LVwG-500119/6/Kü/BRe

Linz, 31.07.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Frau Mag. Y-A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, x, vom 26. Februar 2015 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 26. Jänner 2015, GZ: UR96-37-2012, betreffend Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Die mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2013 eingebrachte Berufung (nunmehr Beschwerde) wird als verspätet zurückgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
26. Jänner 2015, GZ: UR96-37-2012, wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) vom 21. Oktober 2013 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG iVm § 24 VStG nicht stattgegeben.

In der Begründung hielt die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land Folgendes fest:

„Aus Sicht der Behörde wurde das oben genannte Straferkenntnis an Ihre Abgabeadresse dem Zustellungsprozedere entsprechend formal korrekt zugestellt. Verwandte von Ihnen haben den Zusteller offenbar nicht auf den angeblichen Zustellmangel hingewiesen - wie dies in solchen Fällen typischerweise gehandhabt wird. Es ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Zustellers ist, sich zu jeder nicht entgegennehmenden Person zu erkundigen, sondern es ist vielmehr jene Person angehalten, ihre allfällige dauernde Ortsabwesenheit dem Zusteller gegenüber auf geeignete Weise kundzutun. Auch von daher ergibt sich kein Umstand, der Zweifel an der ordnungsgemäßen Zustellung aufkommen ließe.

Der Art Ihrer behaupteten Reise entsprechend (in die Türkei, somit eine Reise über eine größere Entfernung) ist zumindest davon auszugehen, dass dafür Reiseunterlagen, z.B. Flugtickets Treibstoffrechnungen mit passenden Daten und Orten, gegebenfalls auch irgendwelche Unterlagen über den längeren dortigen Aufenthalt existieren. Die angesprochenen geschäftlichen Kontakte würden zur Existenz weiterer in diesem Verfahren möglicher Beweismittel führen, wie dies eventuell auch Hotelrechnungen oder An- und Abmeldungen bei Verwandten, gegebenfalls Eintragungen in den Reisedokumenten usw. wären. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass eine derartige behauptete Reise mit geschäftlichen Kontakten eine Vielzahl an Schriftstücken und möglichen Beweismitteln produziert. Stattdessen haben Sie die Befragung nicht näher benannter Verwandter als im Zusammenhang sehr mittelbare Beweismittel angeboten. Es ist schließlich auch darauf hinzuweisen, dass Ihnen als Beschuldigter im Strafverfahren auch eine gewisse eigeninitiative Mithilfe im Verfahren obliegt, der sie nicht nachgekommen sind - immerhin stammen zutreffendenfalls alle Beweismittel Ihrem Verfügungs- und Handlungskreis, und können nur Sie sie konkret benennen und beibringen.

Die Behörde kommt daher zusammenfassend zum Schluss, dass es sich bei der von Ihnen behaupteten Ortsabwesenheit um eine reine Schutzbehauptung handelt.“

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, der Beschwerde Folge zu geben und dem Antrag vom
21. Oktober 2013 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattzugeben.

Die Bf habe in ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausdrücklich vorgebracht, dass sie zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Straferkenntnisses am 26. September 2013 ortsabwesend gewesen sei und erst am 14. Oktober 2013 aus I zurückgekehrt sei. Hätte die Erstbehörde die Bf einvernommen, hätte sie feststellen müssen, dass die Bf am 26. September 2013 in I auf Geschäftsreise gewesen sei und erst am 14. Oktober 2013 wieder zurückgekehrt sei. Die Behörde hätte daher bei dieser Sachlage dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattgeben müssen.

Zwischenzeitig habe die Bf das elektronische Ticket wieder organisiert und würde dieses in beglaubigter Übersetzung aus der t Sprache vorgelegt. Aus dem vorgelegten Ticket gehe hervor, dass die Bf jedenfalls im Zeitraum 19. September 2013 - 13. Oktober 2013 in I aufhältig gewesen sei und daher zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Straferkenntnisses am
26. September 2013 nicht an ihrem Wohnsitz aufhältig gewesen sei.

Im Hinblick darauf, dass an der Abgabestelle auch Familienangehörige - die Eltern sowie der Bruder der Bf - wohnhaft seien, hätte der Zusteller sich erkundigen müssen, ob die Bf ortsabwesend sei oder nicht. Erst nach Befragen der Mitbewohner bzw. der anwesenden Familienangehörigen hätte der Zusteller allenfalls Grund zur Annahme gehabt, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte, wenn diese ohnehin anwesenden Familienmitglieder über Befragen dies bestätigt hätten. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe der Zusteller ohne irgendwelchen Grund zur Annahme, dass die Empfängerin sich regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte, dieses Dokument hinterlegt, sodass die Hinterlegung unrechtmäßig erfolgt sei. Richtigerweise hätte daher die Behörde nach Einlangen des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand samt Berufung eine neuerliche Zustellung des gegenständlichen Straferkenntnisses vornehmen müssen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Beschwerde samt bezughabenden Verfahrensakt mit Schreiben vom 13. März 2015, eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 31. März 2015, zur Entscheidung vorgelegt. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. An der für 8. Mai 2015 anberaumten mündlichen Verhandlung hat keine der Verfahrensparteien teilgenommen. Der Rechtsvertreter der Bf teilte mit, dass er aufgrund einer Terminkollision den Verhandlungstermin nicht wahrnehmen könnte und sich die Bf im Ausland befinde. Auch ein Vertreter der belangten Behörde ist zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Keine Verfahrenspartei beantragte die Vertagung der mündlichen Verhandlung.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Rechtsgrundlagen:

§ 71 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idgF lautet:

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

§ 71. (1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder

2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

(2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.

(3) Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen.

(4) Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.

(5) Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages findet keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt.

(6) Die Behörde kann dem Antrag auf Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung zuerkennen.

(7) Der Wiedereinsetzungsantrag kann nicht auf Umstände gestützt werden, die die Behörde schon früher für unzureichend befunden hat, um die Verlängerung der versäumten Frist oder die Verlegung der versäumten Verhandlung zu bewilligen.

§ 17 Zustellgesetz (ZustG), BGBl. Nr. 200/1982 idgF lautet:

Hinterlegung

§ 17. (1) Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des
§ 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.

2. Die Bf erklärt in ihrem Beschwerdevorbringen neuerlich, dass sie bereits in ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausdrücklich vorgebracht habe, dass sie zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Straferkenntnisses am 26. September 2013 ortsabwesend gewesen sei und erst am 14. Oktober 2013 aus I zurückgekehrt sei. Zudem bemängelt die Bf, dass sich der Zusteller bei den anwesenden Familienmitgliedern hätte erkundigen müssen, ob die Bf ortsabwesend sei oder nicht.

Zu diesem Vorbringen ist festzustellen, dass die geltend gemachte Ortsabwesenheit insofern keinen Wiedereinsetzungsgrund darstellt, zumal bei deren Zutreffen eine Zustellung des Straferkenntnisses durch Hinterlegung im Sinne des § 17 Abs. 3 ZustG unwirksam gewesen wäre und die Bf diesfalls überhaupt keine Frist zur Einbringung des Rechtsmittels versäumt hätte. Einem Wiedereinsetzungsantrag ist schon allein aus diesem Grund keine Folge zu geben.

Eigenen Angaben zufolge hat die Bf erst am 14. Oktober 2013 die Hinterlegungsanzeige gesehen und vom Straferkenntnis erfahren. Für den Fall, dass Ortsabwesenheit am 26. September 2013 anzunehmen gewesen wäre, würde daher ein Zustellmangel bestehen, der im Sinne des § 7 ZustG eine wirksame Zustellung eines Schriftstückes erst in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. Wenn die Bf somit erst am 14. Oktober 2013 Kenntnis vom Straferkenntnis erlangt hat, hätte sie mit Einbringung der Berufung am 21. Oktober 2013 keine Frist versäumt und ist damit die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand obsolet. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die belangte Behörde den Antrag der Bf auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht abgewiesen hat.

Zur Frage der rechtskonformen Zustellung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 9. September 2013, GZ: UR96-37-2012, ist auszuführen, dass die belangte Behörde in der Zustellverfügung des Straferkenntnisses die Zustellung zu eigenen Handen festlegte. Nach Maßgabe des Rückscheines erfolgte am 25. September 2013 ein Zustellversuch. Die Verständigung über eine Hinterlegung des Schriftstückes wurde in die Abgabeeinrichtung eingelegt. Sodann wurde die Sendung am Postamt 4650 hinterlegt und der Beginn der Abholfrist mit 26. September 2013 festgelegt.

Die Bf wendet ihre Ortsabwesenheit am 26. September 2013 ein und erklärt, erst am 14. Oktober 2013 aus I zurückgekehrt zu sein. Im Beschwerdevorbringen verweist die Bf darauf, dass sie das elektronische Ticket wieder organisiert hat und dieses in übersetzter Form zur Vorlage bringt. Die Einsichtnahme in das elektronische Ticket ergibt, dass die Bf zusammen mit ihrem Ehegatten am
13. Oktober 2013 von I nach W geflogen ist und am 21. Oktober 2013 von W nach I gereist ist. Als Tag der Bearbeitung ist in diesem elektronischen Ticket der 19. September 2013 angegeben, wobei Kontaktperson der Fluglinie der Ehemann der Bf gewesen ist. Wenn nunmehr die Bf ausführt, dass durch das vorgelegte Ticket eindeutig belegt ist, dass sie jedenfalls im Zeitraum 19. September 2013 - 13. Oktober 2013 in I aufhältig gewesen ist, kann dies aus dem vorliegenden Dokument nicht nachvollzogen werden. Der Bf ist zu entgegnen, dass der Tag der Bearbeitung eines elektronischen Flugtickets keine Auskunft darüber gibt, an welchem Ort der Besteller bzw. dessen Angehöriger aufhältig gewesen ist, da eine derartige Buchung von verschiedensten Orten aus vorgenommen werden kann. Aus dem Ticket ist vielmehr nur zu schließen, dass die Bf im Zeitraum
13. Oktober 2013 - 21. Oktober 2013 offensichtlich in Österreich aufhältig gewesen ist. Entgegen der Meinung der Bf verdeutlicht das Ticket allerdings keineswegs, dass sich die Bf auch am 26. September 2013 im Ausland befunden hat. Das elektronische Ticket ist jedenfalls kein Beweismittel, welches die behauptete Ortsabwesenheit der Bf am 26. September 2013 zu belegen vermag. Mit ihrem Vorbringen gelingt der Bf somit nicht der Gegenbeweis zum vorliegenden Rückschein, der als öffentliche Urkunde vollen Beweis über die vorschriftsgemäß erfolgte Zustellung liefert (vgl. VwGH vom 19.3.2003, Zl. 2002/08/0061). Dem Rückschein zufolge wurde - wie bereits erwähnt - nach einem Zustellversuch am 25. September 2013 die Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung eingelegt und der Beginn der Abholfrist mit 26. September 2013 festgelegt. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht aus den oben genannten Gründen, wie die belangte Behörde, davon aus, dass die Bf zum Zeitpunkt der Hinterlegung nicht ortsabwesend war. Folglich gilt das genannte Straferkenntnis gemäß § 17 Abs. 3 ZustG mit dem Tag der Hinterlegung als zugestellt. Die von der Bf am
21. Oktober 2013 eingebrachte Berufung, die gemäß § 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz zwischenzeitig als Beschwerde zu werten ist, wurde daher nicht innerhalb der Rechtsmittelfrist eingebracht, weshalb diese als verspätet gilt und daher zurückzuweisen war.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger