LVwG-800125/18/Wg LVwG-800139/13/Wg

Linz, 24.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerden des T M, vertreten durch H, F, S-S & R Rechtsanwälte, B, W, gegen die Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Landes­haupt­stadt Linz vom 5. März 2015, GZ: 000336/2015 und 0004926/2015,  wegen Über­tretungen der Gewerbeordnung (GewO), nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden teilweise stattgegeben. Der Spruch der beiden Straferkenntnisse wird zusammengefasst und gemäß § 44a Z 1 VStG folgende Tat als erwiesen angenommen: „Die M KG ist Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokales ‚D & N‘ im Standort L, W S. Unter Punkt 13. des - auf §§ 74 Abs. 2, 77, 333, 353, 359b Abs. 1 Z 2 GewO gestützten - Bescheides des Bürgermeisters der Landes-hauptstadt Linz vom 11. August 1994, GZ: 501/SW-6002/93G, wurde für dieses Lokal folgender Auftrag vorgeschrieben: ‚Die Musikanlage und das im Lokal befindliche Fernsehgerät dürfen nur so betrieben werden, dass die allgemeine Sprachverständlichkeit im Lokal nicht beeinträchtigt wird (Hintergrundlautstärke). Dies ist jedenfalls gewährleistet, wenn der durch die o.a. Geräte verur­sachte A-bewertete, energieäquivalente Dauerschallpegel in Lokal­mitte 65 dB nicht überschreitet.‘ T M hat gemäß § 370 Abs. 1 GewO als gewerberechtlicher Geschäftsführer der M KG zu verantworten, dass die Musikanlage am
24. Dezember 2014 um 22:41 Uhr und um 23:34 Uhr sowie am
24. Jänner 2015 von 00:10 Uhr bis 00:20 Uhr so betrieben wurde, dass ein Gespräch  im Lokal nicht mehr möglich war. Die Musik aus der Musikanlage war jedenfalls lauter als Hintergrundlautstärke. Der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete, energie-äquivalente Dauerschallpegel überschritt zu diesen Zeiten in der Lokalmitte jedenfalls 65 dB. Damit wurde Auftrag Punkt 13. beim Betrieb nicht eingehalten.“ Es wurden folgende Verwaltungs-vorschriften durch die Tat verletzt: „§ 367 Z 25 GewO iVm Auftrag Punkt 13. des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. August 1994, GZ: 501/SW-6002/93G.“ Es wird gemäß
§ 367 Einleitungssatz GewO über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 400 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatz-freiheitsstrafe von 61 Stunden, verhängt. Der Verfahrenskosten­beitrag für das Verfahren der belangten Behörde reduziert sich auf 40 Euro. Im Übrigen werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1.      Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) erließ hinsichtlich der im Spruch dieses Erkenntnisses (I.) angeführten Tatzeiten zwei gesonderte Straferkenntnisse. Das Straferkenntnis vom
5. März 2015, GZ: 000336/2015, bezieht sich auf den 24. Dezember 2014 (22:41 Uhr und 23:34 Uhr). Das auf denselben Tag datierte Straferkenntnis
GZ: 0004926/2015 bezieht sich auf den 24. Jänner 2015 (00:10 Uhr bis
00:20 Uhr). Es wurden zwei  Geldstrafen in der Höhe von 400 Euro und Ersatz­freiheitsstrafen von jeweils 62 Stunden verhängt. Als Verfahrenskostenbeitrag wurden jeweils 40 Euro vorgeschrieben. 

 

1.2.      Der Bf erhob gegen diese beiden Straferkenntnisse zwei gesonderte Beschwerden, die vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur gemein­samen Verhandlung verbunden wurden. Zusammengefasst wird folgender Beschwerdegrund geltend gemacht: „Es wurde zu den angegebenen, in den Straf­erkenntnissen angeführten Zeitpunkten jedenfalls nicht der verursachte
A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel in der Lokalmitte von 65 dB überschritten. Damit wurde entgegen dem angelasteten Tatvorwurf der Auf­lagepunkt 13. des Bescheides vom 11. August 1994 nicht verletzt bzw. er wurde eben eingehalten.“ In eventu wurde geltend gemacht, dass jedenfalls von einem fortgesetzten Delikt auszugehen sei.

 

1.3.      In der Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich am 19. August 2015 wurden M D, die Exekutivbeamtinnen H und M sowie die Magistratsbediensteten E und D als Zeugen sowie der Bf als Partei einvernommen. Der Amtssachverständige (ASV) für Schalltechnik Ing. I erstattete eine Stellungnahme. Abschließend verzichtete der Bf auf eine weitere Beweisaufnahme woraufhin der Verhandlungsleiter den Schluss der Beweisaufnahme verfügte.

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

2.1.      Die M KG betreibt im Standort W S, L, das gewerbebehördlich genehmigte Lokal „D & N“. Der Bf ist seit 11. April 2013 gewerberechtlicher Geschäftsführer der M KG. Der Bf verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro und hat keine Sorgepflichten (Urkunde, Beilagen .2 und .3 der Stellungnahme des Bf vom 30. Juni 2015, Angaben Bf, Tonbandprotokoll).

 

2.2.      Auftrag Punkt 13. des - auf §§ 74 Abs. 2, 77, 333, 353, 359b Abs. 1 Z 2 GewO gestützten - gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides vom
11. August 1994, GZ: 501/SW-6002/93G, lautet: „Die Musikanlage und das im Lokal befindliche Fernsehgerät dürfen nur so betrieben werden, dass die allge­meine Sprachverständlichkeit im Lokal nicht beeinträchtigt wird (Hintergrund­lautstärke). Dies ist jedenfalls dann gewährleistet, wenn der durch die o.a. angeführten Geräte verursachte A-bewertete, energieäquivalente Dauerschall­pegel in Lokalmitte 65 dB nicht überschreitet.“ 65 dB sind in etwa die normale Sprachlautstärke. Wenn diese Lautstärke überschritten wird, ist eben ein
dB-Wert von über 65 dB anzunehmen. In der Vergangenheit wurden schon mehrmals Plomben an den Geräten der Musikanlage des Lokales „D & N“ angebracht. Die Plomben wurden in der Vergangenheit mehrmals umgangen.  Die Plombe ist ein elektronisches Bauteil, die vor unbeabsichtigter Über­schreitung der vorgeschriebenen dB-Anzahl schützt. Die Plombe kann aber nicht gewährleisten, dass bei einem beabsichtigten Lautereinstellen der Musik eben dieses Lautereinstellen verhindert wird. Es ist ohne weiteres möglich, bei Verwendung anderer Lautsprecher bzw. wenn man das unbedingt will, jedenfalls eine lautere Musik zu spielen.  So wurde vom ASV I am
15. Oktober 2014 im Lokal ein Aktivlautsprecher festgestellt. Mit diesem Aktivlautsprecher wurde die Plombe umgangen (Bescheidausfertigung, Stellung-nahme ASV I, Tonbandprotokoll).

 

2.3.      Der Bf weist insgesamt acht einschlägige Vormerkungen auf. Wenn die Polizisten im Lokal sind und der Bf gerade anwesend ist, ist der Bf der Ansprechpart­ner. Wenn der Bf nicht anwesend ist, ist es Aufgabe des Herrn D, für die Musikanlage und die Abklärung der Angelegenheit mit den Beamten zu sorgen. M D ist seit etwa zwei Jahren im Lokal als Oberkellner beschäftigt. Am 13. Dezember 2014 unterfertigte der Oberkellner M D eine Erklärung, über die „Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG hinsichtlich der Einhaltung von Verwaltungsvorschriften jeglicher Art im gesamten Unternehmen“. Der Bf hat Herrn D ausdrücklich untersagt, die Plombe zu umgehen. Zur Kontrolle dieser Anordnungen hat der Bf immer wieder Besprechungen mit Herrn D, bei denen er ihn auch auf die Einhaltung dieser Auflage hinweist. Außerdem war und ist der Bf selber öfters auch an Wochenenden im Lokal. Der Bf machte auch Stichproben, ob die Auflage eingehalten wurde. Er kontrollierte den Oberkellner M D jedenfalls immer wieder auch stichprobenartig. Der Bf hat bei den Stichproben bislang nicht festge­stellt, dass die Auflage nicht eingehalten oder die Plombe umgangen wurde. Der Bf ging immer davon aus, dass die Auflage eingehalten wird und die Plombe nicht umgangen wird (Angaben Bf, Tonbandprotokoll, Bestellungsurkunde, Beilage Beschwerde).

 

2.4.      Am 24. Dezember 2014 führten die Exekutivbeamtinnen H und M zwei Kontrollen im Lokal „D & N“ durch. Sie waren zweimal im Lokal, nämlich einmal um 22:41 Uhr und zum zweiten Mal um 23:34 Uhr. Es war jedenfalls die Musik so laut eingestellt, dass man im Lokal nicht mehr miteinander sprechen konnte. Die Musik war so laut, dass eine Sprachverständlichkeit im Lokal nicht mehr gegeben war. Der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete, energieäquivalente Dauerschallpegel überschritt zu diesen Zeiten in der Lokalmitte jedenfalls 65 dB. Die an der Musikanlage angebrachte Plombe wurde umgangen. Die von den Gästen verursachten Geräusche gingen jedenfalls im Schallpegel bzw. in der Lautstärke der Musikanlage unter. Im Lokal selber wurde nur mehr die Musik aus der Musikanlage wahrgenommen. Diese war eben so laut, dass die Sprach-verständlichkeit keinesfalls mehr gegeben war. Das war bei beiden Kontrollen, nämlich um 22:41 Uhr und auch um 23:34 Uhr, so der Fall. Darum führten die Beamtinnen die Befragung des Herrn D vor dem Lokal durch. Die Beamtinnen führten aber keine Lärmmessung durch. Sie führten an der Musikanlage keine Kontrolle durch. Die Beamtinnen hörten den Bass schon vor dem Lokal, dies selbst bei geschlossener Tür. Die Beamtinnen konnten keine Angaben zur genauen dB-Anzahl machen. Es war aber nach ihrer Wahrnehmung jedenfalls so, dass hier lauter als Hintergrundmusik gespielt wurde (Zeugen­aussagen M und H, Angaben ASV I, Tonbandprotokoll).

 

2.5.      Aufgrund massiver Anrainerbeschwerden führten die Magistratsbediens­teten E und D am 24. Jänner 2015 in der Zeit von 00:10 Uhr bis 00:20 Uhr im Standort L, W S, im Lokal „D & N“ einen Ortsaugenschein durch. Zum angeführten Überprüfungszeit­punkt wurde eindeutig Musik aus dem Lokal „D & N“ trotz geschlossener Fenster und Türen bereits ca. 8 m vor dem Lokal wahrgenommen. Aufgrund der voluminösen abgespielten Musik über große Lautsprecher bei der Theke im Lokal war die allgemeine Sprachverständlichkeit bzw. Unterhaltung unmöglich. Als die Beamten das Lokal betreten hatten, war die Musikanlage auf Discolautstärke eingestellt. Es war aufgrund der Musikanlage keine Sprachverständlichkeit mehr gegeben. Die Magistratsbediensteten mussten sich gegenseitig anschreien, um sich verständlich zu machen. Der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete, energieäquivalente Dauerschallpegel überschritt zu diesen Zeiten in der Lokal­mitte jedenfalls 65 dB. Die an der Musikanlage angebrachte Plombe wurde umgangen. Damit wurde Auftrag Punkt 13. beim Betrieb nicht eingehalten. Sie verließen dann das Lokal und beobachteten das Lokal über den Beobach­tungszeitraum 00:10 Uhr bis 00:20 Uhr. Die Lautstärke war in diesem Zeitraum unverändert aus dem Lokal wahrzu­nehmen. Es waren sehr viele Gäste im Lokal. Die Beamten hätten sich durch die Gäste drängen müssen, wenn sie einen Verantwortlichen gesucht hätten. Das haben sie nicht gemacht, weil es ihrer Einschätzung und Erfahrungswerten zufolge womöglich zu einer Eskalation mit den Gästen gekommen wäre, wenn sie hier als Beamte sich durch die Gäste durchwühlen. Darum nahmen E und D davon Abstand, einen Verantwortlichen im Lokal zu suchen (Zeugenaussagen E und D, Angaben ASV I, Tonbandprotokoll).

 

2.6.      Auf Grund der Anzeigen der Exekutivbeamtinnen H und M sowie der Magistratsbediensteten E und D erließ die belangte Behörde zunächst zwei gesonderte Strafverfügungen. Nachdem der Bf dagegen Einspruch erhoben hatte, erließ die belangte Behörde nach Durchführung eines Ermitt­lungs­verfahrens schließlich die bekämpften Straferkenntnisse vom 5. März 2015.

 

3.           Beweiswürdigung:

 

3.1.      Einleitend (1.) werden Beschwerdegegenstand, Beschwerdevorbringen (vgl. Tonbandprotokoll) und Ablauf des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungs-verfahrens zusammengefasst wiedergegeben.

 

3.2.      In der Sache selbst (2.) stützen sich die Feststellungen auf die in Klammer angegebenen Beweismittel. Der Bf ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der M KG und äußerte in der Verhandlung am 19. August 2015 keine Einwände gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Schätzung seiner Einkom­mens- und Vermögensverhältnisse (2.1.). ASV I äußerte sich in der Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich umfangreich und schlüssig zum erwähnten Auftrag Punkt 13. Auf Grund der acht Vormerkungen sind die Ausführungen des ASV I, die Plomben seien in der Vergan­genheit mehrmals umgangen worden, nachvollziehbar und glaubwürdig. Am
15. Oktober 2014 stellte ASV I persönlich eine solche Umgehung fest (2.2.). Der Bf vertraut darauf, dass der Oberkellner D in seiner Abwe­sen­heit auf die Einhaltung des Auflagepunktes 13. achtet. Er thematisiert dies
- wie er aussagte - auch in Gesprächen und führt Kontrollen durch (2.3.).

 

3.3.      D war bei den Kontrollen am 24. Dezember 2014 und am
24. Jänner 2015 unstrittig im Lokal. Zur Lautstärke der Musikanlage und Anzahl der Gäste weicht seine Aussage von den Aussagen der die Kontrollen durchführenden Beamten ab. Bezüglich der Kontrolle am 24. Dezember 2014 sagten D und die Exekutivbeamtinnen M und H übereinstimmend aus, dass sich viele Gäste im Lokal aufhielten. D sagte aus, die Lautstärke im Lokal sei immer gleich, die Verplombung sei nicht überschritten worden und wenn, dann seien es die Gäste gewesen, die eine Unterhaltung im Lokal nicht mehr möglich gemacht hätten. Die Beamtinnen sagten dagegen übereinstimmend aus, sie hätten bereits vor dem Lokal bei geschlossener Tür laute Musik aus dem Lokal wahrnehmen können. Die Zeugin H hob dabei den Bass hervor. Der rechtsanwaltliche Vertreter vermutete, die Beamtinnen hätten die Musik lauter wahrgenommen, weil sie zunächst in einer ruhigen Umgebung - dem DKW - gesessen wären. Für das Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich sind dagegen die Aussagen der Zeuginnen M und H glaubwürdig und schlüssig. Der Zeuge D schätzte unter Umständen die Lautstärke der Musik­anlage im Lokal falsch ein. Die Zeuginnen vermittelten dagegen glaub­würdig, dass hier keinesfalls Hintergrundmusik gespielt wurde. Laut ASV Ing. I bedeutet Hintergrundmusik normale Sprachlautstärke. Es ist den Exekutivbeamtinnen ohne weiteres zuzumuten, zu beurteilen, ob die Musik normale Sprachlautstärke überschritten hat. Eine Messung ist dazu nicht erforderlich. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich legt bezüglich der Kontrolle am 24. Dezember 2014 daher die Aussagen der Zeuginnen M und H zugrunde (2.4.).

 

3.4.      Hinsichtlich der Kontrolle am 24. Jänner 2015 ergibt sich Ähnliches. D war zwar unstrittig im Lokal, konnte sich aber eigenen Angaben zufolge nicht mehr konkret an irgendwelche Vorgänge erinnern. Es sei - so D - am 24. Jänner 2015 „nicht viel los“ gewesen. Nun steht auf Grund der glaubwürdigen und unter Wahrheitspflicht erfolgten Aussagen der Zeugen D und E fest, dass das Lokal mit Gästen voll war und sie aus diesem Grund keinen Verantwortlichen im Lokal ausforschen konnten.  D muss sich daher wohl an einen anderen Tag erinnert haben. Das Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich folgt den schlüssigen Aussagen der Zeugen E und D, die als Kontrollorgane umfangreiche Erfahrungen haben. Die Musik aus der Musikanlage war so laut, dass sich die Beamten im Lokal anschreien mussten, um sich irgendwie verständlich zu machen. Im Beobachtungszeitraum 00:10 Uhr bis 00:20 Uhr war der Schallpegel unverändert. Auch wenn keine Messung durchgeführt wurde, kann folglich ohne weiteres festgestellt werden, dass nicht nur Hintergrundmusik gespielt wurde (2.5.).

 

3.5.      Bei freier Beweiswürdigung steht daher fest: Der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete, energieäquivalente Dauerschallpegel überschritt zu den angeführten Zeiten in der Lokalmitte jedenfalls 65 dB. Die Musik aus der Musikanlage war jedenfalls lauter als Hintergrundmusik. Damit steht fest, dass die Plombe umgangen wurde, was technisch - wie ASV I ausführte - auch ohne weiteres möglich ist. Der Zeuge D versicherte, die Verplombung sei nicht überschritten worden. Eine Umgehung ist z.B. durch Anbringen eines Aktivlautsprechers - wie beispielsweise am 15. Oktober 2014 - möglich. Wie genau die Plombe zu den Kontrollzeiten umgangen wurde, steht nicht fest. Fest steht lediglich, dass sie umgangen wurde. Ansonsten hätten die Beamten nicht so laute Musik wahrgenommen.

 

4.           Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.      § 367 Z 25 Gewerbeordnung (GewO) lautet: Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

4.2.      Formal gesehen handelt es sich im gegenständlichen Fall um keine Auflage, sondern um einen gemäß § 359b Abs. 1 GewO vorgeschriebenen Auf­trag. Der Einwand, es sei keine lautere Musik als zulässig gespielt worden, wurde bereits auf Ebene der Beweiswürdigung eingehend behandelt. Die Musik war entgegen dem Beschwerdevorbringen so laut, dass eine Sprachverständlichkeit im Lokal nicht mehr gegeben war. Der durch die Musikanlage verursachte
A-bewertete, energieäquivalente Dauerschallpegel überschritt zu den angege­benen Zeiten am 24. Jänner 2015 und am 24. Dezember 2014 in der Lokalmitte jedenfalls 65 dB.  Es wurde daher zu den angegebenen Zeiten der gemäß § 359b GewO vorgeschriebene Auftrag Punkt 13. nicht eingehalten. Der Bf legte eine von M D unterfertigte Bestellungsurkunde im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG vor. Bereits die belangte Behörde führte zutreffend aus, dass sich die Verant­wortlichkeit des Bf aus § 370 Abs. 1 GewO ergibt und nicht durch eine Bestellung im Sinne des § 9 Abs. 2 GewO übertragen werden kann.

 

4.3.      Der Bf wendet in seinem Eventualbegehren zutreffend ein, es liege ein fortgesetztes Delikt vor. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein fort­gesetztes Delikt vor, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst war und wegen der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges zu einer Einheit zusammentraten (vgl. das Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2006/09/0202, mwN). Der Bf vertraute auf M D und setzte damit zwischen den Kontrollen keine ausreichenden Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Übertretungen. In dieser nachlässigen Handhabung liegt ein Gesamtkonzept, infolge der Gleichartigkeit der Begehungsform und des erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges liegt ein fortgesetztes Delikt vor. Die Verantwortung des Bf lässt nicht erkennen, dass der Bf zwischen den einzelnen Tathandlungen Maßnahmen zur Vermeidung der Übertretungen gesetzt hat, sodass von einem einheitlichen Willensentschluss und einem Gesamtkonzept gesprochen werden kann. Im Falle eines fortgesetzten Deliktes sind durch die Bescheiderlassung alle bis dahin erfolgten Einzelakte abgegolten, mögen sie auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen sein. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses durch die Behörde erster Instanz (vgl. das Erkenntnis vom 15. März 2000, Zl. 99/09/0219, mwN). Die angelastete Verwaltungsübertretung ist in objektiver Hinsicht erwiesen.

 

4.4.      Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungs-nachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Das entsprechende Kontrollsystem hat aber auch für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen. Es kann daher kein Vertrauen darauf geben, dass die eingewiesenen, laufend geschulten und ordnungsgemäß ausgerüsteten Arbeitnehmer die Vorschriften einhalten (vgl. VwGH vom
24. Mai 2013, Zl. 2012/02/0072). Fest steht, dass die Plombe umgangen wurde. Der Bf - der im Übrigen acht einschlägige Vormerkungen aufweist und zumal im Lokal erst kurz zuvor am 15. Oktober 2014 eine Umgehung festgestellt worden war - hätte weitere Vorkehrungen treffen müssen. Vor diesem Hintergrund reicht das vorhandene Kontrollsystem (2.3.) nicht aus, um ein fehlendes Verschulden glaubhaft zu machen. Es ist gemäß § 5 Abs. 1 VStG von leichter Fahrlässigkeit auszugehen. Es war gemäß § 44a Z 1 VStG ein einheitlicher Tatvorwurf zu bilden und der Spruch der Straferkenntnisse insoweit abzuändern.

 

4.5.      Zur Strafbemessung:

 

4.5.1. Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkom­mens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (vgl. § 19 VStG).

 

4.5.2. Der gesetzliche Strafrahmen beträgt bis 2.180 Euro. Mildernd war kein Umstand. Erschwerend waren die acht einschlägigen Vorstrafen. Der Straf-bemessung werden die festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familien-verhältnisse zugrunde gelegt. Die belangte Behörde verhängte zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 400 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 62 Stunden. Um das Verschlechterungsverbot zu wahren, setzt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Abänderung der beiden Straferkenntnisse eine Gesamtstrafe von 400 Euro und eine Ersatz­freiheitsstrafe von 61 Stunden fest. Einer weiteren Herabsetzung stehen die acht einschlägigen Vormerkungen entgegen. Der Verfahrenskostenbeitrag reduziert sich damit auf 40 Euro. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. Bei diesem Verfahrensergebnis ist für das Beschwerdeverfahren kein Kostenbeitrag zu entrichten.

 

5.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

5.1.      Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

5.2.      Die Rechtslage ist durch die angeführte Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes geklärt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl