LVwG-800122/8/Wg

Linz, 10.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde des J M, vertreten durch
Dr. M S, p.A. W W, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. Dezember 2014, GZ: Ge96-25-2014, wegen Übertretungen der Gewerbe­ordnung, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung,

 

zu Recht  e r k a n n t : 

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde teilweise stattgegeben. Hinsichtlich der in Spruchabschnitt 1. des Straferkenntnisses ange­lasteten Nichteinhaltung des Auflagepunktes A.9. des Bescheides vom 3. Dezember 1998, GZ: Ge20-56-1998, wird gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG eine Ermahnung erteilt. Hinsichtlich der in Spruch­abschnitt 2. des Straferkenntnisses angelasteten Nichteinhaltung des Auflagepunktes A.5. des Bescheides vom 3. Dezember 1998,
GZ: Ge20-56-1998, wird gemäß § 367 Z 25 GewO eine Geldstrafe von 50 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheits­strafe von 7 Stunden, festgesetzt. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren der belangten Behörde reduziert sich auf 5 Euro. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1.        Die Bezirkshauptmannschaft Wels Land (im Folgenden: belangte Behörde) lastete dem Beschwerdeführer (Bf) mit Straferkenntnis vom 23. Dezember 2014, GZ: Ge96-25-2014, folgende Verwaltungsübertretungen an:

„Aufgrund der Prüfbescheinigung vom 10.02.2014 über die gemäß § 82b
GewO 1994 durchgeführte Prüfung Ihrer gewerblichen Betriebsanlage (Tischlerei) am Standort x, x, durch die Firma A GmbH, x, x, wurde der Bezirkshaupt­mannschaft Wels-Land bekannt, dass Sie:

1.   den im Bescheid vom 03.12.1998, Ge20-56-1998, geforderten Auflagepunkt A9, aufgrund dessen die einzelnen Stellplätze der KFZ-Parkplatzfläche mittels Bodenmarkierungen zu kennzeichnen sind, sowie

2.   den Auflagepunkt A5, desselben Bescheides, wonach Sie die Errichtung einer Lärmschutzwand mit einem bewerteten Bauschalldämmmaß Rw = 20 dB der Behörde anzuzeigen haben, nicht umgesetzt und somit nicht eingehalten haben.

Sie haben daher die am Standort x, x, errichtete Betriebsanlage betrieben, ohne die im Genehmigungsbescheid vom 03.12.1998, Ge20-56-1998, vorgeschriebenen Auflagenpunkte A9 und A5 einzuhalten.“ Als übertretene Rechtsvorschrift wird die Bestimmung des § 367 Z 25 GewO iVm Auflagepunkte A5 und A9 des Bescheides vom 3. Dezember 1998 angegeben. Die belangte Behörde setzte eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden, fest. Als Verfahrenskostenbeitrag wurden 20 Euro vorgeschrieben.

 

1.2.        Dagegen erhob der Bf Beschwerde. Er beantragt den Ausspruch einer Ermahnung. Bei seinem Betrieb handle es sich um ein kleines Unternehmen, mit den Nachbarn bestehe bestes Einvernehmen. Die Nachbarn würden die Lärmschutzwand nicht wollen.

 

1.3.        Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 6. August 2015 eine öffentliche Verhandlung durch. Im Rahmen der Beweisaufnahme tat der Verhandlungsleiter den Inhalt der Verfahrensakte dar. Der Vertreter des Bf verzichtete auf eine wörtliche Verlesung. Der Amtssachverständige für Anlagen­technik erstattete eine Stellungnahme. Auf eine weitere Beweisaufnahme wurde verzichtet, woraufhin der Verhandlungsleiter den Schluss der Beweisaufnahme verfügte und dem Vertreter des Bf die Gelegenheit einräumte, ein Schluss­vorbringen zu erstatten.

 

2.            Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

2.1.        Der Bf betreibt im Standort x, x (vormals Grund­stück Nr. x, KG S) eine gewerbebehördlich genehmigte Tischlerei. In Auflagepunkt A.9. des Genehmigungsbescheides der belangten Behörde vom 3. Dezember 1998,
GZ: Ge20-56-1998/P, wird angeordnet: „Die KFZ-Parkplätze sind staubfrei zu befestigen und die einzelnen Stellplätze sind durch Boden­markierungen zu kennzeichnen“. Auflagepunkt A.5. dieses Bescheides ordnet an: „Die bei der Lärmprognose zugrunde gelegten Annahmen, wie beispielsweise die Schallabstrahlung der mechanischen Abluftanlagen, sind bei der Ausführung zu berücksichtigen und von den ausführenden Firmen bestätigen zu lassen. Damit ist auch der Nachweis über die Ausführung der Lärmschutzwand mit einem bewerteten Bauschalldämmmaß Rw = 20 dB gemeint.“ Das unmittelbar an die Betriebsliegenschaft südwestlich angrenzende Grundstück Nr. x, KG S, steht im Eigentum der Ehegatten M und J R. Die erwähnte Lärmschutzwand, wie sie auch auf Orthofoto - Beilage 4 der Nieder­schrift eingezeichnet ist, würde ausschließlich zu Gunsten des südwestlich zur Betriebsanlage situierten Grundstückes der Ehegatten R eine Wirkung entfalten. Dritte sind von dieser Lärmschutzwand nicht erfasst bzw. von der Schutzwirkung dieser Lärmschutzwand nicht erfasst (im Akt befindliche Bescheid­ausfertigung, Orthofotos, Beilagen 2, 3 und 4 der Niederschrift, Stellungnahme ASV, Tonbandprotokoll).

 

2.2.        Der Bf legte der belangten Behörde Anfang 2014 eine Prüfbescheinigung im Sinne des § 82b GewO vom 10. Februar 2014 vor, in der zu Auflagepunkt A.9. vermerkt ist, dass die Bodenmarkierung für die einzelnen Stellplätze der KFZ- Parkfläche fehlt. Zu Auflagepunkt A.5. wird in der Prüfbescheinigung vermerkt, dass die Lärmschutzwand nicht errichtet wurde. Eine Frist zur Behebung dieser Mängel wird in der Prüfbescheinigung nicht angegeben. Daraufhin leitete die belangte Behörde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Dezember 2014 das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ein und erließ letztlich das bekämpfte Straferkenntnis (Akteninhalt der Bezirkshauptmannschaft).

 

2.3.        Zwischenzeitig hatten der Bf und die Nachbarn M und J R der belangten Behörde in einer gemeinsam unterfertigten Eingabe vom 18. Juli 2014 mitgeteilt, sie würden zurzeit gut miteinander leben und wollten keine Streitereien wegen der Lärmschutzwand. Die belangte Behörde wertete dieses Schreiben als Antrag im Sinne des § 79c GewO und traf darüber im Bescheid vom 26. Juni 2015 folgende Entscheidung: „Das Ansuchen des Herrn J M vom 18. Juli 2014 um Aufhebung der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
3. Dezember 1998, Ge20-56-1998/P, genehmigten Lärmschutz­wand bei der Betriebsanlage in x, x, auf Gst. Nr. x, KG S, wird zurückgewiesen.“ Als Rechtsgrundlage führte die Behörde § 13 Abs. 3 AVG an (Schreiben vom
18. Juli 2014 und Bescheid vom 26. Juni 2015, Beilage 1 der Niederschrift).

 

2.4.        Zu Auflagepunkt A.9. ist festzustellen, dass mittlerweile Boden­mar­kierungen angebracht wurden und der Auflagepunkt daher als erfüllt anzu­sehen ist (im Akt der Bezirkshauptmannschaft befindliche Fotos, Stellungnahme des ASV für Anlagentechnik, Tonbandprotokoll).

 

2.5.        Zu Auflagepunkt A.5. wird festgestellt: Die Lärmschutzwand ist nach wie vor nicht vorhanden. Grundlage des Genehmigungsbescheides vom
3. Dezember 1998 ist die Niederschrift vom 24. November 1998. Damals galt noch die alte Fassung der ÖAL-Richtlinie Nr. 3. Der Amtssachverständige für Anlagentechnik ging bei seiner Begutachtung laut Niederschrift vom
24. November 1998 von den vorhandenen Projektsunterlagen aus, d.h. die vorliegende Lärmschutzwand war im lärmtechnischen Gutachten des
Dipl.-Ing. N R, wie es vom Bf zur Genehmigung eingereicht wurde, auch als solche vorgesehen. Der Amtssachverständige ging bei seinen Ausführungen und bezüglich der Auflage A.5. von den Angaben laut Projekt aus.  Dort wird ausdrücklich ausgeführt: „Maßnahme:  Lärmschutzwand 3 m hoch aus Holz,
Rw = 20 dB, an der Grundstücksgrenze zu x für den Garten- und EG- Bereich.“ In der lärmtechnischen Prognose sind eine Erhebung der sogenannten Lärm-Ist-Situation sowie eine Berechnung der Lärmauswirkungen enthalten. In einer messtechnischen Erhebung wurde auf zwei Messpunkte bezogen eine vorherrschende Lärmsituation mit Werten von 40 und 49,8 dB für den Dauer­schallpegel sowie 35,5 dB bzw. 41 dB für den Grundgeräuschpegel erhoben. Diese Werte sind unter Berücksichtigung der bestehenden Betriebsanlage ermittelt worden. Anhand dieser Unterlagen und der einschlägigen ÖNORM ergab sich, dass die Dauerschallpegelsituation von 55 dB nicht mehr angehoben werden durfte. Um sicher zu stellen, dass der Grenzwert von 55 dB nicht mehr verändert wird, war ein betriebsspezifischer Immissionspegel von 45 dB festzulegen. Bei Einhaltung dieses Wertes von 45 dB  betriebsspezifischen Störlärm ist keine Veränderung der vorhandenen Situation zu erwarten. Eben diese 45 dB werden mit der projektierten und in der gegenständlichen Auflage erwähnten Lärmschutz­wand gewährleistet. Lässt man die im Projekt für die einzelnen Emittenten vorgesehenen Korrekturwerte - wie sie durch die Lärmschutzwand erzielt werden - außer Betracht, ergibt sich in Summe ein Wert von 54,3 dB. Addiert man den für die ursprüngliche Situation maßgeblichen Wert von 55 dB mit den betrieblichen Störgeräuschen von 54,3 dB, ergibt sich ein Wert von
58 dB. Damit ergibt sich eine Anhebung der bestehenden örtlichen Situation, wenn die projektierte Lärmschutzwand nicht errichtet wird. Dies war die Begrün­dung, wieso die Lärmschutzwand eben ursprünglich vorgesehen war. Diese Beurteilung im Jahr 1998 stützte sich auf die damals geltende ÖAL-Richtlinie
Nr. 3. Mittlerweile ist eine neue ÖAL-Richtlinie Nr. 3 in Kraft. Wenn man die in dieser neuen ÖAL-Richtlinie angegebenen medizinischen Überlegungen berück­sichtigt, würde sich eine absolute Obergrenze für die Gesundheitsgefährdung von 60 dB für die Abendzeit ergeben. Die Grenzwerte für den Nachtzeitraum sind nicht maßgeblich, da in der Nacht keine Betriebszeit genehmigt ist. Wenn man 60 dB mit dem Wert von 54,3 dB vergleicht, zeigt sich - vorbehaltlich einer Beurteilung durch den Amtssachverständigen für Humanmedizin -, dass der erwähnte Grenzwert von 60 dB nicht erreicht wird (Orthofoto, Beilage 4 der Niederschrift, Niederschrift vom 24. November 1998, Beilage 5, Lärmprojekt, Beilage 6, Stellungnahme ASV für Anlagentechnik, Tonbandprotokoll).

 

2.6.        Aus lärmtechnischer Sicht sind für den Pegel von 54,3 dB die Fahrereignisse des Traktors, des Lasters und der KFZ (Autos) laut im Projekt befindlicher Tabelle maßgeblich. Würde man diese Fahrbewegungen anders auf dem Betriebsobjekt situieren, würde sich zweifelsohne eine Entlastung für die Ehegatten R ergeben. Entscheidend für die technische Beurteilung ist die sogenannte worst case-Situation, d.h. es ist auf die ungünstigste Stunde abzustellen. Dies wird im Lärmprojekt auch ausdrücklich so hervorgehoben. Zitat: „Für das Lärmprojekt maßgebliche ungünstigste Tagesstunde; diese wurde in der Berechnung betrachtet.“ (Lärmprojekt, Beilage 6, Stellungnahme ASV für Anlagentechnik, Tonbandprotokoll)

 

2.7.        Tatsächlich fährt in der Woche vielleicht ein- oder zweimal ein Laster zur Betriebsanlage. Ein Traktor wird üblicherweise bei landwirtschaftlichen Nutz­objekten, wie das im gegenständlichen Fall auch der Vornutzung entspricht, eingesetzt. Die erwähnten KFZ sind Kundenfahrzeuge, üblicherweise fährt der Bf aber direkt zu den Kunden und kommen nicht die Kunden zu ihm (Angaben
Dr. S, Tonbandprotokoll).

 

2.8.        Der Amtssachverständige für Anlagentechnik gab in der Verhandlung am 6. August 2015 des Weiteren an: „Vom Verhandlungsleiter befragt, ob aus anlagentechnischer Sicht eine Fristerstreckung für die Errichtung der Lärm­schutz­wand in Betracht kommt, gebe ich an, dass dies aus anlagentechnischer Sicht grundsätzlich nicht beantwortet werden kann. Es fällt nicht in den Zuständig­keitsbereich der technischen Begutachtung, ob hier eine Frister­streckung in Betracht kommt.“ (Tonbandprotokoll)

 

2.9.        Dr. S kündigte in der Verhandlung am 6. August 2015 an, dass der Bf einen Antrag auf Fristerstreckung zur Errichtung der Lärmschutzwand bei der Behörde einreichen wird (Tonbandprotokoll).

 

3.           Beweiswürdigung:

 

3.1.      Eingangs (1.) werden der Beschwerdegegenstand, das Beschwerde­vorbringen und der Ablauf des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens zusammengefasst wiedergegeben.

 

3.2.      In der Sache selbst (2.) stützen sich die Feststellungen auf die in Klammer angegebenen Beweismittel. Der Wortlaut der Auflagen und die Situation vor Ort ergeben sich aus der im Akt befindlichen Bescheidausfertigung und den in der Verhandlung vorgelegenen Orthofotos, die grundsätzlichen Feststellungen zur Schutzwirkung der Lärmschutzwand aus den Angaben des Amtssachverständigen für Anlagentechnik (2.1.). Der Anlass des Verwaltungsstrafverfahrens sowie das zeitgleich geführte Verfahren im Sinne des § 79c GewO ist durch die genannten Urkunden dokumentiert (2.2. und 2.3.). Auflagepunkt A.9. wurde mittlerweile erfüllt (2.4.). Auflagepunkt A.5. wurde bislang nicht umgesetzt. Die für die Vorschreibung dieses Auflagepunktes maßgeblichen Überlegungen stützen sich auf die alte Fassung der ÖAL-Richtlinie Nr. 3. Ohne Lärmschutzwand werden aus schalltechnischer Sicht - wie der Amtssachverständige für Anlagentechnik schlüssig und nachvollziehbar ausführte - Grenzwerte laut neuer ÖAL-Richtlinie Nr. 3, die den Amtssachverständigen für Humanmedizin - vorbehaltlich dessen Begutachtung - auf eine Gesundheitsgefährdung schließen lassen könnten, nicht erreicht (2.5.). Entscheidend ist, dass sich die erwähnten 54,3 dB aus der Kombination von Fahrbewegungen in einer „worst case“-Situation ergeben (2.6.). Wie sich aus den nachvollziehbaren Angaben des Dr. S ergibt, kommt es in der Realität nur zu geringen Fahrbewegungen, die - soweit ein Traktor verwendet wird - auch der Vornutzung des Betriebsobjektes entsprechen (2.7.). Zur Frage der Fristerstreckung werden die Angaben im Tonbandprotokoll wiedergegeben (2.8. und 2.9.).

 

4.            Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.        Die maßgeblichen Rechtsvorschriften ergeben sich aus folgenden Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) und der Gewerbeordnung (GewO):

 

4.1.1. § 45 Abs. 1 VStG lautet:

 

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.   die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2.   der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht began­gen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3.   Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4.   die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5.   die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6.   die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

4.1.2. § 77 Abs. 1 und 2 GewO lauten:

 

(1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik
(§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, dass bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hierfür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetrieb­nahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im
§ 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen.

 

(2) Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

 

4.1.3. § 79c Abs. 1, 2 und 3 GewO lauten:

 

(1) Vorgeschriebene Auflagen sind mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern, wenn sich nach der Vorschreibung von Auflagen ergibt, dass die vorge­schriebenen Auflagen für die nach § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen nicht erforderlich sind oder für die Wahrnehmung dieser Interessen auch mit den Inhaber der Betriebsanlage weniger belastenden Auflagen das Auslangen gefunden werden kann. § 77 ist sinngemäß anzuwenden, für IPPC-Anlagen ist auch § 77a sinngemäß anzuwenden.

 

(2) Abweichungen vom Genehmigungsbescheid einschließlich seiner Bestandteile sind mit Bescheid zuzulassen, soweit dem nicht der Schutz der nach § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen entgegensteht, erforderlichenfalls unter Aufhe­bung oder Abänderung von vorgeschriebenen Auflagen oder auch Vorschreibung zusätzlicher Auflagen. § 77 ist sinngemäß anzuwenden, für IPPC-Anlagen ist auch § 77a sinngemäß anzuwenden.

 

(3) Die Behörde hat ein Verfahren nach Abs. 1 oder 2 auf Antrag des Inhabers der Betriebsanlage einzuleiten. Im Antrag ist das Vorliegen der Voraussetzungen glaubhaft zu machen, andernfalls der Antrag zurückzuweisen ist.

 

4.1.4. § 82b Abs. 1, 2, 3, 4 und 5 GewO lauten:

 

(1) Der Inhaber einer genehmigten Betriebsanlage hat diese regelmäßig wiederkehrend zu prüfen oder prüfen zu lassen, ob sie dem Genehmigungs­bescheid und den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht; die Prüfung hat sich erforderlichenfalls auch darauf zu erstrecken, ob die Betriebsanlage dem Abschnitt 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen unterliegt, und auch die gemäß § 356b mit anzuwen­denden Bestimmungen zu umfassen. Sofern im Genehmigungsbescheid oder in den genannten sonstigen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, betragen die Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen sechs Jahre für die unter § 359b fallenden Anlagen und fünf Jahre für sonstige genehmigte Anlagen. Über jede wiederkehrende Prüfung ist eine Prüfbescheinigung zu erstellen, der eine vollständige Dokumentation der Prüfung anzuschließen ist, aus der insbesondere der Umfang und der Inhalt der Prüfung hervorgeht; diese Dokumentation bildet einen notwendigen Bestandteil der Prüfbescheinigung.

 

(2) Die wiederkehrenden Prüfungen gemäß Abs. 1 sind von

1.   akkreditierten Stellen im Rahmen des fachlichen Umfanges ihrer Akkreditierung,

2.   staatlich autorisierten Anstalten,

3.   Ziviltechnikern oder Gewerbetreibenden, jeweils im Rahmen ihrer Befugnisse,

4.   dem Inhaber der Betriebsanlage, sofern er geeignet und fachkundig ist, oder

5.   sonstigen geeigneten und fachkundigen Betriebsangehörigen

durchzuführen. Als geeignet und fachkundig sind Personen anzusehen, wenn sie nach ihrem Bildungsgang und ihrer bisherigen Tätigkeit die für die jeweilige Prüfung notwendigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen und auch die Gewähr für eine gewissenhafte Durchführung der Prüfungsarbeiten bieten.

 

(3) Die Prüfbescheinigung ist, sofern im Genehmigungsbescheid oder in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, vom Anlageninhaber bis zum Vorliegen der nächsten Prüfbe­scheinigung in der Anlage zur jederzeitigen Einsicht der Behörde aufzubewahren; er hat die Prüfbescheinigung der Behörde auf Aufforderung innerhalb der von der Behörde zu bestimmenden angemessenen Frist zu übermitteln.

 

(4) Werden im Rahmen der Prüfung Mängel oder Abweichungen vom konsens­gemäßen Zustand festgestellt, hat die Prüfbescheinigung entsprechende Vorschläge samt angemessenen Fristen für die Behebung der Mängel oder für die Beseitigung der Abweichungen zu enthalten. Der Inhaber der Anlage hat in diesem Fall unverzüglich eine Ausfertigung dieser Prüfbescheinigung sowie eine diesbezügliche Darstellung der getroffenen und zu treffenden Maßnahmen der zuständigen Behörde zu übermitteln.

 

(5) Gemäß Abs. 4 angezeigte Mängel oder Abweichungen, für die in der Prüfbescheinigung Vorschläge zur Behebung der Mängel oder zur Beseitigung der Abweichungen vom konsensgemäßen Zustand innerhalb einer angemessenen Frist enthalten sind, bilden keine Verwaltungsübertretungen im Sinne des § 366 Abs. 1 Z 3 oder gemäß § 367 Z 25, sofern die Voraussetzungen für eine Maßnahme gemäß § 360 Abs. 4 nicht vorliegen und die Behebung oder die Beseitigung innerhalb der angemessenen Frist der Behörde nachgewiesen werden.

 

4.1.5. § 382 Abs. 62 GewO idF BGBl. I Nr. 125/2013 lautet:

 

(62) § 82b in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 125/2013 tritt mit
1. Jänner 2015 in Kraft.

 

4.1.6. § 367 Z 25 idF BGBl. Nr. 125/2013 lautet:

 

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer

25.     Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält;

 

4.2.        Die Lärmschutzwand ist Bestandteil des genehmigten Projektes und wird gleichzeitig in Auflage A.5. vorgeschrieben. Wie die belangte Behörde zutreffend erkennt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in einem solchen Fall nicht die Strafbestimmung des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO, sondern die Strafdrohung des § 367 Z 25 iVm der jeweiligen Auflage anzuführen (vgl. VwGH vom 24.2.2005, GZ: 2004/07/0022). Auflage A.9. ist mittlerweile erfüllt, was aber nichts daran ändert, dass dieser Auflagepunkt im Zeitpunkt der Erstellung der Prüfbescheinigung nicht umgesetzt war. Die Nichteinhaltung dieser beiden Auflagen begründet zwei gesonderte Verwaltungsübertretungen. Gemäß
§ 5 Abs. 1 VStG ist jedenfalls von einer leicht fahrlässigen Tatbegehung auszu­gehen.

 

4.3.        § 82b Abs. 5 GewO ist zwar erst mit 1. Jänner 2015 in Kraft getreten. Als günstigere Norm im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG ist dieser Strafaufhebungsgrund aber auch im Falle einer vor diesem Zeitpunkt eingereichten Prüfbescheinigung zu beachten.  In der Prüfbescheinigung sind keine Vorschläge zur Behebung der Mängel oder zur Beseitigung der Abweichungen vom konsensgemäßen Zustand innerhalb einer angemessenen Frist enthalten (2.2.). Die Strafbarkeit ist daher nicht gemäß § 82b Abs. 5 GewO aufgehoben. Ebenso wenig stellt der Umstand, dass die Bodenmarkierung nachträglich angebracht wurde und mit Eingabe vom 18. Juli 2014 ein Verfahren im Sinne des § 79c GewO anhängig gemacht wurde, einen Strafaufhebungsgrund dar (2.3. und 2.4.). Die angelasteten Verwaltungs­übertretungen sind in objektiver und subjektiver Hinsicht erwiesen.

 

4.4.        Zur Strafbemessung:

 

4.4.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegen dann, wenn mehrere Auflagen nicht eingehalten werden, auch mehrere Übertretungen vor. Es liegt weder eine „Doppelbestrafung“ noch ein Verstoß gegen das Verbot der „reformatio in peius“ vor, wenn das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich in Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtigerweise für zwei Verwaltungsübertretungen zwei Strafen statt einer „Gesamtstrafe“ verhängt, sofern die Summe der beiden Strafen die „Gesamtstrafe“ nicht übersteigt (vgl. VwGH vom 25.1.2005, GZ: 2004/02/0293).

 

4.4.2. Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkom­mens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (vgl. § 19 VStG).

 

4.4.3. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist die Selbstanzeige durch Übermittlung einer Prüfbescheinigung im Sinne des § 82b GewO jedenfalls als mildernd zu werten, wenn die Strafbarkeit nicht ohnedies bereits gemäß § 82b Abs. 5 GewO aufgehoben ist.

 

4.4.4. Hinsichtlich Auflagepunkt A.9. hat sich infolge der nachträglichen Anbrin­gung der Unrechtsgehalt der Bodenmarkierung soweit relativiert, dass  jedenfalls die Voraussetzungen für eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG erfüllt sind.

 

4.4.5. Bezüglich Auflagepunkt A.5. ist nach Ansicht des Landesverwaltungs­gerichtes Oberösterreich zu berücksichtigen, ob eine Ausnahmegenehmigung im Sinne des § 79c GewO erteilt werden kann. Der Antrag auf Aufhebung der Auflage wurde von der Behörde bereits rechtskräftig zurückgewiesen. Jedoch kann die Behörde gemäß § 77 Abs. 1 letzter Satz iVm § 79c Abs. 1 GewO zulassen, dass bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hierfür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetrieb­nahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 GewO umschriebenen Interessen bestehen. Dies gilt gemäß § 79c Abs. 2 GewO, wonach § 77 GewO „sinngemäß“ anzuwenden ist, auch für (sonstige) Abweichungen vom Genehmigungsbescheid. Die Anwendung des § 77 Abs. 1 letzter Satz GewO steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (zum Begriff des pflichtgemäßen Ermessens vgl. VwGH vom 8.7.2015,
GZ: Ra 2015/11/0036). Ein Nachbar, der durch die beantragte Fristerstreckung in seinen Rechten verletzt werden kann, hat gegenüber der Behörde gemäß
§ 356 Abs. 4 GewO grundsätzlich nur einen Anspruch auf ermessensgerechte Entscheidung. Ein Rechtsanspruch auf Versagung einer Fristerstreckung steht ihm nur zu, wenn das Ermessen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu seinen Gunsten auf null reduziert ist. Ein Anspruch auf Versagung ist grundsätzlich nur anzunehmen, wenn die mit der Fristerstreckung verbundene Beeinträchtigung des Nachbarn einen erheblichen Grad erreicht und die Abwägung mit dem Schaden des Betreibers ein deutliches Übergewicht der nachbarlichen Interessen ergibt (vgl. Beschluss des VGH Bayern vom 4.7.2011, GZ: 15 ZB 09.1237). Die Behörde übt Ermessen im Sinne des § 77 Abs. 1 letzter Satz GewO iVm Art 130 Abs. 3 B-VG, wenn sie die dort geregelten zeitlichen Grenzen einhält. Die Höchstgrenze ergibt sich aus den Schutzinteressen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO, der maßgebliche „Standpunkt“ aus der individuellen Beurteilung der besonderen Situation des Einzelfalles. Macht der Nachbar gegenüber der Behörde keine Ansprüche geltend, spricht dies - soweit seine Rechtsposition betroffen ist -  für eine Fristerstreckung. Dies gilt umso mehr bei ausdrücklicher Einwilligung des Nachbarn, kann es bei Beurteilung der besonderen Situation des Einzelfalles - präzisierend zum für Belästigungs­reaktionen in § 77 Abs. 2 GewO vorgese­henen Beurteilungsmaßstab - doch nur auf dessen individuelle Verhältnisse ankommen. § 77 Abs. 1 letzter Satz GewO regelt schließlich keine dauerhaften Maßnahmen, sondern lediglich eine vorübergehende Fristerstreckung. Innerhalb der beschriebenen Höchstgrenze liegt die Untergrenze im für die Umsetzung erforderlichen Zeitaufwand (arg. „ab einem dem Zeitaufwand der hierfür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt“). Nur die Nichteinhaltung dieser Grenzen würde eine „Rechtswidrigkeit“ im Sinne des Art. 130 Abs. 3 B-VG begründen.

 

4.4.6. Im hier zu beurteilenden Fall erscheint eine Fristerstreckung nicht ausgeschlossen, da die Lärmschutzwand nur hinsichtlich der Ehegatten R eine Schutzwirkung entfalten soll und diese - wie sie in ihrer Eingabe vom
18. Juli 2014 zum Ausdruck brachten - die Lärmschutzwand zurzeit offenbar gar nicht wünschen. Der betriebliche Störlärm von 54,3 dB ergibt sich aus Fahr­frequenzen in der hypothetisch angenommenen ungünstigsten Stunde, wobei die Traktorfahrten bereits der Vornutzung entsprechen. Pegelwerte, die
- vorbehaltlich einer Begutachtung durch den Amtssachverständigen für Human­medizin - eine Gesundheitsgefährdung begründen würden, werden nicht erreicht.

 

4.4.7. Die konkrete individuelle Höchstgrenze wird von der Behörde im Verfahren über den angekündigten Fristerstreckungsantrag unter Einbindung der Ehegatten R gemäß § 356 Abs. 4 GewO ermittelt.

 

4.4.8. Strafmildernd war die Unbescholtenheit. Erschwerungsgründe sich im Verfahren nicht hervorgekommen. Es war gemäß der unbestritten gebliebenen Schätzung im Straferkenntnis von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro, Betriebsvermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen. Im Ergebnis ist nach dem festgestellten Unrechtsgehalt hinsichtlich Auflagepunkt A.5. eine Herabsetzung der verhängten Strafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß erforderlich. Die beantragte Ermahnung kam hinsichtlich Auflagepunkt A.5. nicht in Betracht, da die Verwaltungsübertretung nicht vom typischen Unrechtsgehalt erheblich abweicht. Damit reduziert sich auch der vorge­schriebene Verfahrenskostenbeitrag. Für das Verfahren vor dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich ist bei diesem Verfahrensergebnis kein Kostenbeitrag zu entrichten. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entschei­den.

 

5.           Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

5.1.      Im Genehmigungsverfahren ist für die Festlegung der zum Schutz der Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 GewO dauerhaft einzuhaltenden Immissions­grenzwerte grundsätzlich der Beurteilungsmaßstab des  § 77 Abs. 2 GewO maßgeblich. Bei befristeten Maßnahmen scheint die Gewerbeordnung dagegen durch das Abstellen auf „Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen“ - präzisierend zum Maßstab im Sinne des § 77 Abs. 2 GewO - eine individuelle Beurteilung der besonderen Situation des Einzelfalles vorzusehen. Die Anwendung des § 77 Abs. 1 letzter Satz GewO steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörden.

 

5.2.        Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes

-      zum Strafaufhebungsgrund im Sinne des § 82b Abs. 5 GewO

-      zur Auslegung des § 77 Abs. 1 letzter Satz iVm § 79c GewO

-      und zur Berücksichtigung der Erfolgsaussichten eines Verfahrens im Sinne des § 79c iVm § 77 Abs. 1 letzter Satz GewO im Verwaltungsstrafverfahren

vorhanden ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­bringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­waltungs­gericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl