LVwG-850364/2/Re/BC

Linz, 09.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn R B, P, R, vom 11. Juni 2015 gegen den Bescheid der Bezirks­haupt­mannschaft Linz-Land vom 13. Mai 2015, GZ: Ge01-5-8-2015/HW, betreffend die Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I.:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem Bescheid vom
13. Mai 2015, GZ: Ge01-5-8-2015/HW, dem Ansuchen des Herrn R B, P (nunmehriger Beschwerdeführer, in der Folge: Bf) auf Erteilung der Nachsicht vom Gewerbeausschluss für die Ausübung des Gewerbes „Namhaftmachung von Personen, die an der Vermittlung von Versicherungs­verträgen interessiert sind, an einen Versicherungsvermittler oder ein Versiche­rungs­unternehmen ohne ständig vom selben Auftraggeber betraut zu sein unter Ausschluss jeder einem zur Versicherungsvermittlung berechtigten Gewerbe­treibenden vorbehaltenen Tätigkeit“ keine Folge gegeben und die angestrebte Nachsicht nicht erteilt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Gesuchswerber sei mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 13. Juli 2012, AZ: 023 Hv 79/2012h, wegen Delikten nach §§ 146, 147/2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren, verurteilt worden. Nach dem aktuellen Stand der Strafregistereintragung sei der Tilgungszeitraum (zurzeit) nicht errechenbar. Diese Verurteilung stelle einen Gewerbeausschlussgrund im Sinne des § 13 Abs. 1 GewO 1994 dar. Im Zusam­men­hang mit der beabsichtigten Ausübung eines Gewerbes habe der Bf zur Beseitigung des Ausschlussgrundes um Erteilung der Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 angesucht und dieses Ansuchen dahingehend begründet, als er selber nicht beratend tätig sei und Beratungen ausschließlich von qualifizierten Mitarbeitern der Firma I durchgeführt würden, weshalb keinerlei Gefahr für irgendjemanden bestehe. Provisionsansprüche könnten nur geltend gemacht werden, wenn er über einen Gewerbeschein verfüge. Unter Berücksichtigung des § 26 Abs. 1 sei im gegen­ständlichen Fall aus der Eigenart der begangenen Handlung der Schluss, dass die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten sei, nicht gerechtfertigt. Die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes biete in vielfacher Weise Gelegenheit zur Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten (Betrug, schwerer Betrug). Bei Ausübung eines mit Kunden­kontakten verbundenen Gewerbes können naturgemäß Vermögensdelikte begangen werden. Es können betrügerische Handlungen bei Ausübung des Gewerbes gesetzt werden, wie zum Beispiel das Verlangen von Vorauszahlungen bei interessierten Personen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 87 Abs. 1 Z 1 iVm § 13 Abs. 1 sei eine Wertung dahingehend zu entnehmen, dass strafgerichtliche Verurteilungen unter dem dort genannten Maßstab gering­fügig zu werten seien, in einem darüber hinausgehenden Maß jedoch von Gewicht seien. Bei der Beurteilung des aus der Straftat ersichtlichen Persön­lichkeitsbildes des Verurteilten sei auf das Ausmaß Bedacht zu nehmen, indem die über ihn verhängte Strafe die im § 13 Abs. 1 genannte Grenze übersteige. Demnach war zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Grenze des § 13 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 bei weitem überschritten wurde. Dem Gerichtsurteil sei zu entnehmen, dass vom Bf eine Person zweimal an ihrem Vermögen geschädigt worden sei, und zwar im Mai 2011 in der Höhe von 17.000 Euro und im Juni 2011 in der Höhe von 20.000 Euro. Das Urteil des Landesgerichtes im Ausmaß von einer achtmonatigen Freiheitsstrafe, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren ausgesprochen, wurde mit 17. Juli 2012 rechtskräftig. Seit dieser Verurteilung seien erst zwei Jahre und zehn Monate verstrichen und könne eine positive Wandlung des Persönlichkeitsbildes nicht erblickt werden.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Bf mit Schriftsatz vom 11. Juni 2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 16. Juni 2015, innerhalb offener Frist Einspruch (gemeint wohl: Beschwerde) erhoben. Dies mit der Begründung, dem Argument der Behörde, bei Ausübung des Gewerbes bestehe eine Gelegenheit zur Straf- bzw. Betrugsausübung, sei zu entgegnen, dass Empfehlungen auch ohne Gewerbeschein legal gemacht werden dürften. Lediglich der Erhalt von Provisionen aufgrund dieser sei nur mit einem Gewerbeschein möglich und rechtlich erlaubt. Die in der Vergangenheit erworbenen Ansprüche an Provisionen würden seine Lebensgrundlage darstellen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte  Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem zugrundeliegenden Verfahrensakt dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Beschwerde­vorbringen abgegeben.

 

Es ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich und hat dieses durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden (§ 2 VwGVG).

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere das darin einlie­gende Urteil des Landesgerichtes Linz vom 13. Juli 2012.

 

Da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt und überdies die Parteien keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhand­lung gestellt haben, konnte im Sinne des § 24 VwGVG eine mündliche Verhand­lung entfallen.

 

4.1. Nachstehender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 3. Mai 2015 bei der belangten Behörde ein Ansuchen um Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilungen für das Gewerbe „Namhaftmachung von Personen, die an der Vermittlung von Versicherungsverträgen interessiert sind, an einen Versiche-rungs­vermittler oder ein Versicherungsunternehmen ohne ständig vom selben Auftraggeber betraut zu sein unter Ausschluss jeder einem zur Versicherungs­vermittlung berechtigten Gewerbetreibenden vorbehaltenen Tätig­keit“ einge­bracht.

Als strafgerichtliche Verurteilung verweist der Bf im Antrag auf das Urteil des Landesgerichtes Linz, 458 23 Hv 79/12h-8.

Nach diesem im Akt aufliegenden Urteil wurde der Bf wegen des Vergehens des schweren Betruges nach den §§ 146 und 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und diese Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Als mildernde Strafbemessungsgründe wurden die Unbescholtenheit, ein Geständnis und eine teilweise Schadens­gutmachung angeführt, als erschwerend das Vorliegen von zwei Taten sowie ein hoher Schaden.

In der Begründung ist das Fehlen von Diversionsvoraussetzungen dahingehend begründet, als die ganzheitliche Abwägung aller unrechts- und schuldrelevanten Tatumstände fallbezogen bereits eine schwere Schuld begründen, weil ein hoher Schuldgehalt vorliegt, zumal bereits aus dem verwirklichten Delikt diese Annahme abgeleitet werden kann und im konkreten Fall keine Gründe vorliegen, die nicht für die Annahme einer schweren Schuld sprechen würden, weiters, der Erfolgsunwert (massive Tatfolgen) sowie die spezialpräventive Überlegung, weil Tatwiederholung zur Last liege.

Der Kern des strafbaren Verhaltens war seine unrechtmäßige Bereicherung durch das vorsätzlich herbeigeführte Verhalten der getäuschten Person, welche er verleitete, durch Vortäuschung seiner Rückzahlungsfähigkeit bzw. -zahlungs­wil­lig­keit Darlehen in der Höhe von insgesamt 37.000 Euro zu gewähren
(17.000 Euro im Mai 2011 und in der Folge 20.000 Euro im Juni 2011).

 

Mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. Mai 2015,
GZ: Ge01-5-8-2015/HW, wurde dem Bf die Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilung für die Ausübung des oben zitierten Gewerbes verweigert.

 

4.2. Dieser hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt, dem Strafregisterauszug bzw. der vorliegenden Verurteilung und den Angaben des Bf.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b und Z 2 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen [Anmerkung: nicht unter lit. a) fallenden] strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind und die Verurteilung nicht getilgt ist.

 

Gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftrat bei der Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

 

5.2. Unbestritten steht fest, dass aufgrund der erfolgten Verurteilung des Bf der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b GewO 1994 vollständig erfüllt ist und somit gegenwärtig vorliegt, da eine Tilgung der verhängten Strafe bislang nach dem vorliegenden Strafregisterauszug nicht eingetreten ist.

Nach dem oben zitierten § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0116). Bei der Prognose nach der genannten Bestimmung ist auch auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen, wobei dem zwischenzeitlichen Wohlverhalten des Bf jenes Gewicht beigemessen werden können muss, um von einer eine negative Prognose der nach dieser Bestimmung ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können (VwGH 17.9.2010, 2010/04/0026).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in der hierzu ergehenden ständigen Judikatur ausgeführt, dass die Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 erst dann zu erteilen ist, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht. Eine Nachsicht soll immer die Ausnahme bilden und darf nicht eine Regel darstellen.

 

Es kommt also nicht darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat kaum zu befürchten oder unwahrscheinlich ist, sondern, dass die in der (durch die fraglichen Straftaten manifestierten) Persönlichkeit begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben (gar) nicht besteht (VwGH 17.9.2010, 2009/04/0237).

 

Ist also aufgrund der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Bf die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten bzw. kann eine solche Straftatbegehung mit guten Gründen nicht ausgeschlossen werden, liegen die Voraussetzungen für die Nachsichtserteilung nicht vor und ist die Nachsicht aus diesem Grunde zu verweigern.

 

5.3. Die dem verfahrensgegenständlichen Gewerbeausschluss zugrundeliegende Verurteilung aus dem Jahr 2012 hat Betrug bzw. schweren Betrug, zur Last liegend durch Tatwiederholung, zum Gegenstand. Die Urteilsausfertigung bringt hervor, dass der Bf zweimal, und zwar im Monatsabstand, vorsätzlich dieselbe Person durch Täuschen über Tatsachen, nämlich durch Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit bzw. -willigkeit, zur Ausfolgung von hohen Bargeld­beträgen (17.000 Euro bzw. 20.000 Euro) verleitet hat. Die Verurteilung des Bf liegt somit in strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen. Schon die vorliegende Tatwiederholung, welche sich auch vom erkennenden Richter des Landes­gerichtes Linz bei der Beurteilung der Prüfung der Diversionsvor­ausset­zungen in spezial­präventiver Hinsicht zum Nachteil des verfahrensgegen­ständ­lichen Bf auswirkte und insbesondere die Höhe der Beträge, die von der geschädigten Person in Betrugsabsicht entgegengenommen wurden, zeigen ein Charakterbild des Bf, aus dem der Schluss zu ziehen ist, dass er grundsätzlich eine ablehnende Einstellung gegenüber rechtlich geschützten Werten, insbesondere Vermögens­werten, und mangelndes Unrechtsbewusstsein aufweist.

 

Diese Delikte hat der Bf zwar nicht in Ausübung eines Gewerbes begangen, jedoch ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich in Übereinstimmung mit der belangten Behörde der Schluss zulässig, dass der Bf bei Ausübung des beantragten Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten begehen könnte. Das Beschwerdevorbringen, Empfehlungen dürften auch ohne Gewerbeschein legal gemacht werden, lediglich der Erhalt von Provisionen aufgrund dieser sei nur mit einem Gewerbeschein möglich und rechtlich erlaubt, kann diesen Schluss nicht gänzlich als unzulässig erscheinen lassen. Die gewerblich beabsichtigte Tätigkeit, Personen namhaft zu machen, die an der Vermittlung von Versicherungsverträgen interessiert sind, passiert jedenfalls bei der Heranführung von zwischenmenschlichen Kontakten, wobei auf einer Seite jeweils Personen zu suchen sind, die bereit sind, nach Abschluss von Versiche­rungen Prämien zu bezahlen, dies nicht zuletzt zum Teil auch, um Vermögen zu veranlagen.

 

Das Vorbringen des Bf, seine in der Vergangenheit erworbenen Ansprüche auf Provisionen würden seine Lebensgrundlage darstellen, kann eine Rechts­widrigkeit des angefochtenen Bescheides oder Grundlage für eine anderslautende Entscheidung nicht darstellen, da diese Umstände keine Voraussetzung für die Nachsichtserteilung sind.

 

Insgesamt kommt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage zur Ergebnis, dass die Erstbehörde zu Recht nach der Eigenart der strafbaren Handlungen und nach der Persönlichkeit des Bf die Befürchtung der Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des angestrebten Gewerbes nicht gänzlich ausschließen konnte, weshalb für die Erteilung einer Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 derzeit kein Raum blieb.

Es war somit wie im Spruch zu erkennen.

 

 

Zu II.:

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger