LVwG-300218/33/KL/PP

Die Beschäftigung wurde am 02.08.2013 um 21:10 Uhr im Zuge einer Kontrolle von Ermittlungs- und Erhebungsorganen der Finanzpolizei des Finanzamtes B S, im Club "L H", Betreiber C GmbH, in S, X festge­stellt. Dabei wurden im leeren Lokal oben angeführte Damen in typischer Animations- und Prostitutionsbekleidung angetroffen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bean­tragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass den Beweisanträgen die genannten Damen als Zeuginnen einzuvernehmen, nicht nachgekommen worden sei. Die Begründung im angefochtenen Straferkenntnis sei nicht nachvoll­ziehbar. Es liege somit keine Begründung vor.

3. Die Bezirkshauptmannschaft S als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. Dezember 2014, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeuginnen HT B, A B, A L, J E S, vormals H R, und C K, vormals C S, und FOI K geladen. Die Zeugen K und K wurden einvernommen; die übrigen Zeuginnen konnten mangels Adresse im Inland bzw. mangels ladbarer Adresse nicht einvernommen werden.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer war im Jahr 2013 handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in S, X, welche an diesem Standort eine Bar bzw. einen Nachtclub betrieben hat. Seit 2. April 2014 hat der Beschwerdeführer die handelsrechtliche Geschäftsführung zurückgelegt. Der Barbetrieb war von 20:00 Uhr bis 4:00 Uhr morgens geöffnet. Bei der Kontrolle durch das Finanzamt wurden die Damen, alle Ausländerinnen, namens B, B, L, R (nunmehr S) und S (nunmehr K) leicht und dem Beruf entsprechend bekleidet im Lokal H, X in S am 2. August 2013 abends angetroffen. Bei den Damen handelte es sich um Animierdamen und Prostituierte. Sie hatten rumänische Staatsangehörigkeit, Frau R gehörte der dominikanischen Republik an. Sämtliche Damen gaben an, zumindest seit Montag, 29. Juli 2013 im H zu arbeiten. Die Damen hatten jeweils in ihrer Muttersprache die erste Seite des Personenblattes ausgefüllt. Sie gaben an, sieben bzw. acht Stunden pro Tag zu arbeiten. Die zweite Seite des Personenblattes wurde aufgrund der Befragung vor Ort durch das Finanzamt vom Finanzamt ausgefüllt. Dabei wurden die Entgelte nämlich 160 Euro pro Stunde und für eine halbe Stunde 110 Euro angegeben. Die angegebene Entlohnung von monatlich 2.000 Euro bzw. 800 Euro ist eine Schätzung der jeweiligen Dame, wieviel sie im Monat zirka einnimmt. Dieser Betrag setzt sich aus dem Liebeslohn und dem der Dame verbleibenden Getränkeanteil zusammen. Die Damen haben keine Werbung gemacht und keine Annoncen aufgegeben. Die Werbung und der Auftritt im Internet erfolgte durch den Nachtclub bzw. die C GmbH. Die Arbeitszeit war die Öffnungszeit des Nachtclubs. Außerhalb der Öffnungszeiten wurde nicht gearbeitet. Es gab keine Anwesenheitspflicht für die Damen. Wollten sie einmal nicht kommen, so haben sie angerufen und dies dem Kellner oder dem Beschwerdeführer gesagt. Der Preis für die Liebesdienste wurde vom Freier an der Bar bezahlt, die Mädchen wurden nicht am Zimmer bezahlt. Je nachdem wie lange die Dame auf dem Zimmer war, hat sie dann in der Früh von der Bardame ihren Anteil ausbezahlt bekommen. Auch die Getränkepreise wurden vom Freier bei der Bardame bezahlt. Auch hinsichtlich der Getränke bekam die Dame dann ihren Anteil von der Bardame ausbezahlt. Die Preise wurden vom Lokal vorgegeben. Für die Benutzung des Zimmers im H wurde ebenfalls schon ein Betrag bei der Bardame abgezogen. Anweisungen gab der Beschwerdeführer, Herr H sehr selten. Wohnmöglichkeit gab es nicht im H für die Damen, wohl aber in einem anderen Haus in S. Pro Nacht mussten für ein Zimmer 10 Euro bezahlt werden. Diese 10 Euro wurden jeden Tag bei der Bardame bezahlt. Für die Gesundheitsuntersuchung hat jedes Mädchen selbst gesorgt. Der Beschwerdeführer hat das Gesundheitsbuch kontrolliert und hat dann mit dem Gesundheitsbuch bei der Bezirkshauptmannschaft den Stempel geholt. Das Gesundheitsbuch hat entweder das Mädchen selbst aufbewahrt oder es bei der Bar aufbewahrt. Für die Getränke bekam jede Dame einen Umsatzanteil, nämlich einen bestimmten Prozentsatz vom Getränkepreis, glaublich 35 %. Die Zimmerreinigung und Reinigung der Wäsche wurde vom Beschwerdeführer veranlasst. Wie in jedem Nachtlokal war es auch im H so, dass das Geld zunächst bei der Kellnerin an der Bar bezahlt wurde und erst in der Früh zu Barschluss das Geld unter Abzug des Betrages für das Zimmer und der Getränkeanteil an die Dame ausbezahlt wurde. Dies ist auch sicherer als wenn das Geld im Zimmer gelassen wird. Es wurde für die Einnahmen der Damen im H Einkommensteuer an das Finanzamt bezahlt. Die Prostituierte K hat sich während der Arbeit im H privat zur Sozialversicherung versichert und hat auch eine E-Card gehabt.

Die Damen haben immer verschiedene Zimmer benützt, je nachdem, welches gerade frei war. Es gab für die Damen kein bestimmtes Zimmer im H. Das H verfügt über sieben Zimmer.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich insbesondere auf die Angaben der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Im Wesentlichen gab die einvernommene Zeugin K alle Angaben hinsichtlich ihrer Tätigkeit im H gleichlautend wie das Kontrollorgan an. Auch führte sie aus, dass diese Angaben für alle Mädchen gleich gegolten haben. Es decken sich diese Angaben auch mit den Angaben in den ausgefüllten Personenblättern. Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestanden für das Landesverwaltungsgericht nicht. Es konnten daher die Angaben, die unter Wahrheitspflicht gemacht wurden, der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Weitere Beweise wurden hingegen nicht beantragt.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungs­schein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Dauer­aufenthalt – EU“ besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a.    in einem Arbeitsverhältnis,

b.    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c.    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d.   nach den Bestimmungen des § 18 oder

e.    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984.

Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unbe­rechtigte Beschäftigung nicht vorliegt, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 9. Dezember 2010, Zl. 2010/09/0190-5, und vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0069-0070-9, sowie in ständiger Rechtsprechung ausführt, „ist der Begriff der Beschäftigung, soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt – durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtskräftigen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23.5.2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 2 lit.a AuslBG) ist entscheidend, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung in und die Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert. Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht (Ausschluss einer Vertretung), die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber. Für die selbständige Tätigkeit spricht hingegen die Tragung des unternehmerischen Risikos oder die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln.

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit.b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein „echtes“ Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einer solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. z.B. hg. Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2005/09/0012). Auch diesbezüglich kommt es – wie oben erwähnt – nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20.11.2003,
Zl. 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22.2.2006,
Zl. 2005/09/0012).

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt.

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen so wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187).“

Wie der Verwaltungsgerichtshof weiters in ständiger Rechtsprechung hingewiesen hat, „ist eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell, Barbetrieb oder Nachtclub – wie im Beschwerdefall – in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis, zumindest aber von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14.1.2010, Zl. 2008/09/0067). Durfte die Behörde von einem solchen Unterordnungsverhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch – sofern dieser nicht ohnehin in Kollektiv­verträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist – im Zweifel aus § 1152 ABGB. Im Angesicht der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Damen in die vom Beschwerdeführer zu verantwortende Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit dem Beschwerdeführer zuzurechnen. Gegen das Bestehen eines Entgeltanspruchs gegenüber dem Beschwerdeführer als Dienstgeber kann nicht ins Treffen geführt werden, dass die betreffenden Damen von dem von ihnen kassierten Liebeslohn Anteile für die Miete des Zimmers abzuführen haben. Durch diese faktisch geübten Praktiken wird auf der einen Seite die Zurechnung der Tätigkeiten zum Betrieb des Beschwerdeführers geradezu unterstrichen, im Übrigen aber weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt, noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt ändern, wenn dieses – oder wesentliche Teile desselben – faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. durch die jeweiligen Freier) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. z.B. § 35 Abs. 1 ASVG). Dabei kommt es im Hinblick auf die festgestellten wechselseitigen Ansprüche auch nicht darauf an, ob und inwieweit die betroffenen Ausländerinnen daneben auch in anderen Lokalitäten ihre (entgeltlichen) Dienste anboten (vlg. das hg. Erkenntnis vom 9.10.2006,
Zl. 2005/09/0086).“

Insbesondere in seinem Erkenntnis vom 9. Dezember 2010, Zl. 2010/09/0190-5, führte der VwGH detailliert aus, „dass die belangte Behörde aufgrund der schlüssigen Beweiswürdigung davon ausgehen konnte, dass die von den Ausländerinnen abzuliefernde „Zimmermiete“ (die vom Beschwerdeführer fix vorgegeben war) der nach Zeiteinheiten gestaffelten Preise aufgrund ihrer Höhe (vgl. Aussage der Zeugin do: „Für eine halbe Stunde hat (der Kunde) 100 Euro bezahlt, für eine Stunde hat er 150 Euro bezahlt. Für eine Stunde habe ich selbst 80 Euro bekommen und für eine halbe Stunde 55 Euro. Das Geld habe ich von der Kellnerin bekommen.“) die anteilige Provision am erzielten Umsatz der Kundenzahlungen darstellte, Betriebszeiten des Lokals festgesetzt waren, an welche die Ausländerinnen de facto gebunden waren, vom Beschwerdeführer wesentliche „Betriebsmittel“ stammten (Zurverfügungstellung von Räum­lichkeiten zur Anbahnung der Prostitution im Nachtclub und Ausübung der Prostitution in den vier in diesem Haus vorhanden Räumen samt Infrastruktur), die Ausländerinnen zur Einhaltung der „entsprechenden Untersuchungen im Gesundheitsbuch“ angehalten wurden und dies vom Beschwerdeführer auch kontrolliert wurde (vgl. Aussage des Beschwerdeführers vom 1.6.2010), sowie eine Getränkeanimation mit Provisionsbeteiligung stattfand. Dagegen sind die vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Umstände, dass die Preise für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den Damen abgesprochen worden seien (siehe dazu aber die obigen Ausführungen „Zimmermiete“), sie „kommen und gehen konnten, wann sie wollten“ (siehe dazu aber die Bindung an die Öffnungszeiten des Nachtclubs), die Anwesenheitszeiten nicht eingeteilt waren, sie auch in anderen Lokalen der Prostitution hätten nachgehen können (konkret wurde eine anderweitige derartige Tätigkeit vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ist aus dem Akteninhalt auch nicht ersichtlich), seitens des Beschwerdeführers keine Damen angerufen worden seien, wenn keine anwesend gewesen wäre, sie keinen eigenen Aufenthaltsraum und keine Garderobe zur Verfügung gestellt bekommen hätten ...., es keine Bekleidungsvorschriften gegeben habe (vgl. dazu die ständige hg. Rechtsprechung zur „stillen Autorität des Arbeitgebers“), dass sich die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, wenn die Arbeitnehmerin von sich aus weiß, wie sie sich bei ihrer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat, wie dies jedenfalls hinsichtlich der Bekleidung zur Anbahnung der Prostitution der Fall ist, so z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0026, zu durchgeführten Kontrollen siehe a.o. „Gesundheitsbuch“ und sie zu keinen anderen Tätigkeiten im Lokal herangezogen worden seien (dies ist überhaupt nicht aussagekräftig, weil es bei Animation und Prostitution um eigenständige Leistungen geht, die ohne Hinzutreten weiterer Dienste zu beurteilen sind), zu vernachlässigen. Daher durfte die belangte Behörde die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Beschwerdeführers zu Recht als Beschäftigung im Sinne des § 2
Abs. 2 lit.b AuslBG werten.“

5.2. Im Grunde der zitierten Bestimmungen und der zahlreichen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere im Grunde des zitierten Erkenntnisses vom 9. Dezember 2010, Zl. 2010/09/0190-5, war auch unter Zugrundelegung des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes von zumindest einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis auszugehen, zumal ebenfalls die Öffnungszeiten des Nachtclubs feststanden, zu den Zeiten Arbeitszeit war, im Vorhinein festgesetzte Preise für eine halbe Stunde und eine Stunde bestanden und von diesen Preisen Zimmermiete abgeliefert wurde bzw. abgezogen wurde, also eine anteilige Provision am erzielten Umsatz vorhanden war, ebenso Provision für den Getränkeverkauf im festgesetzten Ausmaß anteilig zustand, die Damen an die Betriebszeiten des Lokales de facto gebunden waren, vom Beschwerdeführer wesentliche Betriebsmittel, nämlich die zur Verfügung­stellung von Räumlichkeiten zur Anbahnung der Prostitution und Ausübung der Prostitution in den in diesem Haus vorhandenen sieben Zimmern samt Infrastruktur, insbesondere auch Reinigung, zur Verfügung standen und auch das Gesundheitsbuch vom Beschwerdeführer kontrolliert wurde und der Stempel bei der Bezirkshauptmannschaft eingeholt wurde. Wie im VwGH-Erkenntnis zur Zimmermiete ausdrücklich hingewiesen wurde, wird durch das anteilige Abführen der Zimmermiete geradezu unterstrichen, dass die Tätigkeit zum Betrieb des Beschwerdeführers zurechenbar ist. Auch hindert der Umstand „dass sie kommen und gehen konnten wann sie wollten“ nicht die Bindung an die Öffnungszeiten des Clubs. So gab insbesondere die einvernommene Zeugin K an, dass es nicht vorkam, dass sie außerhalb der Öffnungszeiten von einem Freier angerufen oder kontaktiert wurde und außerhalb der Öffnungszeiten in den Nachtclub mit einem Freier kam. Darüber hinaus wurde das Lokal nicht von den Damen beworben und haben diese keine Werbung betrieben. Vielmehr ist die Werbung durch den Lokalbetreiber erfolgt. Wenngleich auch der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung angibt, dass die Damen, die auf der Homepage zu sehen sind, nicht im H beschäftigt sind, so hindert dies nicht die Zurechenbarkeit der Homepage zum Beschwerdeführer und die daraus erfolgende Bewerbung des Lokals H. Auch ist unbestritten, dass durch die Anwesenheit der Animierdamen und Prostituieren die Attraktion des Lokals gesteigert wird. Darüber hinaus ist auch anzumerken, dass den Damen auch eine Wohnmöglichkeit durch den Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt wurde, wenngleich auch an einer anderen Anschrift in S, so doch auch unter dem Aspekt, dass pro Nacht 10 Euro jeweils am nächsten Tag an die Bardame des H für die Übernachtung abgeliefert wurden. Es wurden daher die Tätigkeiten in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit wie in einem Arbeitsverhältnis erbracht. Atypische Umstände hingegen traten nicht hervor, insbesondere das z.B. keine Provisionen für die Getränkekonsumation ausbezahlt wurden, keine Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorgelegen ist und eine strickte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber denjenigen des Lokalbetreibers vorgelegen wäre (vgl. VwGH vom 16.9.2010, 2010/09/0069-0070-9).

Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer hat die Verwaltungs­übertretungen auch verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.

Zum Tatzeitpunkt bzw. Tatzeitraum hingegen ist auf den Spruch des Straferkenntnisses hinzuweisen, wonach als Tatzeitbeginn hinsichtlich jeder Ausländerin „zumindest seit Montag, 29. Juli 2013“ angeführt ist und als Tatzeit­ende der Kontrollzeitpunkt „2. August 2013“ aus dem Spruch zu entnehmen ist. Es ist daher eine ausreichende Konkretisierung im Straferkenntnis gegeben.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens verweist die belangte Behörde zu Recht auf die Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten ausreicht und Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zu Recht führt sie aus, dass es sich auch bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt und Fahrlässigkeitstatbegehung ausreicht. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für eine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Auch wird auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes hingewiesen, wonach Gewerbetreibende verpflichtet sind, sich mit den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften – hier der Ausländerbeschäftigung – vertraut zu machen und sich entsprechende Kenntnis zu verschaffen und bei Zweifel die zuständige Behörde um Auskunft ersuchen zu müssen.

Ein entsprechendes Vorbringen bzw. Beweisanträge zur Entlastung wurden durch den Beschwerdeführer nicht gestellt. Es ist daher von der subjektiven Tatseite, nämlich zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Insbesondere kann den Beschuldigten nicht entlasten, dass die Prostituierten Einkommensteuer abliefern und der Beschuldigte auch Kontakt mit dem Finanzamt betreffend Einkommensteuer der Prostituierten pflegt, ist doch die Einkommensteuerpflicht anderen gesetzlichen Regelungen unterworfen als die Ausländerbeschäftigung.

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF. BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlagen für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung mangels Angaben durch den Beschuldigten die persönlichen Verhältnisse geschätzt mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten. Sie hat strafmildernd die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gewertet und erschwerend keine Umstände zugrunde gelegt. Im Grunde der erstmaligen Tatbegehung hat sie je Ausländer die Mindeststrafe verhängt. Diese betrug, weil die Übertretung hinsichtlich mehr als drei Ausländerinnen gesetzt wurde, jeweils 2.000 Euro.

Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Insbesondere hat sie die Mindeststrafe verhängt. Weitere Milderungsgründe wurden vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht und traten auch im Beschwerdeverfahren nicht hervor. Da ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe im Grund des Vorliegens nur eines Milderungsgrundes nicht gegeben war, war nicht mit einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG vorzugehen. Auch lag nicht geringfügiges Verschulden vor und fehlt es daher an den Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe § 45 Abs. 1 Z 4 VStG. Geringfügigkeit ist nämlich nur dann gegeben, wenn das Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Es waren daher sowohl die Geld- als auch Ersatzfreiheitsstrafen zu bestätigen.

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 2.000 Euro, vorzuschreiben.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor. Auf die unter Punkt 5.1. zitierte Rechtsprechung wird hingewiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt