­geberin, so gilt ein Antrag auch dann innerhalb der im § 13 genannten Fristen eingebracht, wenn er einen nicht offenkundig unrichtigen Auftraggeber bzw. eine nicht offenkundig unrichtige Auftraggeberin benannt hat.
(Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 12 Abs. 1 ist unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach den §§ 3 ff hätte geltend gemacht werden können. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 12 Abs. 1, 2 oder 4 ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(6) Ein Antrag gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 ist ferner unzulässig, wenn der Auftraggeber die Entscheidung gemäß § 49 Abs. 2, § 55 Abs. 5, § 210 Abs. 2 oder § 219 Abs. 5 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. II Nr. 461/2012, bzw. § 41 Abs. 2 oder § 47 Abs. 5 Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012,
BGBl. I Nr. 10/2012, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. II Nr. 132/2012, bekannt gegeben oder bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

 

§ 15 Verfahrensrechtliche Bestimmungen im Feststellungsverfahren

 

Parteien eines Feststellungsverfahrens nach § 2 Abs. 4 und 5 sind der Antrag­steller bzw. die Antragstellerin, der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin und ein allfälliger Zuschlagsempfänger bzw. eine allfällige Zuschlagsempfängerin. Parteien eines Feststellungsverfahrens nach § 2 Abs. 6 sind der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin und alle im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter bzw. Bieterinnen.
(Anm: LGBl.Nr. 68/2010)

 

  § 16

Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen

 

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 und 5 und Abs. 5 Z 1 und 3 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.
(Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(2) Soweit in diesem Absatz und in den Abs. 4 und 5 nicht anderes bestimmt ist, hat das Landesverwaltungsgericht im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages oder einer Aufhebung des Vertrages gemäß den Abs. 4 oder 5 abzusehen, wenn der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin dies beantragt hat und zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammen­hang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigkeit in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.
(Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(3) Soweit in den Abs. 4 bis 6 nicht anderes bestimmt ist, hat das Landesverwaltungsgericht im Unterschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin auf Grund der Bestimmungen bundesgesetzlicher Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, der hierzu ergangenen Verordnungen oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechtes offenkundig unzulässig war.
(Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(4) Kann die erbrachte Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht mehr oder nur wertvermindert rückgestellt werden, so hat das Landesverwaltungsgericht, sofern Abs. 5 nicht zur Anwendung kommt, im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur soweit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(5) Das Landesverwaltungsgericht kann im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z 3 bis 5 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entschei­dung des Landesverwaltungsgerichts oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin dies beantragt hat. Das Landesverwaltungsgericht hat dafür das Interesse des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse des Antragstellers bzw. der Antragstellerin an der Aufhebung des Vertrages sowie allfällige betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(6) Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages gemäß Abs. 3 oder einer Aufhebung des Vertrages gemäß den Abs. 4 oder 5 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn der Auftraggeber bzw. die Auftrag­geberin dies beantragt hat und das Interesse des Auftraggebers bzw. der Auftrag­geberin an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers bzw. der Antragstellerin an der Beendigung des Vertrags­verhältnisses - auch unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen öffentlichen Interessen - überwiegt. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(7) Wenn das Landesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung des Vertrages gemäß den Abs. 2 erster Satz oder 3 abgesehen hat, dann ist eine Geldbuße über den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 Prozent, im Unterschwellenbereich 10 Prozent der Auftragssumme. Geldbußen fließen dem Oö. Gesundheitsfonds oder seinem allfälligen Rechts­nachfolger bzw. seiner allfälligen Rechtsnachfolgerin zu.
(Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

(8) Das Landesverwaltungsgericht hat bei der Verhängung der Geldbuße folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. die Schwere des Verstoßes;

2. die Vorgangsweise des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin;

3. das Ausmaß der Schädigung bzw. der Gefährdung;

4. das Ausmaß des erlangten Vorteiles;

5. das Ausmaß, in dem gesetzwidriges Verhalten der Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen geduldet wurde;

6. das Vorhandensein schon vorher getroffener Vorkehrungen zur Verhinderung solchen Verhaltens;

7. der Beitrag des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin zur Wahrheitsfindung;

8. die Vornahme einer Wiedergutmachung;

9. das Treffen von Vorkehrungen zur zukünftigen Verhinderung solchen Verhaltens;

10. das bereits erfolgte Eintreten gewichtiger rechtlicher Nachteile für den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin;

11. das Ausmaß, in dem der Vertrag aufrechterhalten wird;

12. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin. (Anm.: LGBl.Nr. 68/2010, 90/2013)“

 

IV.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006,
BGBl. I Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 513/2013, sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes ent­sprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

 

Wie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. August 2015 eingangs der Verhandlung erörtert wurde, ist Verfahrensgegenstand die Vertragsbeziehung zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei über die Zurverfü­gungstellung bzw. Reinigung von K- und X-T. Das Vertrags­verhältnis reicht weit zurück in eine Zeit vor dem EU-Beitritt Österreichs (1990/1993) und vor die Gründung der nunmehrigen Antragsgegnerin. Verfahrensgegenstand ist, welche Verträge bzw. Vertragsanpassungen und/oder -änderungen innerhalb der 6-monatigen Frist durchgeführt wurden und ob diese vergaberechtlich relevant sind; insbesondere die Frage, zu welcher Zeit Änderungen und Anpassungen stattgefunden haben, dies vor allem im Jahr 2015. Verfahrensgegenstand ist diesbezüglich zunächst, ob eine Indexanpassung (Wertsicherung/ Verbraucherpreisindex) verfahrensgegenständlich bzw. vergabe­rechtlich relevant ist. Insofern ist zu hinterfragen, ob Änderungen oder Anpassungen des Vertrages erfolgt sind, welche vom „Basisvertrag“ nicht gedeckt sind und ob daher eine Ausschreibung im Jahr 2015 erfolgen hätte müssen. Fraglich ist sodann, ob auch die Themen Wäscheidentifikation, Komplettsets, Lohnwäsche, Bestellung mittels Web-Portal, Austausch von Modellen und andere Auftragnehmer verfahrens-gegenständlich sind.

 

Diesem Rechtskomplex vorgeschaltet ist die Frage der Akteneinsicht in die Vertragsunterlagen zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei, welche der Antragstellerin nur eingeschränkt gewährt wurde. Es wurde ein „geschwärzter“ Aktenvermerk über ein Jahresgespräch aus dem Jahr 2015
(18. März 2015) vorgelegt und wurde in diesen Einsichtnahme gewährt. Darüber hinaus wurde der Antragstellerin lediglich Einsicht in die ohnehin bekannte Korrespondenz zwischen ihrem Unternehmen und der Antragsgegnerin bzw. der Rechtsvertretung derselben gewährt.

 

Dieser Frage wiederum vorgeschaltet ist die Frage, ob der gegenständliche Feststellungsantrag überhaupt zulässig ist, was von der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei bestritten wird, welche die Zurückweisung des gegenständ­lichen Feststellungsantrages (bzw. ansonsten die Abweisung desselben) bean­tragt haben.

 

Gegenstand der zu erfolgenden rechtlichen Beurteilung ist insofern zunächst (1.) die Zulässigkeit des Feststellungsantrages, (2.) der Umfang der zu gewährenden Akteneinsicht sowie (3.) die Frage eines vergaberechtswidrigen Vorganges im Jahr 2015.

 

V.1. Zulässigkeit des Feststellungsantrages

 

§ 14 Abs. 1 Oö. VergRSG regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Feststel­lungsantrages:

 

Demnach hat ein solcher Feststellungsantrag jedenfalls zu ent­halten (1.) die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, (2.) die genaue Bezeichnung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin und des Antragstellers bzw. der Antragstellerin einschließlich deren Faxnummer oder elektronischen Adresse, (3.) soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers bzw. der allfälligen Zuschlagsempfängerin, (4.) die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, (5.) Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden, (6.) die bestimmte Bezeichnung des Rechtes, in dem sich der Antragsteller bzw. die Antragstellerin als verletzt erachtet, (7.) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, (8.) ein bestimmtes Begehren und (9.) die Angaben, die erforderlich sind, um zu beur­teilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

 

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin einerseits das Vergabeverfahren als „T-W G“ definiert und dazu auch umschrieben, dass die Antragsgegnerin für die Versorgung der von der Antragsgegnerin betriebenen Einrichtungen mit T-W und der Deckung des entsprechenden Bedarfes der im Detail genannten Einrichtungen an T-W bereits seit Jahren auf Lieferungen und Dienstleistungen externer (privater) Unternehmen zurückgreift. Darüber hinaus umschreibt die Antragstellerin auch, dass diese T-W durch die Unternehmensgruppe der mitbeteiligten Partei erfolgt, wobei auch sämtliche Unternehmungen der mitbeteiligten Partei - im Wesentlichen Gesellschaften mit beschränkter Haftung (& Co KGs) - angeführt wurden.

 

Die Antragstellerin führt insbesondere in ihrem verfahrenseinleitenden Schrift­satz, Seite 5, Absatz 1, aus, dass der zwischen der Auftraggeberin und der Unternehmensgruppe der mitbeteiligten Partei abgeschlossene bzw. verlängerte und Gegenstand dieses Feststellungsvertrages [gemeint: Feststellungsantrages] bildende Vertrag betreffend die T-W überprüft werden soll.

 

Von der Antragstellerin wird insofern das „betreffende Vergabeverfahren“ iSv
§ 14 Abs. 1 Z 1 Oö. VergRSG bezeichnet.

 

Die Antragstellerin erfüllt auch die Voraussetzungen der Z 2 leg.cit. Sowohl die Daten der Antragstellerin als auch der Antragsgegnerin (Auftraggeberin) werden präzise umschrieben, sodass beide Verfahrensparteien, genau bezeichnet werden. Auch diese Vor­aussetzung ist erfüllt, zumal die Antragstellerin insbesondere die Unternehmens­gruppe der mitbeteiligten Partei bezeichnet und auch die aus ihr bestehenden Gesellschaften genannt werden.

 

Ebenso umfasst der Feststellungsantrag eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes, nämlich der T-W der Antragsgegnerin, wobei diese vorbringt, dass im Jahr 2015 vergaberechtsrelevante Vertragsanpassungen bzw. -änderungen erfolgt seien. Dem Feststellungsantrag lassen sich diesbe­züglich insbesondere zwei vergaberechtsrelevante Themenkreise entnehmen, nämlich (1.) die Frage des Abschlusses eines Vertrages auf unbestimmte Zeit und (2.) die Frage einer Wertsicherungsklausel (Preis). [Z 3 leg.cit.]

 

Die Antragstellerin bringt auch vor, in diversen Rechten - nämlich dem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen, insbesondere den Grundsätzen des § 19 BVergG entsprechenden  Vergabeverfahrens - verletzt zu sein. Insbesondere erachte sie sich in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege einer zulässigen Verfahrensart, in ihrem Recht auf Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, in ihrem Recht auf Unterlassung einer (ausschreibungspflichtigen) Vertragsverlängerung eines öffentlichen Auf­trages ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe sowie in ihrem Recht auf Unterlassung eines Ver­fahrens ohne vorherige Bekanntmachung verletzt. Auch Z 4 leg.cit. ist somit erfüllt.

 

Ebenfalls erstattet die Antragstellerin ein Vorbringen zum drohenden Schaden bzw. dem entgangenen Gewinn, ihrer Chance auf Erteilung eines Zuschlages in einem rechtskonformen Vergabeverfahren und der Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der Leistungen. Darüber hinaus sei der Antragstellerin zumindest ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes in Höhe von zumindest 1 % des Auftragswertes entstanden, da durch die Verlän­gerung bzw. den Neuabschluss des Liefer- und/oder Dienstleistungsvertrages ohne Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens und ohne Durchführung eines Wettbewerbes oder der Einladung der Antragstellerin zur Angebotslegung die Antragstellerin keine Chance auf die Auftragserteilung hatte. Weiters sei ein wichtiges Referenzprojekt verloren gegangen. Darüber hinaus seien bereits jetzt jedenfalls die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung in diesem Feststellungs­verfahren von bisher 2.000 Euro (exklusive USt) sowie die Kosten für die Entrichtung der Pauschalgebühren entstanden. [Z 5 leg.cit.]

 

Zur Erfüllung von Z 6 leg.cit. kann auf die obigen Ausführungen zu Z 4 leg.cit. verwiesen werden; ebenso wird zu Z 7 leg.cit. auf die obigen Ausführungen verwiesen, wonach die Antragstellerin Vorbringen für die Gründe der Rechts­widrigkeit erstattet hat.

 

Mit ihrem Antrag, festzustellen, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens „T-W G“ ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundes­vergabegesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschafts-recht rechtswidrig gewesen sei, erfüllt die Antrag­stellerin auch Z 8 leg.cit.

 

Die Antragstellerin bringt ferner in ihrem einleitenden Schriftsatz auf Seite 5, Absatz 5, vor, dass der verfahrensrelevante Vertragsabschluss (bzw. die aus­schreibungspflichtige Vertragsverlängerung) und damit die Zuschlagserteilung im Jahr 2015 erfolgt sei. Gemäß § 13 Abs. 2 Oö. VergRSG seien Anträge zur Fest­stellung, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewesen sei, binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Daraus ergibt sich, dass für eine Überprüfung im Sinne des Antrages der Antrag­stellerin der Zeitraum ab 1. Jänner 2015 relevant ist.

 

Zusammengefasst ist insofern der Antrag der Antragstellerin als zulässig zu bewerten. Dem Antrag der Antragsgegnerin bzw. der mitbeteiligten Partei, den Feststellungsantrag als unzulässig zurückzuweisen, kann insofern keine Folge gegeben werden.

 

Zu überprüfen ist im Folgenden, (V.2.) inwiefern der Antragstellerin Akten­einsicht zu gewähren ist und (V.3.) ob dem Feststellungsantrag Folge zu geben ist oder ob dieser abzuweisen ist.

V.2. Akteneinsicht der Antragstellerin

 

V.2.1. Rechtslage

Der Akteneinsicht im Vergabeverfahren liegen zunächst mehrere rechtliche Bestimmungen zugrunde.

 

§ 17 Abs. 3 AVG regelt für das Verwaltungsverfahren im allgemeinen, dass von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

 

Ferner normiert § 21 VwGVG die Akteneinsicht im Zusammenhang mit dem Rechtsschutzverfahren. Demnach sind Entwürfe von Erkenntnissen und Beschlüssen des Verwaltungsgerichtes und Niederschriften über etwaige Beratungen und Abstimmungen von der Akteneinsicht ausgenommen (Abs. 1). Die Behörden können bei der Vorlage von Akten an das Verwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Akten oder Aktenbestandteile im öffentlichen Inter­esse von der Akteneinsicht ausgenommen werden. In Aktenbestandteile, die im Verwaltungsverfahren von der Akteneinsicht ausgenommen waren, darf Akteneinsicht nicht gewährt werden. Die Behörde hat die in Betracht kommenden Aktenbestandteile bei Vorlage der Akten zu bezeichnen (Abs. 2).

 

Im Speziellen regelt das BVergG die Akteneinsicht im Vergabeverfahren. § 23 BVergG normiert dazu in Abs. 1, dass Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren haben. Gemäß Abs. 2 leg.cit. dürfen, sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, Auftraggeber keine ihnen von Unternehmern übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse sowie vertrauliche Aspekte der Angebote. Soweit Schutzrechte oder Geheimhaltungsinteressen verletzt würden, dürfen sowohl der Auftraggeber als auch die Bewerber oder Bieter Ausarbei­tungen des anderen sowie von ihm zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen nur mit dessen ausdrücklicher Zustimmung für sich verwenden oder an Dritte weitergeben (Abs. 3 leg.cit.). Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann sich der Auftraggeber vorbehalten, bestimmte von ihm zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen, für die keine Vergütung verlangt wurde, zurückzufordern. Insbesondere § 23 Abs. 5 BVergG regelt, dass sich die Bewerber oder Bieter vorbehalten können, für den Fall, dass ihnen der Zuschlag nicht erteilt wird, die Rückstellung jener besonde­ren Ausarbeitungen sowie von ihnen zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen zu verlangen, für die keine Vergütung vorgesehen ist. Dasselbe gilt für besondere Ausarbeitungen für Alternativangebote, von denen kein Gebrauch gemacht wird.

 

Besonders deutlich normiert sodann die Bestimmung des § 314 BVergG die Akteneinsicht von Parteien und Beteiligten. Diese können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unter­lagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

 

Wenngleich sich nunmehr diese zuletzt genannte Regelung auf die Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bezieht und nicht auf jene vor den Landesver­waltungsgerichten, so ist zunächst festzuhalten, dass in das Oö. VergRSG eine derartige Sondernorm zur Akteneinsicht bislang nicht aufgenommen wurde. Dies kann aber nicht bedeuten, dass Akteneinsicht in den Verfahren nach dem
Oö. VergRSG uneingeschränkt zu gewähren ist. Vielmehr sind Vergabeverfahren auch nach dem Oö. VergRSG § 19 BVergG entsprechend zu führen bzw. ist das Oö. VergRSG gemeinschaftsrechtlich auszulegen. Die Bestimmung zur Akteneinsicht gemäß § 314 BVergG kann insofern auch zur Beurteilung der Akteneinsicht in den Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich nach dem Oö. VergRSG herangezogen werden.

 

Aufschlüsse über die Bedeutung von § 314 BVergG im Zusammenhang mit
§ 21 VwGVG ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 314 BVergG
(2170 der Beilagen XXIV. GP):

 

Da die Regelung des § 21 VwGVG im Zusammenhang mit Rechtsschutzverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unzureichend ist (so wird etwa der Situation von schutzwürdigen Interessen von beteiligten Unternehmen nicht Rechnung getragen), soll eine entsprechende Bestimmung für die Akteneinsicht geschaffen werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf den Bereich der Rechtsschutzverfahren gemäß BVergGVS hinzuweisen. Wie der EuGH in der Rechtssache C-450/06, Varec, betonte, würde die praktische Wirksamkeit der Richtlinienbestimmungen betreffend den Schutz von vertraulichen Informationen (vgl. dazu etwa Art. 41 Abs. 3 der RL 2004/18/EG) ernsthaft gefährdet werden, „wenn im Rahmen der Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages alle dieses Vergabeverfahren betreffenden Angaben dem Kläger, ja sogar anderen Personen, wie etwa Streithelfern, unein­geschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten. In einem solchen Fall würde schon durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen geschäftlichen Interessen von Wirtschaftsteilnehmern zu schaden, die sich an der betreffenden Ausschreibung beteiligt haben. Eine solche Möglichkeit könnte Wirtschafts­teilnehmer sogar dazu verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten“ (Rz 39/40). Vor diesem Hintergrund hob der Gerichtshof hervor, dass „die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können [muss], die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse“ (Rz 53). Der EuGH betonte, dass „die Nachprüfungsinstanz im Rahmen einer Klage im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entscheiden können [muss], dass die in der ein Vergabeverfahren betreffenden Akte enthaltenen Angaben nicht an die Parteien und deren Anwälte weitergegeben werden, wenn dies erforderlich ist, um den vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Schutz des lauteren Wett­bewerbes und der legitimen Interessen der Wirtschaftsteilnehmer sicherzu­stellen“ (Rz 43).

 

Im Folgenden wird insofern anhand der bestehenden Rechtsprechung sowie der nunmehrigen Rechtslage zu ergründen sein, inwieweit der Antragstellerin Akten­einsicht in die von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeunterlagen zu gewähren ist. Diesbezüglich haben sämtliche verfahrensbeteiligte Parteien Stellungnahmen (vgl. oben Punkt I.4.-I.6.) abgegeben und umfangreich Judikatur des VwGH bzw. des EuGH zugunsten ihrer Begehren ins Treffen geführt.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die vorgebrachte Judikatur einer eingehenden Prüfung unterworfen.

 

V.2.2. Judikatur des EuGH und des VwGH - Abwägung

 

V.2.2.1. Vorbringen der Antragstellerin

Die Antragstellerin bringt für ihr Begehren auf Akteneinsicht zunächst vor, dass Maßstab für die Ausnahme von der Akteneinsicht § 17 Abs. 3 AVG sei, wonach eine Abwägung im konkreten Einzelfall vorzunehmen sei, inwieweit ein über­wiegendes Interesse bestehe, bestimmte Informationen vorzuenthalten, wobei gleichzeitig die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden müsse. Die Antragstellerin führt dazu die Erkenntnisse des VwGH vom 22.5.2012, 2009/04/0187 und vom 9.4.2013, 2011/04/0207, ins Treffen.

 

V.2.2.1.1. VwGH 2009/04/0187

Im zunächst genannten Erkenntnis 2009/04/0187 hatte sich der VwGH mit einem Nachprüfungsverfahren zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung auseinander zu setzen. Gegenstand der dortigen (verweigerten) Akteneinsicht waren eine von der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren vorgelegte eigene Kostenermittlung und der Prüfbericht des Kärntner Landesrechnungshofes. Die Auftraggeberin hatte diese Unterlagen mit dem bloßen Hinweis, es handle sich um nichtöffentliche Urkunden, in das Nachprüfungsverfahren eingebracht und wurde in diese keine Akteneinsicht gewährt.

 

Die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung unterscheidet sich insofern vom vorliegenden Fall zunächst dadurch, dass nicht ein Nachprüfungsantrag, sondern ein Feststellungsantrag vorliegt. Im Übrigen begehrte die Antragstellerin im zitierten Fall die Einsicht in eine eigene Kostenermittlung der Auftraggeberin bzw. in einen Prüfbericht des Landesrechnungshofes. Im vorliegenden Fall wurde jedoch Einsicht in die Vertragsunterlagen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei begehrt.

 

Im zitierten Falle handelt es sich nicht um Unterlagen, welche eine Vertragsbeziehung zwischen der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin regeln, sondern um Urkunden, welche von Dritten (nämlich dem Landesrechnungshof) errichtet wurden. Offensichtlich stellen diese Unterlagen - nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich - „abstrakte“ Ausführungen dar, welche ein vergaberelevantes Projekt im Generellen beurteilen, und nicht  „konkrete“ Unterlagen, welche sich speziell auf einen bestimmten Vertrag bzw. eine bestimmte Vertragsbeziehung zwischen der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (bzw. hier der mitbeteiligten Partei) beziehen. Insofern war im zitierten Fall die Akteneinsicht in generelle Unterlagen zu beurteilen und nicht die Einsicht in die konkrete Vertragsvereinbarung zwischen zwei Parteien.

 

Im hier zu beurteilenden Fall wurde aber gerade nicht die Akteneinsicht in generelle Vergabeunterlagen verweigert, sondern die Akteneinsicht in die konkreten Vertragsunterlagen zwischen der Antragsgegnerin und der mitbetei­ligten Partei.

 

Für das vorliegende Verfahren kann aus dem Erkenntnis 2009/04/0187 des VwGH insofern nicht abgeleitet werden, ob in die Vertragsunterlagen Aktenein­sicht gewährt werden muss oder nicht.

 

V.2.2.1.2. VwGH 2011/04/0207

Aus dem weiteren von der Antragstellerin zitierten Erkenntnis des VwGH vom 9.4.2013, 2011/04/0207, lässt sich für den vorliegenden Fall ebenfalls nichts gewinnen. In dem dortigen Verfahren waren wesentliche Teile der Schriftsätze der Auftraggeberin von ihr „geschwärzt“ bzw. in einer „anonymisierten Version“ übermittelt worden. Es handelte sich in diesem Fall allerdings nicht um Vergabe­unterlagen, sondern vielmehr um die Schriftsätze der Auftraggeberin, in denen zum Teil einzelne Absätze, zum Teil aber auch seitenlange Ausführungen fehlten. So wurden in der der Beschwerdeführerin übermittelten Fassung der Stellung­nahme vom 12. August 2011 nicht nur zahlreiche Absätze herauskopiert, sondern es fehlt auf den Seiten 12 und 13 der Text zur Gänze (Leerseiten mit bloßer Seitennummerierung). Noch deutlicher galt dies für die der Beschwerde­führerin übermittelte Fassung der Stellungnahme vom 16. September 2011, in der sogar (u.a.) die Seiten 13 bis 20 als Leerseiten aufscheinen, wo hingegen das Original dieser Seiten detailliertes Vorbringen der Auftraggeberin enthält. Dem Ersuchen um Akteneinsicht in die genannten (vollständigen) Schriftsätze hat die belangte Behörde keine Folge gegeben.

 

Im vorliegenden Fall wurde allerdings eine Akteneinsicht in Schriftsätze nicht verweigert. Sämtlichen verfahrensbeteiligten Parteien wurden sämtliche Schrift­sätze vollständig übermittelt, dies auch zeitgerecht, sodass jede Verfahrenspartei die Möglichkeit hatte, vom jeweils gegnerischen Vorbringen vollständig Kenntnis zu erlangen und darauf zu replizieren. Zu keiner Zeit wurden im hier zu ent­scheidenden Verfahren Schriftsätze in geschwärzter Form vorgelegt bzw. Vor­bringen vorenthalten.

 

Die Vorlage einer geschwärzten Unterlage (Aktenvermerk zum Jahresgespräch, Beilage ./6) bezieht sich vielmehr auf einen Aktenteil des Vergabeaktes der Antragsgegnerin, nämlich das „Jahresgespräch 2015“. Es wurde somit die Akteneinsicht in eine Unterlage einer Verfahrenspartei (die Gegenstand des Vergabeverfahrens war) nicht gewährt, nicht jedoch wurden Schriftsätze vorenthalten.

 

Das Erkenntnis 2011/04/0207 kann daher der Antragstellerin zwar zur Aktenein­sicht in Schriftsätze dienlich sein, nicht aber zur Einsicht in Unterlagen des Vergabeaktes. Einsicht in Schriftsätze wurde vollständig gewährt.

 

V.2.2.1.3. VwGH 2002/03/0273

Der sodann von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des VwGH vom 25.2.2004, 2002/03/0273, lag eine Entscheidung nach dem Telekommuni­kationsgesetz zugrunde.

 

In diesem Verfahren wurde ein Verfahrensmangel im Hinblick auf ein von der belangten Behörde eingeholtes Sachverständigengut­achten releviert. Es handelte sich insofern um ein Sachverständigengutachten, welches im Verfahren selbst von der Behörde eingeholt wurde, nicht etwa um Vertragsurkunden, welche von einer Verfahrenspartei vorgelegt wurden. Bei dem dortigen Sachver­ständigengutachten handelt es sich also um ein im Verfahren eingeholtes Beweismittel, nicht um ein solches, welches von einer Partei unter dem Hinweis auf Vertraulichkeit vorgelegt wurde. Hinzu kommt noch, dass im dortigen Verfahren offensichtlich unterschiedliche Versionen dieses Sachver­ständigen­gutachtens vorlagen.

 

Im Einzelnen führte der VwGH aus, wie sich aus den Verwaltungsakten ergebe, habe die belangte Behörde den Verfahrensparteien unterschiedliche Versionen des von den Amtssachverständigen vorgelegten Gutachtens zugestellt; in den der Beschwerdeführerin übermittelten Gutachten waren die Inputdaten, die der Berechnung zugrunde gelegt wurden, nicht enthalten. Dabei ist es unerheblich, ob diese Daten - wie die belangte Behörde meint - Betriebs- und Geschäfts­geheimnisse (eines Verbandes, dem die mitbeteiligte Partei angehört) darstellen. Da der Beschwerdeführerin nur ein unvollständiges Gutachten übermittelt worden sei, sei es ihr nicht möglich gewesen, sich mit für das Ergebnis des Gutachtens wesentlichen Annahmen auseinander zu setzen. Der Verfahrens­mangel sei auch wesentlich, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass die belangte Behörde im Falle konkreter Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die dem Gutachten zugrunde liegenden Inputdaten zu einem anderen Bescheid gekommen wäre.

 

Jedoch sind die von den Parteien vorgelegten Urkunden zu unterscheiden von jenen von der Behörde eingeholten Beweismitteln, wie etwa Gutachten von Amtssachverständigen. Das Gutachten eines Amtssachverständigen stellt regel­mäßig einen Teil des Aktes der Behörde dar, während es sich bei den Verträgen um von den Parteien vorgelegte Beweismittel handelt.

 

Insofern kann auch aus der Entscheidung des VwGH 2002/03/0273 für die Antragstellerin nichts gewonnen werden, zumal sich diese nicht mit von den Parteien vorgelegten Vergabeunterlagen auseinander setzt, sondern mit von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten.

 

V.2.2.1.4. VwGH 95/19/0778

Letztendlich führt die Beschwerdeführerin das Erkenntnis des VwGH vom 19.9.1996, 95/19/0778, ins Treffen. In diesem Fall handelt es sich um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Diesbezüglich ist zu bedenken, dass im Verfahren zur Aufenthaltsbewilligung ein gänzlich anderes Verfahren vorliegt, als im Vergaberecht. Insbesondere ist einem Verfahren zur Aufenthaltsbewilligung lediglich § 17 AVG zugrunde zu legen und besteht keine Sondernorm zur Akten­einsicht, wie in den §§ 23, 314 BVergG.

 

V.2.2.2. Vorbringen der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei

Demgegenüber stützt die Antragsgegnerin in ihrem Vorbringen (dem auch die mitbeteiligte Partei beigetreten ist) die Verweigerung der Akteneinsicht zunächst auf die Judikatur des EuGH.

 

V.2.2.2.1. EuGH C-450/06 (Varec)

Sie führt dazu zunächst die Rechtssache C-450/06 vom 14. Februar 2008 (Varec SA gegen Belgischer Staat) ins Treffen. In diesem Verfahren hatte sich der EuGH mit der Frage auseinander zu setzen, ob Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 und mit Art. 6 der Richtlinie 2004/18 dahingehend auszulegen sei, dass die für die in diesem Artikel vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle die Vertraulichkeit und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse, die in den von den Verfah­rensbeteiligten einschließlich des öffentlichen Auftraggebers übermittelten Akten enthalten sind, gewährleisten muss, wobei sie selbst von solchen Angaben Kenntnis haben und sie berücksichtigen könne? (Rz 21)

 

Der EuGH führte dazu aus, dass die genannten Bestimmungen das Verhalten der öffentlichen Auftraggeber betreffen würden. Ihre praktische Wirksamkeit würde aber ernsthaft gefährdet, wenn im Rahmen der Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages alle dieses Vergabeverfahren betreffenden Angaben dem Kläger, ja sogar anderen Personen, wie etwa Streithelfern, uneingeschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten. In einem solchen Fall würde schon durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen geschäftlichen Interessen von Wirtschaftsteilnehmern zu schaden, die sich an der betreffenden Ausschreibung beteiligt haben. Eine solche Möglichkeit könnte Wirtschafts­teilnehmer sogar dazu verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Mitbewerber zu erhalten (Rz 39, 40).

 

Ferner setzt der EuGH fort, dass im Allgemeinen der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens das Recht der Verfahrensbeteiligten umfasst, Kenntnis von den Beweismitteln und den beim Gericht eingereichten Erklärungen zu nehmen und diese zu erörtern. In bestimmten Fällen kann es jedoch zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich sein, den Parteien bestimmte Informationen vorzuenthalten (Rz 47).

 

Schließlich stellt die Wahrung eines lauteren Wettbewerbes im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit dar, dessen Schutz anerkannt wird. Daraus folgt, dass der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens den Parteien im Rahmen einer Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers betreffend ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungs­instanz eingereichten und dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen verleiht. Vielmehr ist dieses Zugangsrecht gegen das Recht anderer Wirtschafts­teilnehmer auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheim­nisse abzuwägen (Rz 50, 51).

 

Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten in Einklang steht (vgl. entsprechend Urteil vom 13. Juli 2006, Mobistar, C-438/04, Slg. 206, I-6675, Randnr. 40) und dass - im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfes bei einer Stelle, die Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist - sichergestellt ist, dass in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird. Hierzu muss die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können, die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse (vgl. entsprechend Urteil Mobistar, Randnr. 40). Angesichts des außerordentlich schweren Schadens, der entstehen kann, wenn bestimmte Informationen zu Unrecht an einen Wettbewerber weitergeleitet werden, muss die Nachprüfungs­instanz dem betroffenen Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit geben, sich auf die Vertraulichkeit oder das Geschäftsgeheimnis zu berufen, bevor sie diese Informationen an einen am Rechtsstreit Beteiligten weitergibt (vgl. entsprechend Urteil AKZO Chemie/Kommission, Randnr. 29). (Rz 52, 53, 54)

 

V.2.2.2.2. EuGH C-438/04 (Mobistar)

Darüber hinaus hat der EuGH im Urteil Mobistar vom 13. Juli 2006, C-438/04, ausgeführt, dass die Stelle, die nach Art. 4 der Rahmenrichtlinie über Rechts­behelfe gegen Entscheidungen der Nationalen Regulierungsbehörde befinden soll, über sämtliche Informationen verfügen können muss, die erforderlich sind, um über die Begründetheit dieser Rechtsbehelfe in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen. Der Schutz dieser Informationen und von Geschäftsgeheimnissen muss jedoch sichergestellt und so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechts­schutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Betei­ligten in Einklang steht (Rz 40, 43).

 

Dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurden von der Antragsgegnerin sämtliche Vertragsunterlagen ungekürzt und ungeschwärzt - somit vollständig - vorgelegt, sodass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als „entschei­dende Stelle“ vollständige Kenntnis der Vergabeakten im Sinne der Judikatur des EuGH hat. Die zitierte Judikatur bezieht sich allerdings nur darauf, dass die nachprüfende Stelle vollständige Kenntnis haben muss, nicht aber auch die Verfahrensparteien.

 

Aus den von der Antragsgegnerin zitierten Erkenntnissen des EuGH lässt sich insofern ableiten, dass eine Beschränkung der Akteneinsicht gerade in Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Hinblick auf Geheimnisschutz gerechtfertigt ist.

 

V.2.2.2.3. VwGH 2006/04/0238

Letztendlich kann zur Beurteilung der Akteneinsicht bzw. Verweigerung derselben auf das Erkenntnis des VwGH vom 25.1.2011, 2006/04/0238, zurückgegriffen werden.

In diesem Verfahren wendet sich die Beschwerde dagegen, dass dem Beschwerdeführer die Einsicht in den Vergabeakt in unzulässiger Weise verwehrt worden sei. Nur durch die Einsicht in den Vergabeakt hätte er erkennen können, ob die Auftraggeberin überhaupt eine Angebotsprüfung durchgeführt habe und ob insbesondere die Angaben der Zuschlagsempfängerin zu den Fahrzeugen rechtskonform gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe daher mangels Kenntnis über den Inhalt des konkreten Vergabeaktes nicht nachweisen können, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin tatsächlich auszuscheiden gewesen wäre.

 

Im Übrigen komme dem Beschwerdeführer entgegen der offensichtlichen Auffassung der belangten Behörde gar nicht die Aufgabe zu, jene Gründe nach­zuweisen, aus denen das Angebot der Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre. Zum letztgenannten Vorbringen ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer als Antragsteller im Vergabekontrollverfahren nach dem Gesetz (hier: § 97 Abs. 3 Z 5 WLVergG) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, im Antrag darzulegen hatte. Soweit sich der Einwand, es müsse ihm zur Darlegung dieser Gründe die Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin gewährt werden, auf die Einsicht in die Angebote anderer Bieter bzw. hier in das Angebot der Zuschlagsempfängerin bezieht, ist er auf § 43 Abs. 3 WLVergG letzter Satz zu verweisen. Demnach dürfen dem Bieter aus den Angeboten nur die in dieser Bestimmung genannten Angaben zur Kenntnis gebracht werden.

 

Soweit sich der genannte Einwand auf die nicht gewährte Einsicht in Teile des Vergabeaktes abseits der konkreten Angebote bezieht, legt der Beschwerdeführer die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht dar, weil er nicht konkret aufzeigt, inwieweit die Einsicht in den Vergabeakt zu einem Erfolg seines Feststellungsantrages geführt hätte. Im Übrigen ist aus dem in der Beschwerde genannten § 17 AVG für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, weil diese Bestimmung die Einsicht in die Akten des Behördenverfahrens regelt, nicht aber die Einsicht in die Unterlagen des privatwirtschaftlich agierenden Auftraggebers.

 

An diese Rechtsprechung anknüpfend ist auch das von der Antragstellerin zitierte Erkenntnis des VwGH 2011/04/0207 ergangen, welches sich - wie bereits oben ausgeführt - mit der Einsichtnahme in Schriftsätze auseinander zu setzen hatte und nicht mit der Einsichtnahme in Vergabeakten.

 

Auch in diesem Erkenntnis hat der VwGH neuerlich darauf hingewiesen, dass ein Unterschied zwischen der Einsicht in die Akten des Vergabeverfahrens (Unterlagen des privatwirtschaftlich agierenden Auftraggebers) einerseits und andererseits der - nach § 17 AVG zu beurteilenden - Einsicht in die Akten des Verfahrens der Vergabekontrollbehörden andererseits besteht.

V.2.3. Schlussfolgerung

In Zusammenschau der Judikatur des EuGH vom 13. Juli 2006, C-438/04 (Mobistar), und vom 14. Februar 2008, C-450/06 (Varec), sowie der Judikatur des VwGH vom 9.4.2013, 2011/04/0207 und vom 25.1.2011, 2006/04/0238, ergibt sich zunächst, dass ein Unterschied zwischen der Einsicht in den Akt der Vergabekontrollbehörde und der Einsicht in den Vergabeakt des privatwirtschaft­lich agierenden Auftraggebers besteht und § 17 Abs. 3 AVG auf die Einsicht in den Akt der Vergabekontrollbehörde bezogen ist, während die Sonderbestim­mungen der §§ 23, 314 BVergG auf den Vergabeakt des Auftraggebers bezogen sind.

 

Der EuGH hat dazu darauf hingewiesen, dass durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet werden könnte, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen geschäftlichen Interessen der Wirtschaftsteilnehmer zu schaden. Eine solche Möglichkeit könnte Wirtschaftsteilnehmer sogar dazu verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten (C-450/06, Rz 39, 40). Rosenkranz, der sich mit der Entscheidung des VwGH vom 9.4.2013, 2011/04/0207, auseinander setzte, kommentiert dies zwar zurückhaltender dahingehend, dass die Fälle, in denen Rechtsschutzverfahren ausschließlich zu dem Zweck von einem Bieter begonnen werden, um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse eines Konkurrenten zu erfahren, rar sein mögen, jedoch werde die Möglichkeit, derartiges als „Nebeneffekt“ in Erfahrung zu bringen, sicherlich nicht ungern ausgenützt (Rosenkranz, Akteneinsicht und Vertraulichkeit von Vergabeunterlagen, ZVB 2013/129, 40028).

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht zwar nicht davon aus, dass die Antragstellerin die (alleinige) Absicht hatte, Betriebs- und Geschäftsgeheim­nisse der Antragsgegnerin und vielmehr noch der mitbeteiligten Partei zu erforschen, bringt sie doch in ihrem Feststellungsantrag als vergaberechtlich relevante Themen den Abschluss eines Vertrages auf unbestimmte Zeit und Preisregelungen vor. In der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich selbst hat sich allerdings ergeben, dass die Antragstellerin auch andere Themen - Wäscheidentifikation, Komplettsets, Lohnwäsche, Bestellung mittels Web-Portal Austausch von Modellen, andere Auftragnehmer der Auftraggeberin - als relevant erachtet. Dies sind allesamt vergaberechtliche Themen, welche im gesamten schriftlichen Vorbringen nicht angeführt wurden. Der Verdacht der Antragsgegnerin bzw. der mitbeteiligten Partei, dass Zweck des gegenständlichen Feststellungsantrages die Erhebung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sein könnte, ist insofern nicht von der Hand zu weisen.

 

Die Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung V veranlasste ferner Eisner/Schiffkorn zu einer diesbezüglichen Auseinandersetzung. In ihrem Beitrag werfen Eisner/Schiffkorn die Frage auf, wie sich eine Partei gegen die Verwen­dung geheimer Beweismittel wehren solle, wenn ihr womöglich nicht nur der Inhalt, sondern auch die Existenz dieser Beweismittel unbekannt seien (Eisner/Schiffkorn, Geheimhaltung von Beweisen zur Wahrung von Geschäfts­geheimnissen? ZVB 2010/43, 150).

 

Dazu ist - bezogen auf den gegenständlichen Fall - auszuführen, dass die Existenz von Beweismitteln vor der Antragstellerin nicht geheim gehalten wurde. Vielmehr wurde der Antragstellerin die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2015 zum Feststellungsantrag vollständig zur Kenntnis gebracht; auch das am Ende dieser Stellungnahme befindliche Urkundenverzeichnis.

 

Aus diesem Urkundenverzeichnis konnte die Antragstellerin nicht nur entnehmen, welche Urkunden vorgelegt wurden, sondern auch, welche eben von der Akteneinsicht ausgenommen sind. Aus diesen Urkunden ergibt sich aber bereits die verfahrensgegenständliche Chronologie der zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossenen Verträge.

 

Nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin (Seite 5, Absatz 1) bildet der zwischen der Auftraggeberin und der Unternehmensgruppe der mitbeteiligten Partei abgeschlossene bzw. verlängerte Vertrag den Gegenstand dieses Feststellungsantrages. Die Antragstellerin bringt dazu ferner vor, dass die Antragsgegnerin seit vielen Jahren auf die Unternehmensgruppe der mitbe­teiligten Partei zurückgreife. Dazu wird im verfahrenseinleitenden Schrift­satz auf die ausschreibungspflichtige Vertragsverlängerung Bezug genommen.

 

Ein Vorbringen dazu, dass Abänderungen im Hinblick auf die technische bzw. organisatorische Abwicklung des Vertrages - insbesondere Wäscheidentifikation, Komplettsets, Lohnwäsche, Bestellung über ein Web-Portal, Austausch von Modellen, andere Auftragnehmer der Antragsgegnerin - relevant sein könnten, erfolgte im verfahrenseinleitenden Feststellungsantrag nicht, ebenso wenig in der darauf folgenden Stellungnahme. Vielmehr wird der Verfahrensgegenstand durch die Antragstellerin selbst dahingehend eingegrenzt, dass verfahrensrelevant die Frage der Vertragsdauer sowie der Preisbildung / Wertsicherung ist.

 

Zu diesen Themen erfolgte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. August 2015 eine umfassende Erörterung und Befragung der Auskunftsperson der Antragsgegnerin. Sowohl die Vertragsdauer als auch die Wertsicherungs­klausel wurden erörtert. Auch wurde die Chronologie der Verträge erörtert. Durch eine Akteneinsicht in die von der Antragsgegnerin vorgelegten Verträge wären dazu für die Antragstellerin keine weiteren Erkenntnisse gewonnen worden. Darüber hinaus wurde die fehlende Akteneinsicht auch durch die öffentliche mündliche Verhandlung, die Befragung der Auskunftsperson und die Erörterung der Sach- und Rechts­lage substituiert.

 

Für die weiteren, sich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergebenden, Themen - Wäscheidentifikation, Komplettsets, Lohnwäsche, Web-Portal, Modell­aus­tausch, weitere Auftragnehmer - fehlt ein Vorbringer der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat auch nicht vorgebracht, inwieweit die Einsicht in den Vergabeakt zu einem Erfolg ihres Feststellungsantrages führen könnte. Vielmehr hat sich die Antragstellerin damit begnügt, die Antragsgegnerin auf ihre Verpflichtung hinzuweisen, zu begründen, weshalb Akteneinsicht unter dem Hinweis auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu verweigern sei.

 

Die Antragstellerin hat auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung kein Vorbringen dazu erstattet, dass im Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei Änderungen im Hinblick auf die Wäscheidentifikation, Komplettsets, Lohnwäsche, Web-Portal, Modellaustausch, andere Auftragnehmer, vorgenommen worden seien. Nachdem sie aber in der Verhandlung Fragen an die Auskunftsperson richtete, wäre sie sicherlich auch in der Lage gewesen, diese bereits im Feststellungsantrag aufzuwerfen.

 

Unter Abwägung aller Umstände ergibt sich somit, dass Einsicht in die von der Antragsgegnerin vorgelegten Vertragsurkunden unter Hinweis auf die obige Rechtsprechung des EuGH und VwGH nicht zu gewähren war. Einerseits sind diese Unterlagen nicht Gegenstand des Aktes des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Sinne von § 17 Abs. 3 AVG bzw. § 21 VwGVG, sondern des Vergabeaktes der privatwirtschaftlich agierenden Antragsgegnerin. Darüber hinaus konnten die von der Antragstellerin vorgegebenen vergaberechtlich relevanten Themen der Vertragsdauer und der Preisbildung/Wertsicherung auch ohne Einsicht in die Vertragsurkunden umfassend erörtert werden.

 

Die weitergehende rechtliche Diskussion in der öffentlichen mündlichen Verhand­lung war letztendlich nicht Gegenstand des Feststellungsverfahrens. Darüber hinaus zeigt schon die Fragestellung an die Auskunftsperson, dass der Antrag­stellerin ein entsprechendes Vorbringen zu den übrigen Themen - Wäsche
iden­tifikation, Komplettsets, Lohnwäsche, Web-Portal, Modellaustausch, weitere Auftragnehmer - durchaus möglich gewesen wäre, dies auch in Zusammenschau mit dem Internet-Auftritt der mitbeteiligten Partei. Dass ein entsprechendes Vorbringen insofern nur bei Kenntnis der Vertragsunterlagen möglich sein sollte, ist insofern nicht ersichtlich.

 

Im Ergebnis war der Antragstellerin daher keine weitergehende Akteneinsicht als jene in den Aktenvermerk über das Jahresgespräch 2015 in geschwärzter Form sowie ihre eigene Korrespondenz mit der Antragsgegnerin zu gewähren.

 

V.3. Vergaberechtliche Überprüfung

 

V.3.1. Verfahrensgegenstand

V.3.1.1. Rechtslage

V.3.1.1.1. Allgemeines

Vorliegend ist zunächst der Verfahrensgegenstand des eingebrachten Feststel­lungsantrages zu ergründen. Diesbezüglich regelt § 14 Oö. VergRSG den Inhalt des Feststellungsantrages. § 14 Oö. VergRSG entspricht in seinem Wortlaut
§ 332 BVergG. Zur Auslegung des § 14 Oö. VergRSG und zur Feststellung des Verfahrensgegenstandes kann daher auf die Judikatur und Literatur zu § 332 BVergG zurückgegriffen werden.

 

Demnach ist wesentlich, dass Feststellungsverfahren nur aufgrund eines Antrages eingeleitet werden können und der Prozessgegenstand und die Prüfungsbefugnis der Kontrollinstanz durch den Inhalt des Feststellungsantrages bestimmt und abgegrenzt werden (Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 332 Rz 1). Anders als im BVergG 2002 sieht nunmehr das BVergG 2006 für Feststellungsverfahren aus­drücklich eine Beschränkung der Entscheidungsbefugnis auf die in den jeweiligen Feststellungsanträgen enthaltenen Beschwerdepunkte vor. Es geht daher ebenso wie im Nachprüfungsverfahren auch bei dem genannten Feststellungsverfahren um die Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers gegen den Auf­traggeber und nicht darum, das Vorliegen einer objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens schlechthin zu prüfen. Ob und wieweit es - faktisch - durch den Beschwerdepunkt zu einer Einschränkung der Prüfungsbefugnis und damit der Offizialmaxime nach § 39 AVG wirklich kommt bzw. kommen wird, hängt von der Formulierung des Beschwerdepunktes durch den Antragsteller in den Fest­stellungsanträgen ab. Mit dem Beschwerdepunkt wird daher unter anderem der Prozessgegenstand festgelegt und der Prüfungsrahmen für den Nachprü­fungsantrag abgesteckt.

 

Fehlt eine Bezeichnung des Beschwerdepunktes, bedarf es nach der Judikatur des VwGH keines Verbesserungsauftrages gemäß § 13 Abs. 3 AVG, sofern ein solcher Beschwerdepunkt im Auslegungsweg aus dem Vorbringen der Beschwerde gewonnen werden kann, wobei das gesamte Beschwerdevorbringen zu berücksichtigen ist. Dies ist auch auf den Feststellungsantrag zu übertragen. Wird der Beschwerdepunkt vom Antragsteller aus­drücklich und unmissver­ständlich bezeichnet, so ist er einer Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang des Feststellungsantrages nicht zugänglich. Nach Ablauf der Frist für die Stellung des Feststellungsantrages darf der Beschwerdepunkt nicht vom Antragsteller erweitert werden. Auch darf dieser nicht von Amts wegen ausgeweitet werden (Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabe­gesetz 2006, § 332 Rz 44, 45, 49, 50).

 

Der Beschwerdepunkt schränkt im Ergebnis für die Nachprüfungsinstanz die Zuständigkeit und auch den Grundsatz der Amtswegigkeit des Verfahrens gemäß § 39 Abs. 2 AVG insofern ein, als die Amtswegigkeit auf Ermittlungen des entscheidungs­relevanten Sachverhaltes beschränkt ist und eine Rechtswidrigkeit nur dann aufgegriffen werden kann, wenn diese vom Beschwerdepunkt umfasst ist (Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabe­gesetz 2006, § 332 Rz 53).

 

V.3.1.1.2. VwGH 2012/04/0124

Demnach hat die Vergabekontrollbehörde auch auf späteres, neues Vorbringen der Partei Bedacht zu nehmen, wenn sich der genannte Einwand innerhalb des geltend gemachten Beschwerdepunktes bewegt (VwGH 21.1.2014, 2012/04/0124). In dieser Entscheidung hatte sich der VwGH mit einer vergabe­rechtlichen Nachprüfung auseinander zu setzen, in welcher vorgebracht wurde, dass rechtswidriger Weise das Preisaufschlags-/-nachlassverfahren gewählt worden sei, obwohl grundsätzlich das Preisangebotsverfahren zu wählen gewesen sei. Die Voraussetzungen für das Preisaufschlags-/-nachlassverfahren lägen bei der vorliegenden Ausschreibung nicht vor, da es sich nicht um häufig wieder­kehrende, gleichartige Leistungen handle, sondern dieses Verfahren das erste Mal für diesen Leistungsgegenstand gewählt worden sei.

 

Die Beschwerdeführerin hat sich daraufhin im Nachprüfungsverfahren vor der belangten Behörde nicht nur dagegen gewandt, dass in der vorliegenden Ausschreibung die Gewährung von Preisaufschlägen oder -nachlässen nicht nur auf häufige Leistungen zugelassen wurde, sondern auch auf der Obergruppenebene zugelassen wurde. Die belangte Behörde ging auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdefüh­rerin (Preisaufschlags-/
-nachlassverfahren im Hinblick auf Obergruppen) jedoch nicht weiter ein, weil sie die Auffassung vertrat, dieses Vorbringen bzw. - wie die belangte Behörde es auch bezeichnet - dieser Anfechtungsgrund sei verfristet, weil es (bzw. er) durch die Beschwerdeführerin im Nachprüfungsverfahren erst in der mündlichen Verhandlung am 31. Jänner 2013 vorgebracht worden sei.

 

Die Beschwerde bringt hierzu vor, die in der mündlichen Verhandlung vom
31. Jänner 2013 vorgebrachten Gründe für die Rechtswidrigkeit der Wahl des Preisaufschlags-/-nachlassverfahrens hätten berücksichtigt werden müssen, zumal der Streitgegenstand im Nachprüfungsverfahren nicht auch hinsichtlich der Gründe begrenzt würde. Die Beschwerdeführerin habe in der mündlichen Ver­handlung vom 31. Jänner 2013 darauf hingewiesen, dass in der vorliegenden Ausschreibung inhomogene Leistungen zusammengefasst würden, was (wie an einem Beispiel mit näherer Begründung dargetan werde) die Beschwerdeführerin als ein nicht in Wien ansässiges Unternehmen benachteilige. Gerade bei den hier ausgeschriebenen Leistungen komme es wesentlich auf den Standort des Unter­nehmens an, die Kostensituation sei bei unterschiedlichen Unternehmen nicht vergleichbar. Die Zusammenfassung inhomogener Leistungen führe daher zu einem unzumutbaren Kalkulationsrisiko für die Beschwerdeführerin (VwGH 21.1.2014, 2012/04/0124).

 

V.3.1.1.3. VwGH 2003/04/0069

In einem weiteren Erkenntnis vom 27.11.2003, 2003/04/0069, hatte sich der VwGH ebenfalls damit auseinander zu setzen, ob das Vorbringen eines Nach­prüfungswerbers vom Beschwerdepunkt gedeckt war oder nicht. In dieser Ent­scheidung führte der VwGH unter anderem aus, dass die im (damaligen) § 59 Abs. 3 Z 5 Oö. Vergabegesetz enthaltene Antragsvoraussetzung als in den Verwaltungsvorschriften enthaltene Abweichung vom Grundsatz der Amtswegig­keit bei der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes im Sinne des § 39 Abs. 2 erster Satz AVG anzusehen wäre. Auch würde das Oö. Vergabe­gesetz keine Begrenzung im Sinn eines Neuerungsverbotes enthalten. Wenn daher dem Antragserfordernis des (damaligen) § 59 Abs. 3 Z 5 Oö. Vergabe­gesetz entsprochen wurde, habe die Behörde auch auf späteres, neues Vor­bringen der Partei Bedacht zu nehmen (VwGH 27.11.2003, 2003/04/0069).

 

In dieser Entscheidung ist allerdings zunächst vor Augen zu halten, dass diese zu einer vorangegangenen Rechtslage zum Oö. VergRSG ergangen ist. Im damaligen Zeitpunkt bestanden zwei Nachprüfungsinstanzen und war der damalige Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die zweite Instanz. Die Entscheidung des VwGH ist zu einem Verfahren ergangen, in welchem zunächst eine Nachprüfungsentscheidung der Oö. Landesregierung ergangen war, welche sodann vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bekämpft wurde. Die Frage der Berücksichtigung von Vorbringen, des Umfanges eines Beschwerdepunktes sowie des Neuerungs­verbotes betraf das Verhältnis zwischen den beiden Nachprüfungsinstanzen.

 

Die Entscheidung des VwGH lässt sich insofern nicht ohne weiteres auf die heutige Rechtslage übertragen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung des VwGH das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 5. März 2003, VwSen-550072/7/Kl/Rd, betraf. In diesem Nachprüfungsverfahren wurden zunächst unter den Punkten a) bis e) mehrere Anträge gestellt. Im Rahmen von Punkt e) wurde beantragt, die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der F. für nichtig zu erklären. Gegen die Entscheidung der Oö. Landesregierung wurde sodann ein Rechtsmittel beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erhoben. In diesem Verfahren wurde beantragt, a) die Entscheidung des Antragsgegners F. nicht auszuscheiden, für nichtig zu erklären und b) die Zuschlagsentscheidung des Antragsgegners zugunsten der F. für nichtig zu erklären. Die vorangegangenen Punkte a) bis d) wurden offensichtlich nicht aufrechterhalten. Die Anträge im Rechtsmittel a) und b) finden allerdings Deckung im vorangegangenen Beschwerdepunkt e). Insofern war im dortigen Verfahren das Vorbringen im Rechtsmittel zu a) und b) vom vormaligen Beschwerdepunkt e) gedeckt. Das diesbezügliche Vorbringen bzw. Begehren, welches sich zuvor noch auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung bezog und sodann auf Ausscheidung des Angebotes bzw. Nichtigkeit der Zuschlags­entscheidung modifiziert wurde, war insofern beachtlich.

 

V.3.1.2. Abwägung

Bezogen auf den gegenständlichen Fall ist insofern der Verfahrensgegenstand anhand des Vorbringens der Beschwerdepunkte durch die Antragstellerin einzugrenzen. In Zusammenschau mit den obigen Ausführungen dazu, welche Beschwerdepunkte releviert wurden, ergibt sich, dass für den gegenständlichen Fall mehrere Themenkomplexe gegeben sind, nämlich (1.) die Vertragsdauer, (2.) die Preisanpassung / Wertsicherung, (3.) die Wäscheidentifikation, (4.) die Lieferung von Komplettsets, (5.) die Servicierung von Lohnwäsche, (6.) die Bestellung über ein Web-Portal (7.) der Austausch von Modellen und (8.) das Bestehen anderer Auftragnehmer.

 

Welche dieser acht Themenkomplexe tatsächlich Verfahrensgegenstand sind, ergibt sich insbesondere aus dem Vorbringen der Antragstellerin. In den schriftlichen Eingaben der Antragstellerin läuft die Thematik auf zwei Themen­komplexe hinaus, nämlich (1.) die Vertragsdauer und (2.) die Preisanpassung / Wertsicherung. Die weiteren Themenkomplexe (3.) Wäscheidentifikation, (4.) die Lieferung von Komplettsets, (5.) die Servicierung von Lohnwäsche, (6.) die Bestellung über ein Web-Portal, (7.) den Austausch von Modellen und (8.) das Bestehen anderer Auftragnehmer lassen sich aus diesem Vorbringen nicht entnehmen. Der Verfahrensgegenstand ist insofern im Auslegungsweg aus dem Vorbringen der Beschwerde zu gewinnen, wobei das gesamte Beschwerde-vorbringen zu berücksichtigen ist (Möslinger-Gehmayr in Schramm/-Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Rz 49).

 

Zum Verfahrensgegenstand bringt die Antragstellerin in ihrem verfahrensein­leitenden Schriftsatz vom 8. Juni 2015 auf Seite 5, Absatz 1, Nachfolgendes vor:

 

Der zwischen der Auftraggeberin und der Unternehmensgruppe der mitbeteiligten Partei abgeschlossene bzw. verlängerte und Gegenstand dieses Feststellungs­verfahrens bildende Vertrag betreffend die T-W umfasst Lieferleistungen sowie prioritäre Dienstleistungen des Anhanges III zum BVergG.

 

Ferner führt die Antragstellerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz auf Seite 2, Absatz 2, aus:

 

Zur Versorgung der von der Antragsgegnerin betriebenen Einrichtungen mit T-W und der Deckung des entsprechenden Bedarfes der o.g. Einrichtungen an T-W greift die Antragsgegnerin bereits seit Jahren auf die Lieferungen und Dienstleistungen externer (privater) Unternehmen zurück. Der Auftragswert der an externe private Unternehmen vergebenen Liefer- und Dienstleistungen im Bereich T-W der Antragsgegnerin beträgt nach Schätzungen der Antragstellerin zumindest fünf Millionen Euro netto/Jahr. Eine (öffentliche) - den Bestimmungen des BVergG entsprechende - Ausschreibung oder eine entsprechende Bekanntmachung und damit eine transparente Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen der entsprechenden Verträge zur T-W der Antragsgegnerin (bzw. der von dieser betriebenen Einrichtungen) hat nach Kenntnisstand der Antragstellerin nie stattgefunden. Es ist daher davon auszugehen, dass seit über 10 Jahren die Verträge zur T-W der Einrichtung der Auftraggeberin ohne Durchführung eines den Anforderungen des BVergG entsprechenden Vergabe­verfahrens im Rahmen von Direktverhandlungen an private (externe) Unter­nehmen vergeben werden und/oder gegebenenfalls bestehende Verträge ohne neuerliche Ausschreibung zusätzlich verlängert werden. Gleichzeitig erfolgte in den letzten 10 Jahren aufgrund vermehrter Ausschreibungen anderer K  und Sbetreiber und dem dadurch gesteigerten Wettbewerb im Bereich der W-Versorgungsleistungen im Gesundheitswesen eine signifi­kante Verschiebung des Preis- und Qualitätsgefüges zugunsten öffentlicher Auftraggeber. Während sich die Qualität der Leistungen etwa durch automa­tisierte Bekleidungs-Ausgabe-Systeme, das automatisierte Bestellwesen oder höhere Textilqualitäten verbessert hat, sind die Preise unverändert geblieben oder sogar teilweise trotz Inflation und gestiegener Produktion- und Lohnkosten signifikant gesunken. Dies belegen unter anderem die Ergebnisse einer aktuellen Ausschreibung des X L  betreffend X-M: Bei im Wesentlichen unveränderten Rahmenbedingungen und Volumen beträgt die Vergabesumme aktuell (13.5.2015) 577.123,78 Euro, während die Vergabesumme im X L  im Vergabeverfahren 2008 für die im Wesentlichen gleiche Leistung
996.659,80 Euro betragen hat. Nach Maßgabe des Ergebnisses dieser Ausschrei­bungen haben sich die relevanten Preise nahezu halbiert.

 

Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens ergibt sich, dass Verfahrensgegen­stand des vorliegenden Feststellungsantrages der Vertrag zwischen der Antrags­gegnerin und der mitbeteiligten Partei ist. Die Antragstellerin hat diesen Vertrag ausdrücklich als den den „Gegenstand dieses Feststellungsantrages bildenden Vertrag“ bezeichnet. Somit ist ausschließlich der Vertrag zwischen der Antrags­gegnerin und der mitbeteiligten Partei zu überprüfen (wobei auf den Umfang dieser Überprüfung noch einzugehen sein wird). Dies ergibt sich auch daraus, dass die Antragstellerin als Vertragspartner der Antragsgegnerin die Unter­nehmensgruppe der mitbeteiligten Partei bezeichnet hat. Mit keinem Wort wird ausgeführt, dass noch andere - weitere - externe Auftragnehmer der Antrags­gegnerin bestehen würden, gegen welche sich der Feststellungsantrag ebenfalls richtet.

 

Somit ist nicht Verfahrensgegenstand, ob bzw. welche anderen Auftragnehmer der Antragsgegnerin allenfalls überhaupt noch bestehen würden. Die Überprü­fung bezieht sich alleine auf den Vertragsabschluss mit der mitbeteiligten Partei.

 

Aus dem Vorbringen der Antragstellerin lässt sich darüber hinaus entnehmen, dass diese die Vertragsdauer - nämlich den Abschluss des Vertrages auf unbe­stimmte Zeit - rügt. Sie führt nämlich insbesondere aus, dass „seit über
10 Jahren die Verträge zur T-W der Einrichtungen der Antragsgegnerin ohne Durchführung eines den Anforderungen des BVergG entsprechenden Vergabeverfahrens im Rahmen von Direktverhandlungen an private (externe) Unternehmer vergeben werden“.

 

Aus diesem Vorbringen lässt sich durch Auslegung erarbeiten, dass der erste Beschwerdepunkt die Dauer des Vertrages ist.

 

Darüber hinaus ergibt sich als zweiter Beschwerdepunkt die Preisbildung / Wertsicherung zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei. Dies lässt sich ebenfalls aus dem Vorbringen der Antragstellerin durch Auslegung gewinnen, zumal diese einerseits die Verschiebung des Preis- und Qualitäts­gefüges zugunsten öffentlicher Auftraggeber ins Treffen führt, andererseits trotz Inflation und gestiegener Produktions- und Lohnkosten die Preise unverändert geblieben sind bzw. signifikant gesunken sind. Dazu wird das Beispiel des X L  vorgebracht.

 

Dass andere Themenpunkte gerade nicht Gegenstand des Verfahrens sind, lässt sich ebenfalls aus diesem Vorbringen entnehmen. Die Antragstellerin führt nämlich aus, dass „bei im Wesentlichen unveränderten Rahmenbedingungen und Volumen die Vergabesumme gesunken ist“. Dazu wird auch eine Gegenüber­stellung der Jahre 2015 und 2008 vorgenommen, wobei auf die im Wesentlichen gleiche Leistung hingewiesen wird. Daraus erhellt, dass Rahmenbedingungen und Leistungen auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin unverändert sind, dies obwohl sieben Jahre zwischen den Vergleichszeitpunkten liegen. Auch die Leistung wird als unverändert dargestellt.

 

Die weiteren - erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgeworfenen - Themenkreise, nämlich (3.) Wäscheidentifikation, (4.) Komplettsets, (5.) Web-Portal, (6.) Lohnwäsche und (7.) Modellaustausch sind daher nicht vom Feststellungsantrag umfasst. Auch die Thematik (8.) anderer Auftragnehmer scheidet aus, zumal - wie die Antragstellerin selbst vorbringt - nur der Vertragsabschluss zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei Verfahrensgegenstand ist.

 

V.3.1.3. Schlussfolgerung

Zusammengefasst ergibt sich insofern, dass im Rahmen des vorliegenden Feststellungsantrages die vergaberechtliche Relevanz (1.) der Vertragsdauer und (2.) der Preisanpassung / Wertsicherung zu untersuchen ist. Nicht verfahrens­gegenständlich und auch nicht vom Untersuchungsumfang umfasst sind
(3.) Wäscheidentifikation, (4.) Komplettsets, (5.) Web-Portal, (6.) Lohnwäsche, (7.) Modellaustausch und (8.) andere Auftragnehmer.

 

Auf die einzelnen Themen wird im Folgenden näher eingegangen.

 

V.3.2. Vergaberechtliche Relevanz

Vorliegend ist im Hinblick auf einen vergaberechtswidrigen Vertragsabschluss bzw. eine vergaberechtswidrige Anpassung bzw. die relevanten Themen zunächst auf die Erfordernisse einer Neuausschreibung und sodann anhand der daraus gewonnenen Erkenntnisse darauf einzugehen, welche dieser (allenfalls) vorgebrachten vergaberechtsrelevanten Vertragsänderungen bzw. -anpassungen eine Neuausschreibung erfordern oder ob dies nicht der Fall ist.

 

V.3.2.1. Rechtslage

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH und daran anknüpfend auch des VwGH können Änderungen eines bestehenden Vertrages bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen zu einer Neuvergabe führen. Fraglich dazu ist insbesondere, ob die Vertragsänderung Deckung in ihrem Basisvertrag findet.

 

V.3.2.1.1. EuGH C-454/06 (Pressetext)

In der Rechtssache C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH gegen Republik Österreich vom 19. Juni 2008 hatte sich der EuGH in einer Vorabent­scheidung mit der Frage der Vertragsänderung sowie der Wesentlichkeitsschwelle zur Neuvergabe auseinander zu setzen. Zusammengefasst gelangte der EuGH zu dem Ergebnis, dass im damaligen Verfahren Pressetext Nachrichtenagentur gegen Republik Österreich eine Vertragsänderung, welche zu einer Neuvergabe geführt hätte, nicht vorlag.

 

Der zitierte Rechtsfall ist durchaus mit dem hier vorliegenden vergleichbar. Im damaligen Verfahren wurde ein Unternehmen nach dem Zweiten Weltkrieg gegründet, welches führender Anbieter auf dem österreichischen Markt für Nachrichtenagenturen ist und welches traditionell verschiedene Nachrichten­agenturleistungen für die Republik Österreich erbringt. Im Jahr 1994, also vor ihrem Beitritt zur Europäischen Union, schloss die Republik Österreich einen Vertrag (den Basisvertrag) mit APA, der die Erbringung bestimmter Dienstleistungen gegen Entgelt vorsah. Dieser Vertrag erlaubte den österrei­chischen Bundesdienststellen im Wesentlichen, aktuelle Informationen einzu­sehen und zu verwenden (der sogenannte „Basisdienst“), historische Informa­tionen und historische Presseaussendungen aus der „APADok“ genannten Datenbank von APA abzufragen und den Originaltextservice „OTS“ von APA sowohl zu ihrer Information als auch zur Verbreitung ihrer eigenen Presseaus­sendungen zu nutzen. Die Datenbank „APADok“ enthält die Daten des Basis­dienstes seit dem 1. Jänner 1988 und der OTS-Aussendungen seit dem
1. Juni 1989. Der Basisvertrag wurde auf unbestimmte Dauer geschlossen, wobei eine Klausel vorsah, dass die Parteien bis zum 31. Dezember 1999 auf eine Kündigung verzichteten.

 

Im September 2000 gründete APA in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die APA-OTS, eine Tochtergesellschaft, die sich zu 100 % in ihrem Besitz befindet. Im September 2000 übertrug APA ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit den OTS-Dienstleistungen auf APA-OTS. Darüber hinaus wurden die Bestimmungen des Basisvertrages durch einen im Jahr 2001 vereinbarten ersten Nachtrag geändert, der ab dem 1. Jänner 2002 wirksam war. Dieser Nachtrag passte den ursprünglichen Vertrag aus Anlass der Umstellung auf den Euro in der nachstehend in den Randnummern 17 bis 20 ausgeführte Weise an. Zusammengefasst wurde der Betrag der Jahresgebühr von Schilling auf Euro angepasst, ferner der Preis für die Online-Abfragen aus den Informationsdiensten der APA.

 

Außerdem wurde die Indexberechnung, die auf der Grundlage des Verbraucherindexes 1986 errechnete Indexzahl für das Jahr 1994 durch die auf der Grundlage des Verbraucherpreisindexes 1996 errechnete Indexzahl für das Jahr 2001 als Ausgangsbasis ersetzt. Ein im Oktober 2005 vereinbarter zweiter Nachtrag, der ab 1. Jänner 2006 wirksam war, brachte zwei weitere Änderungen des Basisvertrages. Mit diesem zweiten Nachtrag wurde der Basisvertrag in der nachstehend in den Randnummern 22 und 23 dargestellten Weise verändert. Einerseits wurde der im Basisvertrag vereinbarte Kündigungsverzicht bis zum
31. Dezember 1999 bis zum 31. Dezember 2008 erneuert. Zweitens wurde der vereinbarte Rabatt auf den Preis für Online-Abfragen aus den Informa­tionsdiensten der APA, der im Basisvertrag auf 15 % festgelegt war, auf 25 % erhöht.

 

Der EuGH entschied dazu, dass der Begriff „Vergabe“ in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 und der Begriff „vergeben“ in Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienst­leistungsaufträge dahingehend auszulegen sind, dass sie nicht eine Situation umfassen, in der vom ursprünglichen Dienstleistungserbringer an den öffent­lichen Auftraggeber erbrachte Dienstleistungen auf einen anderen Dienstleis­tungserbringer in Form einer Kapitalgesellschaft übertragen werden, deren Alleingesellschafter der ursprüngliche Dienstleistungserbringer ist, der den neuen Dienstleistungserbringer kontrolliert und ihm Weisungen erteilt, wenn der ursprüngliche Dienstleistungserbringer weiterhin die Haftung für die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen übernimmt.

 

Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrages während seiner Geltungsdauer sind nämlich als Neuvergabe des Auftrages im Sinn der Richtlinie 92/50 anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen. Die Änderungen eines öffentlichen Auftrages während seiner Laufzeit können als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführen, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

 

Zwar ist die Ersetzung des Vertragspartners, dem der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich erteilt hatte, durch einen neuen als eine solche wesentliche Änderung des bestehenden öffentlichen Dienstleistungsauftrages anzusehen, wenn sie nicht in den Bedingungen des ursprünglichen Auftrages vorgesehen war, eine interne Neuorganisation des Vertragspartners stellt jedoch keine wesentliche Änderung der Vertragsbedingungen des ursprünglichen Auftrages dar. Wenn also der neue Vertragspartner eine dem alten Vertrags­partner zu 100 % gehörende Tochtergesellschaft ist, wenn dieser ein Weisungs­recht hat und wenn zwischen beiden ein Gewinn- und Verlustausschließungs­vertrag besteht, stellt eine solche Vereinbarung keine Änderungen einer wesentlichen Bestimmung des Auftrages dar, die als neue Auftragsvergabe im Sinn der Richtlinie 92/50 qualifiziert werden könnte.

 

Der Begriff der „Vergabe“ in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 und der Begriff „vergeben“ in Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge sind dahingehend auszulegen, dass sie eine Anpassung des ursprünglichen Vertrages an veränderte äußere Umstände, wie die Umrechnung ursprünglich in nationaler Währung ausgedrückter Preise in Euro, die geringfügige Veränderung dieser Preise zu ihrer Rundung und die Bezugnahme auf einen neuen Preisindex, der gemäß den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrages den zuvor festgelegten Index ersetzt, nicht umfassen.

 

Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrages während seiner Geltungsdauer sind nämlich als Neuvergabe des Auftrages im Sinn der Richtlinie 92/50 anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen. Die Änderungen eines öffentlichen Auftrages während seiner Laufzeit können als wesentlich ange­sehen werden, wenn sie Bedingungen einführen, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

 

Auch in dem Fall, in dem ein bestehender Auftrag anlässlich der Umstellung auf den Euro dahingehend geändert wird, dass die ursprünglich in nationaler Währung ausgedrückten Preise in Euro umgerechnet werden, handelt es sich nicht um eine wesentliche Änderung des Auftrages, sondern nur um eine Anpassung desselben an geänderte äußere Bedingungen, sofern die Eurobeträge gemäß den geltenden Vorschriften gerundet werden. Zudem kann eine solche Umrechnung der Preise eines Auftrages in Euro während dessen Laufzeit eine Anpassung des inneren Wertes der Preise selbst über den nach den Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro zulässigen Betrag hinaus enthalten, ohne dass hierin eine neue Auftragsvergabe liegt, sofern es sich um geringfügige Anpassungen handelt, die sich objektiv erklärten lassen. Dies ist der Fall, wenn sie die Durchführung des Auftrages erleichtern sollen, indem sie beispielsweise die Rechnungstellung vereinfachen.

 

In Bezug auf die Neuformulierung der Wertsicherungsklausel ist festzustellen, dass die Bezugnahme auf einen neuen Preisindex keine Änderung wesentlicher Bedingungen des ursprünglichen Auftrages und damit keine neue Auftrags­vergabe im Sinn der Richtlinie 92/50 darstellt, soweit sich die Neufor­mulierung auf die Anwendung der Bestimmungen des Basisvertrages über die Anpassung der Wertsicherungsklausel beschränkt hat.

 

Der Begriff der „Vergabe“ in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 und der Begriff „vergeben“ in Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge sind dahingehend auszulegen, dass sie nicht eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens umfassen, in der ein öffentlicher Auftraggeber mit dem Auftragnehmer während der Laufzeit eines Dienstleistungsauftrages von unbestimmter Dauer in einem Nachtrag vereinbart, eine Kündigungsverzichtsklausel für drei Jahre zu verlän­gern, die zum Zeitpunkt der Vereinbarung der neuen Klausel unwirksam gewor­den wäre, und für die bestimmte Staffelpreise in einem besonderen Bereich größere Rabatte als die ursprünglich vorgesehenen festzulegen.

 

Da nämlich für die Beurteilung, ob eine neue Kündigungsverzichtsklausel eine neue Auftragsvergabe darstellt, entscheidend ist, ob diese Klausel als eine wesentliche Änderung des ursprünglichen Vertrages anzusehen ist, kann eine Klausel, die nicht die Gefahr der Verfälschung des Wettbewerbes zum Nachteil potenzieller Bieter mit sich bringt, nicht als eine solche Änderung qualifiziert werden und stellt damit keine neue Auftragsvergabe im Sinn der Richtlinie 92/50 dar.

Die in einem Nachtrag vorgesehene Erhöhung des Rabattes, die eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung wie eine Preisermäßigung hat und folglich dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie unter die Bestimmungen des Basisvertrages fällt, ist nicht als eine wesentliche Vertragsänderung anzusehen und stellt damit keine neue Auftragsvergabe im Sinn der Richtlinie 92/50 dar.

 

Im Übrigen verändert zum einen die Erhöhung des Rabattes, durch die sich das Entgelt, das der Auftragnehmer erhält, gegenüber dem ursprünglich vorgesehenen Entgelt verringert, das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages nicht zugunsten des Auftragnehmers. Zum anderen kann die Tatsache allein, dass der öffentliche Auftraggeber einen größeren Rabatt auf einen Teil der Dienstleistungen erhält, die Gegenstand des Auftrages sind, nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung zum Nachteil potenzieller Bieter führen.

 

V.3.2.1.2. EuGH C-337/98 (Kommission/Frankreich)

Des Weiteren setzte sich der EuGH in der Rechtssache C-337/98 Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Französische Republik vom 5. Oktober 2000 ebenfalls mit Vertragsänderungen auseinander, bei welchen es fraglich war, ob diese zu einer Neuausschreibung führen müssen. Hierbei handelte es sich einer­seits um die Anpassung von Preisunterschieden sowie andererseits um die Frage neuer technologischer Entwicklungen.

 

Der EuGH führte dazu aus, dass die Änderung der Anbotsbedingungen auf die Entwicklung des Materials zwischen 1993 und 1996 zurückzuführen sind; es handelt sich um eine geringfügige Änderung der Abmessungen der Fahrzeuge
(2 cm Breite). Außerdem lässt sich bei einem Verhandlungsverfahren, dass sich seinem Wesen nach über einen längeren Zeitraum hinziehen kann, nicht aus­schließen, dass die Parteien im Laufe der Verhandlungen eintretende neue technologische Entwicklungen berücksichtigen, ohne dass darin jedes Mal eine Neuverhandlung wesentlicher Vertragsbestimmungen gesehen werden könnte, die die Anwendung neuer Rechtsvorschriften rechtfertigen würde.

 

Was des Weiteren das Vorbringen zum Preisunterschied zwischen dem Vertragsanbot von 1993 und dem von 1996 angeht, so stellt doch dieser Preisunterschied, selbst wenn er über der Gesamtinflation für den genannten Zeitraum liegen sollte, keinen Beweis dafür dar, dass die nach der Rücknahme des Beschlusses vom 30. März 1993 eingeleiteten Gespräche eine Neuverhandlung einer wesentlichen Vertragsbestimmung bezweckten.

 

V.3.2.1.3. EuGH C-576/10 (Kommission/Niederlande)

Letztendlich setzte sich der EuGH mit Änderungen eines Vertrages auch in der Rechtssache C-576/10 Europäische Kommission gegen Königreich der Nieder­lande vom 11. Juli 2013 auseinander.

Diesem Verfahren lag die Errichtung eines Bauvorhabens zugrunde, wobei ein aus mehreren Gebäuden bestehendes Zentrum für soziale Zwecke sowie eines Einkaufszentrums mit Wohnungen errichtet werden sollte. Nach der Würdigung durch den Gerichtshof war zum Vorbringen der Kommission, dass die Gemeinde zu Beginn des „Verfahrens“ die wesentlichen Bedingungen und Merkmale der Konzession nicht verbindlich definiert habe, sondern den Inhalt des Vertrages und seine wesentlichen Bedingungen vom Ablauf der Verhandlung abhängig gemacht habe, festzustellen, dass die Kommission selbst bestätigt habe, dass sich aus einem im Juni 2002 den potenziellen Bauträgern von der Gemeinde mitgeteilten Informationsschreiben ergeben habe, dass die Gemeinde „schon eine ausreichend klare Vorstellung des erwarteten Ergebnisses hatte“. Laut Kommission enthält dieses Dokument „Angaben über die Zahl der Parzellen, die maximale Höhe der Bauwerke, die allgemeine Ausrichtung der Gewerbeparzellen, die Lokalisierung der Eingänge zum Gesundheitszentrum und auch die Wiedereinführung bestimmter Funktionen im Park des Viertels“.

 

Außerdem hat die Kommission anerkannt, dass ein Vergleich von Art. 1.1 des Kooperationsvertrages mit dem genannten Informationsschreiben „zeigt, dass die Nutzung der zu errichtenden Gebäude im Wesentlichen bereits 2002 durch die Gemeinde [...] festgelegt wurde“. Daher kommen die Voraussetzungen, auf denen die Rechtsprechung des Gerichtshofes beruht, auf die sich die Kommission beruft, nämlich, dass sich wesentliche Vertragsbestimmungen geändert haben und dass infolge dessen ein neuer Vertrag abgeschlossen werden muss, im vorliegenden Fall nicht zum Tragen.

 

Die Klage wurde daher abgewiesen.

 

V.3.2.1.4. VwGH 2012/04/0022

Daran anknüpfend setzte sich auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom
13. November 2013, 2012/04/0022, mit der Frage von wesentlichen Änderungen eines Vertrages, die zu einer Neuausschreibung führen müssen, auseinander.

 

Unter Hinweis auf die Entscheidung „Pressetext“ C-454/06 des EuGH führte der VwGH aus, dass wesentlichen Änderungen der wesentlichen Bestimmungen eines Vertrages dann eine Vergabe eines neuen Vertrages erfordern können, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Vertrag und damit den Willen der Partei zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen.

 

Dem zitierten Verfahren lagen Vergabeverfahren betreffend „kraftfahrtechnische Überprüfungen“ des Landes Vorarlberg als öffentlicher Auftraggeber zugrunde. Im Anschluss wurde an zwei Unternehmungen die „kraftfahrtechnische Überprüfung“ vergeben, wobei beide Unternehmungen im gesamten Land Vorarlberg ihre Leistungen zu erbringen hatten und ein Kontrahierungszwang bestand. In weiterer Folge wurde einer dieser Verträge vom Land Vorarlberg aufgekündigt, sodass nur noch der zweite Zuschlagsempfänger ein Vertragsverhältnis mit dem Land Vorarlberg hatte.

 

Die rechtliche Problematik war die Frage, ob die vom Auftraggeber „auf den
31. Dezember 2011“ vorgenommene Aufkündigung des Vertragsverhältnisses mit der mitbeteiligten Partei infolge des nach wie vor bestehenden Vertragsverhält­nisses zwischen dem Auftraggeber und der Erstbeschwerdeführerin und zufolge des Umstandes, dass der Auftraggeber den von der mitbeteiligten Partei erbrachten Leistungsanteil weder selbst erbringen mochte noch ausgeschrieben habe, zwangsläufig zur Folge habe, dass jene Leistungen, die die mitbeteiligte Partei bis zum 31. Dezember 2011 erbracht habe, „automatisch und ohne weiteres Zutun“ des Auftraggebers ab dem 1. Jänner 2012 der Erstbeschwerde­führerin zuwachsen würden. Es handle sich somit um eine „freihändige“ (Direkt-) Vergabe.

 

Entscheidend ist nach dem Obgesagten, dass bereits mit dem Kün­digungsschreiben vom 16. Dezember 2010 die nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers erfolgte, eine im Sinn der Recht­sprechung des EuGH wesentliche Änderung des ursprünglichen Vertrages mit der Erstbeschwerdeführerin und somit eine Neuvergabe des Auftrages (ab dem in diesem Kündigungsschreiben genannten Zeitpunkt) vornehmen zu wollen.

 

V.3.2.1.5. VwGH 2012/04/0070

Zuletzt setzte sich der VwGH im Erkenntnis vom 18. März 2015, 2012/04/0070, mit der Lieferung von FSME-Impfstoffen auseinander. Zunächst bestand im vor­liegenden Fall eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Medikamenten an bestimmte Standorte. In weiterer Folge wurde - als von diesem Vertrag angeblich umfassend - auch FSME-Impf­stoff angeliefert.

 

Der VwGH führte dazu aus, eine Rahmenvereinbarung stelle ein Instrument der Auftragsvergabe dar, in dem die Bedingungen für die konkrete Leistungser­bringung erst nachträglich fixiert oder nachträglich modifiziert werden können. Bei der Vergabe der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Aufträge dürfen die Parteien keinesfalls substanzielle Änderungen an den Bedingungen der Rahmenvereinbarung vornehmen. Dem Diskriminierungsverbot kommt für diesen Bereich besondere Bedeutung zu.

 

„Substanzielle“ Änderungen der Bedingungen einer Rahmenvereinbarung wären etwa Änderungen des Leistungsgegenstandes, die wesentlich andere Angebote (für den Abschluss der Rahmenvereinbarung) oder einen stark veränderten Bewerber- oder Bieterkreis (für den Abschluss der Rahmenvereinbarung) zur Folge gehabt hätten.

 

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine substanzielle Änderung vorliegt, ist vor allem auf die Gleichbehandlung und den Transparenzgrundsatz zu achten. Die Rechtsprechung des EuGH betreffend die Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen bietet Anhaltspunkte für die Ausmittlung der Grenze zwischen einer dem Charakteristikum der Rahmenvereinbarung entsprechenden Änderung bzw. Konkretisierung der Leistungsverpflichtung und einer unzuläs­sigen substanziellen Vertragsänderung.

 

Der VwGH verwies dazu insbesondere auf die Entscheidungen C-454/06 „Pressetext“ und C-337/98 „Kommission/Frankreich“ des EuGH. Wendet man diese Grundsätze des EuGH auf den vorliegenden Fall an, erweist sich die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde - ungeachtet der einer Rahmenvereinbarung immanenten Flexibilität - betreffend die strittige Frage der Rechtswidrigkeit des Abrufes der Impfstofflieferungen aus der Rahmenverein­barung im Ergebnis als zutreffend.

 

Darüber hinaus war noch zu berücksichtigen, dass im ursprünglichen Rahmenvertrag lediglich eine beschränkte Anzahl an Standorten zu beliefern war, wohingegen eine Lieferung an eine Vielzahl von Standorten im Hinblick auf die Impfstofflieferungen erfolgte.

 

Zusammengefasst kann daher gesagt werden, dass, während die Rahmenvereinbarungsbedingung den Auftragnehmer zu einer im Hinblick auf Ware, Umfang und terminflexiblen Belieferung einer Vielzahl von Standorten verpflichten, die abgerufene Lieferung des Impfstoffbedarfes für eine jährliche Impfaktion grundsätzlich eine langfristige Planung erfordert und zu einem kalkulierbaren Warenumsatz innerhalb einer kurzen Zeitspanne führt.

 

Es ist daher davon auszugehen, dass bereits diese unterschiedlichen Anforderungen im Falle einer Ausschreibung des benötigten FSME-Impfstoffes einen zumindest stark veränderten Bieterkreis im Vergleich zur Rahmenvereinbarung zur Folge gehabt hätten, weshalb die Vergabe der verfahrensgegenständlichen Lieferaufträge auf Basis der Rahmenvereinbarung wegen der damit verbundenen substanziellen Änderung gegen das BVergG verstieß.

 

V.3.2.1.6. VwGH 2013/04/0104

Schließlich befasste sich der VwGH auch im Erkenntnis vom 27. Oktober 2014, 2013/04/0104, mit den Voraussetzungen für eine Neuausschreibung. Allerdings lag dieser Entscheidung die Nichtigkeit von Teilen der Ausschreibung zu Grunde. Durch den Wegfall der für nichtig erklärten Teile der Ausschreibung wurden der Vertragsgegenstand und der Bieterkreis verändert.

 

Für den Fall der weiterhin beabsichtigten Vergabe hätte daher die Auftraggeberin nicht einfach das Vergabeverfahren fortsetzen dürfen, sondern hätte zunächst die Ausschreibung widerrufen und ein neues Verfahren ausschreiben müssen.

 

V.3.2.1.7. Richtlinie 2014/24/EU

Letztendlich führt die Richtlinie 2014/24/EU in ihrem Art. 72 aus, in welchen Fällen Aufträge und Rahmenvereinbarungen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens in Einklang mit der Richtlinie geändert werden können:

 

(1) Aufträge und Rahmenvereinbarungen können in den folgenden Fällen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden:

a)

wenn die Änderungen, unabhängig von ihrem Geldwert, in den ursprünglichen Auftragsunterlagen in Form von klar, präzise und eindeutig formulierten Überprüfungsklauseln, die auch Preisüberprüfungsklauseln beinhalten können, oder Optionen vorgesehen sind. Entsprechende Klauseln müssen Angaben zu Umfang und Art möglicher Änderungen oder Optionen sowie zu den Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen können. Sie dürfen keine Änderungen oder Optionen vorsehen, die den Gesamtcharakter des Auftrages oder der Rahmenvereinbarung verändern würden;

 

b)

bei zusätzlichen Bau- oder Dienstleistungen oder Lieferungen durch den ursprünglichen Auftragnehmer, die erforderlich geworden sind und nicht in der ursprünglichen Auftragsunterlagen vorgesehen waren, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers i)  aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen wie der Austauschbarkeit oder Kompatibilität mit im Rahmen des ursprünglichen Vergabeverfahrens beschafften Ausrüstungsgegenständen, Dienstleistungen oder Anlagen nicht erfolgen kann und   ii)  mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre; eine Preiserhöhung darf jedoch nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags betragen. Werden mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinander folgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, diese Richtlinie zu umgehen;

 

c)

wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind: i) Die Änderung wurde erforderlich aufgrund von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte;   ii)  der Gesamtcharakters des Auftrages verändert sich aufgrund der Änderung nicht;   iii)  eine etwaige Preiserhöhung beträgt nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrages oder der ursprünglichen Rahmenvereinbarung. Werden mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinander folgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, diese Richtlinie zu umgehen;

 

d)

wenn ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer ersetzt, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, aufgrund entweder i)  einer eindeutig formulierten Überprüfungsklausel oder Option gemäß Buchstabe a,   ii)  der Tatsache, dass ein anderer Wirtschaftsteilnehmer, der die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung - einschließlich Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz - ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Auftrages zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen, oder   iii)  der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber seinen Unterauftragnehmern über­nimmt, wenn diese Möglichkeit in den nationalen Rechtsvorschriften gemäß Artikel 71 vorgesehen ist;

 

e)	wenn die Änderungen, unabhängig von ihrem Wert, nicht wesentlich im Sinne des Absatzes 4 sind.

Die öffentlichen Auftraggeber, die einen Auftrag in den Fällen gemäß den Buchstaben b und c des vorliegenden Absatzes geändert haben, veröffentlichen eine diesbezügliche Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union. Die Bekanntmachung enthält die in Anhang V Teil G genannten Angaben und wird gemäß Artikel 51 veröffentlicht;

(2) Darüber hinaus können Aufträge auch ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden, ohne dass überprüft werden muss, ob die in Absatz 4 Buchstaben a bis d genannten Bedingungen erfüllt sind, wenn der Wert der Änderung die beiden folgenden Werte nicht übersteigt:

i)	die in Artikel 4 genannten Schwellenwerte und

 

ii)	10 % des ursprünglichen Auftragswertes bei Liefer- und Dienstleistungs­aufträgen und 15 % des ursprünglichen Auftragswertes bei Bauaufträgen.

Der Gesamtcharakter des Auftrages oder der Rahmenvereinbarung darf sich allerdings aufgrund der Änderung nicht verändern. Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt.

(3) Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, so wird für die Berechnung des in Absatz 2 und Absatz 1 Buchstaben b und c genannten Preises der angepasste Preis als Referenzwert herangezogen.

(4) Eine Änderung eines Auftrages oder einer Rahmenvereinbarung während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit gilt als wesentlich im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe e, wenn sie dazu führt, dass sich der Auftrag oder der Rahmenvereinbarung erheblich von dem ursprünglichen vergebenen Auftrag beziehungsweise der ursprüngliche vergebenen Rahmenvereinbarung unter­scheidet. Unbeschadet der Absätze 1 und 2 ist eine Änderung in jedem Fall als wesentlich anzusehen, wenn eine oder mehrere der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

a)

Mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots ermöglicht hätten oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten;

 

b)	mit der Änderung wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrages oder der Rahmenvereinbarung zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben, die im ursprünglichen Auftrag beziehungsweise der ursprünglichen Rahmenvereinbarung nicht vorgesehen war;

 

c)	mit der Änderung wird der Umfang des Auftrages oder der Rahmen­verein­barung erheblich ausgeweitet;

 

d)	ein neuer Auftragnehmer ersetzt den Auftragnehmer, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, in anderen als den in Absatz 1 Buchstabe d vorgesehenen Fällen.

(5) Ein neues Vergabeverfahren im Einklang mit dieser Richtlinie ist erforderlich bei anderen als den in den Absätzen 1 und 2 vorgesehenen Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrages oder einer Rahmenvereinbarung während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit.

 

V.3.2.2. Abwägung

Anhand der vorzitierten Rechtsprechung und Judikatur ist somit eine Abwägung der einzelnen „Themen“ des gesamten Feststellungsverfahrens vor­zunehmen.

 

V.3.2.2.1. Vertragsdauer

Die Antragstellerin führt zunächst ins Treffen, dass der zwischen der Antrags­gegnerin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossene Vertrag langjährig sei und bis in das Jahr 1990 bzw. 1993 zurückreiche. Die Antragstellerin führt dazu insbesondere aus, dass durch einen solchen Vertragsabschluss auf unbestimmte Zeit eine signifikante Verschiebung des Preis- und Qualitätsgefüges nicht berücksichtigt werden hätte können, auch nicht die veränderten Produktions- und Lohnkosten.

 

Sie wies jedoch auch darauf hin, dass bei im Wesentlichen unveränderten Rahmenbedingungen und Volumen die Vergabesumme sich im Vergleich zu 2008 im Jahr 2015 halbiert habe, dies für im Wesentlichen gleiche Leistungen.

 

Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass im hier zu beurteilenden Fall der Basisvertrag (d.h. die beiden Rahmenverträge in der Fassung der Zusammen­fassung der Vertragsinhalte aus dem Jahr 2004) eine Kündigungsverzichtsklausel enthielt, welche von der Rechtsprechung des EuGH gedeckt ist. Insbesondere ist auf die Entscheidung „Pressetext“, C-454/06, hinzuweisen, in welcher der EuGH eine solche Kündigungsklausel als vom Basisvertrag gedeckt und nicht dem Vergaberecht unterworfen erachtete.

 

Vergaberechtswidrige Vorgänge im Hinblick auf den Abschluss des Vertrages auf unbestimmte Zeit liegen daher nicht vor.

 

V.3.2.2.2. Preisanpassung / Wertsicherung

Mit der Wertsicherungsklausel, nämlich insbesondere einer Preisanpassung im Rahmen einer Indexklausel, hatte sich der EuGH ebenfalls in seiner Entscheidung „Pressetext“, C-454/06, auseinander zu setzen. Diesbezüglich kann darauf verwiesen werden, dass im Basisvertrag bereits eine Wertsicherungsklausel festgelegt wurde.

 

Diese ist in der „Zusammenfassung der Vertragsinhalte“ aus dem Jahr 2004 festgehalten. Sie wurde in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit sämtlichen Parteien erörtert. Die Anpassung des Preises erfolgte im Rahmen dieser Wertsicherungsklausel. Eine solche ist von der Rechtsprechung des EuGH gedeckt und führt daher nicht zu einer Neuausschreibung des Vertrages, zumal sie keine wesentliche Änderung darstellt.

 

Darüber hinaus sah der EuGH sogar Preisanpassungen im Bereich größerer Rabatte als die ursprünglich vorgesehenen als nicht dem Vergaberecht unter­worfen an, woraus resultiert, dass auch ein solcher Vorgang nicht als vergabe­rechtlich relevant im Sinn einer Verpflichtung zur Neuausschreibung zu qualifizieren war und daher nicht zu einer Neuausschreibung durch die Antragsgegnerin führen muss.

 

Abgesehen davon wurden nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens und den Sachverhaltsfeststellungen im Jahr 2015 derartige Preisanpassungen von der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei gar nicht vorgenommen. Lediglich erfolgte eine vom Basisvertrag gedeckte Indexanpassung, welche wiederum von der Rechtsprechung des EuGH gedeckt ist.

 

Auch ein Widerspruch zu Art 72 Abs. 2 und Abs. 3 RL 2014/24/EU kann nicht erblickt werden, zumal sich die Indexanpassung im unteren, einstelligen Prozentbereich errechnete.

 

Auch der Einwand der Antragstellerin, im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen werde deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowertes der aufeinanderfolgenden Änderungen bestimmt (Art. 72 Abs. 2 letzter Satz RL 2014/24/EU) führt nicht zum Erfolg. Einerseits ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Richtlinie selbst, dass zwischen Preisänderungen und einer Indexanpassung zu unterscheiden ist, zumal die Preisanpassung in Abs. 2 und die Indexanpassung in Abs. 3 geregelt ist.

 

Auch der EuGH hat in seiner Rechtsprechung sowohl zu Preisänderungen (wie z.B. die Erhöhung von Rabatten) und Wertsicherungsklauseln gesondert Stellung genommen (vgl. C-454/05, Pressetext).

 

Insofern geht der Feststellungsantrag der Antragstellerin in diesem Punkt ins Leere.

 

V.3.2.2.3. Wäscheidentifikation

Die Frage der Wäscheidentifikation wurde erstmals in der öffentlichen münd­lichen Verhandlung am 26. August 2015 ins Treffen geführt. Bis dorthin war diese Frage nicht Thema des Feststellungsantrages. Dass die Antragstellerin zuvor keine Gelegenheit gehabt hätte, dazu ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten (etwa mangels Kenntnis der Verträge), trifft nicht zu.

 

Vielmehr ist die Wäscheidentifikation Teil des Internet-Auftrittes der mitbe­teiligten Partei, sodass ein diesbezügliches Vorbringen schon im Feststel­lungsantrag erstattet werden hätte können. Im Übrigen ist die EDV-gestützte Wäscheidentifikation branchenüblich und finden sich auch bei einer Nachschau auf den Internet-Seiten anderer Mitbewerber entsprechende Auftritte und Präsentationen.

 

Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Antragstellerin kein Vorbringen zu diesem Thema erstattet hat. Selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung war die Thematik der „Wäscheidentifikation“ lediglich Teil der Vernehmung der Auskunftsperson bzw. der rechtlichen Erörterung.

 

Im Übrigen handelt es sich bei der Wäscheidentifikation um eine technologische Neuentwicklung, welche branchenüblich ist. Wie der EuGH in seiner Entscheidung „Mobistar“, C-337/98, „Kommission/Frankreich“, ausführte, stellen derartige technologische Weiterentwicklungen, welche der Verlauf der Zeit mit sich bringt, keine verfahrensrelevante Änderung dar. Selbst dann, wenn also eine Vertrags­anpassung im Hinblick auf Wäscheidentifikation erfolgt wäre, wäre diese nicht den vergaberechtlichen Bestimmungen unterworfen.

 

Darüber hinaus hat die Auskunftsperson der Antragsgegnerin ausgesagt, dass sich in den letzten sechs Monaten, also zwischen 1. Jänner 2015 und dem Verhandlungstag, keine Änderungen im Hinblick auf Wäscheidentifikation ergeben haben (Verhandlungsprotokoll, Seite 9 Abs. 4-5).

 

V.3.2.2.4. Komplettsets

Selbiges gilt für die Frage von Komplettsets, wobei es sich um die Lieferung von X-M samt den einmal zu verwendenden Utensilien handelt (vgl. oben II.). Die rechtlichen Ausführungen entsprechen jenen zur Wäsche­identifikation. Auch dazu hat die Auskunftsperson angegeben, dass im relevanten Zeitraum keine Vereinbarungen abgeschlossen wurden (Verhand­lungsprotokoll Seite 10 Abs. 4).

 

V.3.2.2.5. Lohnwäsche

Die Auskunftsperson wurde letztendlich auch zur Servicierung von Lohnwäsche befragt, wobei sich ergeben hat, dass diese zuletzt in der Zusammenfassung der Verträge im Jahr 2004 geregelt wurde und keine weitere Änderung erfahren hat (Verhandlungsprotokoll Seite 12, Abs. 5). Die Problematik Lohnwäsche ist insofern vom Vertrag aus dem Jahr 2004 gedeckt. Im Übrigen sei wieder auf die obigen Ausführungen verwiesen.

 

V.3.2.2.6. Bestellvorgang mittels Web-Portal

Hierzu kann auf die obigen Ausführungen (Wäscheidentifikation, Komplettsets, Lohnwäsche) verwiesen werden.

 

V.3.2.2.7. Austausch von Modellen

Hierzu kann auf die obigen Ausführungen (Wäscheidentifikation, Komplettsets, Lohnwäsche) verwiesen werden.

 

V.3.2.2.8. Andere Auftragnehmer

Letztendlich war Gegenstand der Befragung der Auskunftsperson, ob es außer der mitbeteiligten Partei noch andere Auftragnehmer der Antragsgegnerin gebe, was von der Auskunftsperson nicht beantwortet wurde. Zu dieser Frage wurde auch rechtlich erörtert, ob sie zulässig sei. Tatsächlich war diese Frage allerdings unzulässig, weil sie nicht Gegenstand des Verfahrens war.

 

Der Verfahrensgegenstand wurde von der Antragstellerin in ihrem verfahren­seinleitenden Schriftsatz definiert als der Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei. Allfällige Verträge mit allfälligen anderen Auftragnehmern waren daher jedenfalls nicht Verfahrensgegenstand.

 

V.3.3. Schlussfolgerung

Zusammengefasst ergibt sich daher, dass lediglich die Fragen der Vertragsdauer und der Wertsicherung einer vergaberechtlichen Überprüfung zu unterziehen waren, wobei diese von der Rechtsprechung des EuGH als nicht vergaberechtlich relevant zu qualifizieren sind, weil sie im Basisvertrag Deckung finden. Die übrigen Themenkreise waren nicht Gegenstand des Verfahrens bzw. waren dazu auch keine Änderungen in den letzten sechs Monaten eingetreten, sodass diese schon deshalb nicht einer Überprüfung zu unterziehen waren (wenngleich eine solche zur Vollständigkeit dennoch vorgenommen wurde).

 

V.4.   Endergebnis

 

Im Ergebnis war daher der Antrag der Antragstellerin zwar als zulässig zu quali­fizieren und über diesen in der Sache zu entscheiden, dieser im Ergebnis aber abzuweisen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

VI.2. Darüber hinaus steht die gegenständliche Entscheidung in Einklang mit der Rechtsprechung des VwGH und des EuGH. Hierzu kann auf die Erwägungen zu Punkt V. verwiesen werden. Auch aus diesem Grund war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer