LVwG-840064/4/HW/Rd

Linz, 26.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der C H AG, B, B, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. L L, Mag. S S, A, I, vom 20. August 2015 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L L GmbH betreffend die Lieferung und Instandhaltung von "Oberleitungs-Doppelgelenkbusse für die Strecken der L L GmbH",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin L L GmbH die Erteilung des Zuschlages im Vergabe­verfahren betreffend die Lieferung und Instand-haltung von "Oberleitungs-Doppelgelenkbusse für die Strecken der L L GmbH" bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 21. Oktober 2015, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 20. August 2015, beim Landesverwaltungsgericht Ober­österreich eingelangt am 21. August 2015, hat die C H AG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass die Auftrag­geberin mit europaweiter Bekanntmachung vom 11.6.2015 (ABl: 2014/S 110-195161) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Ober­schwellenbereich betreffend die Lieferung und Instandhaltung von Oberleitungs-Doppelgelenkbussen eingeleitet habe. Die Antragstellerin habe rechtzeitig die vollständig ausgefüllten Teilnahmeunterlagen eingereicht, weshalb in der Folge ihr die Ausschreibungsunterlagen für die zweite und dritte Revision übermittelt und sie zur Legung eines Angebots aufgefordert worden sei. Von der Antrag­stellerin wurde rechtzeitig ein vollständiges und ausschreibungskonformes Ange­bot gelegt. In der Folge sei sie zur ersten Verhandlungsrunde am 4.3.2015 und zur zweiten Verhandlungsrunde am 1.6.2015 eingeladen worden. Mit Fax vom 12.8.2015 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der V H NV den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin komme nicht in Betracht, da sie nicht Bestbieter iSd Gewichtung der Ausschreibungsunterlagen sei. Nach Ansicht der Antragstellerin sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage den Auftrag zu erfüllen und wäre daher deren Angebot auszuscheiden gewesen.

 

Zur Durchführung des Auftrages benötige die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Technologie, welche durch das Gebrauchsmuster Nr. x vom 15.12.2012 geschützt sei. Dieses Gebrauchsmuster sei im Besitz der Antragstellerin. Dieses Gebrauchsmuster betreffe einen Gelenkomnibus mit wenigstens drei gelenkig miteinander verbundenen Wagenteilen, wobei ein bezüglich einer Fahrzeuglängs­richtung vorderster Wagenteil zweiachsig sei und die Antriebsaggregate in Unterflurbauweise an den Triebachsen angeordnet seien.

 

In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass die im Fahrzeug­lastenheft der Ausschreibung vorgegebenen Fahrzeugspezifikationen, die in das angeführte Gebrauchsmuster eingreifen, der Auftraggeberin offenbar durch die Besichtigung eines Busses der Antragstellerin, der der Auftraggeberin geraume Zeit vor der Ausschreibung zu Erprobungszwecken zur Verfügung gestellt wurde, bekannt wurden.

 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und verwies darauf, dass der ausgeschriebene Auftrag ein wichtiges Referenzprojekt in Österreich sei und daher der Zuschlag wesentlich sei, um am österreichischen Markt Fuß zu fassen. Wie bereits erwähnt, stelle der ausgeschriebene Auftrag ein Referenzprojekt dar und stelle der Verlust desselben einen drohenden Schaden für die Antragstellerin dar. Ebenso seien die bislang aufgelaufenen Kosten frustriert.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht als Bestbieter den Zuschlag zu bekommen, auf Ausscheiden auszuscheidendes Angebot sowie auf Einhaltung der Grundsätze des BVergG 2006, verletzt.

 

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung verweist die Antragstellerin eingangs nochmals auf die Verletzung des Gebrauchsmusters durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin. Weiters wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin Inhaberin des österreichischen Gebrauchsmusters mit der Nr. x (angemeldet am 7.9.2007, veröffentlicht am 15.12.2012, Schutzdauer ab 15.10.2012) sei und das österreichische Gebrauchsmuster in Kraft stehe.

 

Ein Gebrauchsmuster verschaffe dem Inhaber gemäß § 4 Abs.1 GMG das Recht, andere davon auszuschließen, den Gegenstand der Erfindung betriebsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen. Der Gegenstand der Erfindung werde durch den Anspruch 1 definiert. Eine Verletzung des Gebrauchsmusters liege jedenfalls dann vor, wenn ein Erzeugnis sämtliche Merkmale des beanspruchten Gegenstandes aufweist. Der Anspruch 1 des vorliegenden Gebrauchsmusters schütze folgende Merkmalskombination, wobei die Aufteilung in einzelne Merkmale im Hinblick auf eine bessere Lesbarkeit erfolge:

 

„1a Gelenkomnibus

1b mit wenigstens drei gelenkig miteinander verbundenen Wagenteilen,

1c wobei ein bezüglich einer Fahrzeuglängsrichtung an einem vorderen Ende angeordneter vorderster Wagenteil zweiachsig und ein bezüglich einer Fahrzeuglängsrichtung hinten angeordneter hinterster Wagenteil einachsig ist

1d und wenigstens ein dazwischen angeordneter weiterer einachsiger Wagenteil vorhanden ist,

1e wobei die vorderste Achse und die hinterste Achse des Busses gelenkt sind

1f und wenigstens zwei aufeinander folgende Achsen Triebachsen sind,

1g die von jeweils einem zugehörigen Antriebsaggregat durch deren Antriebsachsen angetrieben sind,

1h wobei die Antriebsaggregate in Unterflurbauweise jeweils an den Wagenteilen mit den Triebachsen angeordnet sind, dadurch gekennzeichnet, dass

1i der Gelenkomnibus (1) über die gesamte Fahrzeuglänge einen durchgehenden Niederflurbereich aufweist.“

Im Rahmen der Ausschreibung durch die Auftraggeberin habe diese ein Fahrzeuglastenheft beigelegt, in welchem die von den Bussen zu erfüllenden Kriterien aufgeführt sind.

 

Aus diesem Fahrzeuglastenheft ergebe sich, dass ein Doppelgelenkbus, welcher das Pflichtenheft erfüllt, auch zwingend in das Gebrauchsmusterrecht der Antragstellerin eingreife.

 

Sofern die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Fahrzeuglastenheft erfülle, greife eine Erfüllung des Auftrags in das Schutzrecht der Antragstellerin ein.

 

Es stehe somit fest, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin gar nicht in der Lage sei, die Leistung ausschreibungskonform zu erbringen, da diese nicht die technische Leistungsfähigkeit besitze. Das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin sei daher gemäß § 269 Abs.1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.

 

Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen sehe weiters vor, dass der Auftragnehmer keine Schutzrechte Dritter verletzen werde und dies garantiere, widrigenfalls der Auftragnehmer die Auftraggeberin schad- und klaglos halten werde. Durch die Zuschlagsentscheidung an einen Bieter, welcher die Ausschreibungsbe­stim­mungen nicht erfüllen könne, sei ein den Ausschreibungsbestimmungen wider­sprechendes Angebot abgegeben werden. Das Angebot der präsumtiven Zu­schlagsempfängerin sei sohin auch nach § 269 Abs.1 Z 5 BVergG 2006 aus­zuscheiden gewesen.

 

Die Wesentlichkeit der Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens sei offenkundig. Wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden worden, wäre diese nicht für die Zuschlagsentscheidung in Frage gekommen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass eine Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin fallen würde. Der vorliegende Leistungsgegenstand sei nicht in einem beschleunigten Verfahren ausgeschrieben worden, da keine Dringlichkeit an der Auftragsvergabe bestehe. Die ausge­schriebenen Leistungen würden auch derzeit problemlos erbracht werden und sei somit kein „Versorgungsengpass“ oder Ähnliches zu befürchten.

 

Zudem sei die Möglichkeit eines Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich einer Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung um maximal zwei Monate für die Auftraggeberin vorhersehbar und daher von vornherein bei der Zeitplanung zu berücksichtigen. Schließlich sei unter Berück­sichtigung des Anspruches der Antragstellerin auf ein effektives Nachprüfungs­verfahren im Zweifel von keinen überwiegenden nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung auszugehen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die L L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Mit Eingabe vom
25. August 2015 wurde die Vollmachtsbekanntgabe der Rechtsanwaltskanzlei H S Rechtsanwälte GmbH dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gebracht. Es wurde telefonisch mitgeteilt, dass keine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgegeben werde.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Alleiniger Eigentümer der L L GmbH für öffentlichen Personennahverkehr ist die x AG für E, T, V und K D, welche im 100%igen Eigentum der Stadt L steht. Die L L GmbH für öffentlichen Personennahverkehr ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd Art.14b Abs.2 Z 2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dring­lichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Ver­gabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berück­sichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger