LVwG-300609/22/Kl/TK

Linz, 06.07.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Arbeitsinspektorates Wels, x, x, gegen den Einstellungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 19. März 2014, Ge96-164-2012, im Strafverfahren gegen Frau S S (vormals S A), x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz – BauKG (Spruchpunkt 2.) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22. April 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 19. März 2014, Ge96-164-2012, wurde im Spruchpunkt 2. ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Frau S S (vormals S A) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7 Abs. 7 und 1 iVm §§ 6 und 10 Abs. 1 Z 1 Bauarbeitenkoordinationsgesetz – BauKG gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 1. Fall Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG eingestellt. Der Beschuldigten wurde vorgeworfen, dass sie als Bauherrin der Baustelle Neubau Wohnhaus xstraße/xstraße, Top x in x – auf der aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig waren – nicht dafür gesorgt hat, dass die betroffenen Arbeitgeber, deren Präventivfachkräfte und Arbeitnehmer sowie die auf der Baustelle tätigen Selbständigen Zugang zum Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan haben, obwohl es sich im Sinne des § 7 Abs. 1 BauKG um eine Baustelle handelt, auf der Arbeiten zu verrichten sind, für die eine Vorankündigung gemäß § 6 BauKG erforderlich ist, weil zu erwarten war, dass der Umfang der Baustelle 500 Personentage übersteigt und daher diese Vorsorge zu treffen ist. Der Sachverhalt wurde am 20.9.2012 bei der Kontrolle dieser Baustelle durch das Arbeitsinspektorat Wels festgestellt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung (Beschwerde) durch das Arbeitsinspektorat Wels eingebracht und die Aufhebung des Einstellungsbescheides und die antragsmäßige Bestrafung beantragt. Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass am 2.7.2012 durch die Bauherrin ein Planungs- und Baustellenkoordinator, nämlich die S S GmbH, bestellt worden sei und daher die Aufgaben des Planungs- und Baustellenkoordinators an die S S GmbH übertragen worden seien. Der Bauherr hätte aber trotzdem für den Aushang bzw. die Auflage des X-Planes auf der Baustelle sorgen müssen. Die Auflage des X-Planes hätte ohne weiteres erfolgen können. Die belangte Behörde hätte zu Unrecht einen Einstellungsgrund nach § 45 VStG angenommen. Geringfügiges Verschulden liege nicht vor, sondern sei mangels eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems von fahrlässigem Verhalten auszugehen. Auch liegen keine unbedeutenden Folgen vor. Die in der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates ausgeführte Berechnung der Personentage beziehe sich auf ein Einfamilienhaus und nicht auf vier Häuser mit vier Wohnungen im Rahmen eines Reihenhauses.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat mit Vorlageschreiben vom 16.2.2015 die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Begründend verweist sie auf die Rechtsmeinung, dass die Bauherrin rechtswirksam einen Projektleiter gemäß § 2 Abs. 2 BauKG bestellt habe und sohin die Pflichten der Bauherrin auf den bestellten Projektleiter übergegangen seien.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.4.2015, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen DI H M, Arbeitsinspektorat Wels, sowie N H und G G, beide S S GmbH, geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:

Die Beschuldigte ist gemeinsam mit ihrem Ehegatten M S Grundeigentümerin und Gebäudeeigentümerin des Hauses Top x, x, x. Es handelt sich um ein Eckreihenhaus des Vierer-Reihenhauses Top x-x. Über Anraten der M H I GmbH wurde im Juli 2012 mit der S S GmbH ein Vertrag abgeschlossen und auch in Rechnung gestellt, wonach die S mit der Planungs- und Baustellenkoordination beauftragt wurde. Falls erforderlich, wurde auch zur Erstellung einer Vorankündigung beauftragt. Die S wurde zur Sicherheit auf der Baustelle und zur Überwachung der Abwicklung der Baustelle bestellt, um selbst für allfällige Strafverfahren nicht belangt werden zu können und keine Verantwortung zu haben. Ansprechperson bei der S S GmbH war Herr G G. Herr G hat den X-Plan für das Haus der Ehegatten S am 10.7.2012 erstellt und am 11.7.2012 der Fa. M H als Generalunternehmer, konkret Herrn W als Vertreter der Fa. M H, übergeben und diesen auch unterwiesen. Dies wurde auch schriftlich bestätigt. Mit der Fa. M H wurde der Vorgang immer so praktiziert, dass der jeweilige X-Plan der Firma als Generalunternehmer übergeben wird zur Aufbewahrung in der Firma und zur Auflage auf der Baustelle, dies in Vertretung der Bauherrenschaft. Die X-Pläne werden gesammelt in einem Baucontainer auf der Baustelle aufgelegt. Dies ist auch insofern praktikabel, weil die einzelnen Häuser einen verschiedenen Baufortschritt haben und daher ein Aufliegen im einzelnen Haus nicht jederzeit möglich war. Ein X-Plan wurde hingegen nicht den jeweiligen Bauherren übergeben, sondern war es mit der Fa. M H vereinbart, die jeweiligen X-Pläne der Fa. M H zu übergeben. Seitens der S wurden die Bauherren auch nicht darauf hingewiesen, dass der X-Plan auf der Baustelle durch die Bauherren auszuhängen oder aufzulegen ist. Die S S GmbH wurde lediglich für einzelne Gebäude, nicht für sämtliche Reihenhäuser als Koordinator beauftragt, weshalb auch jeweils für jedes einzelne Haus ein X-Plan erstellt wurde. Weitere Aufgaben, wie insbesondere die Projektleitung, hat die S S nicht mit diesem schriftlichen Vertrag/Auftrag übernommen.

Bei einer Kontrolle am 20.9.2012 wurde vom Arbeitsinspektorat Wels auf der Baustelle festgestellt, dass im Reihenhaus der Beschuldigten im Obergeschoß Maurerarbeiten durchgeführt wurden. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde eine Vorankündigung an das Arbeitsinspektorat nicht gemacht. Es haben Arbeitnehmer mehrerer Firmen auf der Baustelle gearbeitet. Auf die Frage nach einem X-Plan konnte auf der Baustelle kein X-Plan vorgewiesen werden. Ein Telefonat mit der Fa. M H als Generalunternehmer ergab, dass der X-Plan in einem Baucontainer bzw. Bauwagen aufbewahrt werde. Der Bauwagen wurde versperrt vorgefunden. Die Arbeitnehmer auf der Baustelle verfügten über keinen Schlüssel und daher über keinen Zugang zu diesem Baucontainer. Jedes einzelne Haus der Reihenhausanlage übersteigt nicht den Umfang von 500 Personentagen und ist die Dauer der Arbeiten nicht mit mehr als 30 Arbeitstagen zu bezeichnen und eine gleichzeitige Beschäftigung von mehr als 20 Arbeitnehmern anzunehmen.

Von der Fa. M H wurde bei Abschluss des Kaufvertrages der Beschuldigten erklärt, dass sie für den Fall der Bestellung der Fa. S zum Baustellenkoordinator keine Verantwortung mehr zu übernehmen habe und die Verantwortung dann bei der Fa. S liegt. Die Beschuldigte vermeinte, sämtliche Bauherrenpflichten mit der Beauftragung der S übertragen zu haben.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt befindlichen Unterlagen, insbesondere den aufliegenden Fotos, sowie aus den Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. An der Glaubwürdigkeit und wahrheitsgemäßen Aussage der Zeugen besteht seitens des Oö. Landesverwaltungsgerichtes kein Zweifel. Die Zeugen widersprachen einander nicht. Es konnten daher ihre Aussagen der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Hingegen konnte nicht abschließend erwiesen werden, ob tatsächlich ein Projektleiter bestellt wurde. Während die Beschuldigte vermeinte, sämtliche Bauherrenpflichten hinsichtlich der Baustelle an die S übertragen zu haben und selber keine Pflichten hinsichtlich der Baustelle mehr zu haben, was ja auch vom Generalunternehmer M H so mitgeteilt wurde, stellt der bestellte Planungs- und Baustellenkoordinator eine weitere Pflichtenübertragung hinsichtlich Projektleitung in Abrede. Einen schriftlichen Nachweis gibt es nicht.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Gemäß § 7 Abs. 7 Bauarbeitenkoordinationsgesetz – BauKG hat der Bauherr dafür zu sorgen, dass die betroffenen Arbeitgeber, deren Präventivfachkräfte und Arbeitnehmer sowie die auf der Baustelle tätigen Selbständigen Zugang zum Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan haben.

Der Bauherr hat dafür zu sorgen, dass vor Eröffnung der Baustelle ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan erstellt wird für Baustellen, für die eine Vorankündigung gemäß § 6 erforderlich ist und für Baustellen, auf denen Arbeiten zu verrichten sind, die mit besonderen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer verbunden sind (§ 7 Abs. 1 BauKG).

Gemäß § 6 Abs. 1 BauKG hat der Bauherr eine Vorankündigung zu erstellen für Baustellen, bei denen voraussichtlich

1. die Dauer der Arbeiten mehr als 30 Arbeitstage beträgt und auf denen mehr als 20 Arbeitnehmer gleichzeitig beschäftigt werden oder

2. deren Umfang 500 Personentage übersteigt.

Gemäß § 2 Abs. 1 BauKG ist Bauherr im Sinn dieses Bundesgesetzes eine natürliche oder juristische Person oder sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, in deren Auftrag ein Bauwerk ausgeführt wird.

Gemäß § 2 Abs. 2 BauKG ist Projektleiter im Sinn dieses Bundesgesetzes eine natürliche oder juristische Person oder sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, die vom Bauherren mit der Planung, der Ausführung oder der Überwachung der Ausführung des Bauwerks beauftragt ist. Als Projektleiter kann auch ein fachkundiger Dritter bestellt werden, der Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben im Auftrag des Bauherren durchführt.

Gemäß § 9 Abs. 1 BauKG kann der Bauherr, wenn ein Projektleiter eingesetzt ist, seine Pflichten nach § 3, § 4 Abs. 1, § 6, § 7 und § 8 dieses Bundesgesetzes dem Projektleiter mit dessen Zustimmung übertragen.

Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 BauKG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Bauherr die Verpflichtungen nach § 3, § 4 Abs. 1, § 6, § 7 oder § 8 dieses Bundesgesetzes verletzt.

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens und daraus resultierenden Sachverhaltes steht fest, dass die Beschuldigte Eigentümerin des Grundstückes und Reihenhauses Top x, x in M gemeinsam mit ihrem Ehegatten ist. Es wurde die S S GmbH als Planungs- und Baustellenkoordinator schriftlich bestellt. Eine Vorankündigung beim Arbeitsinspektorat ist nicht erfolgt. Bei der Kontrolle am 20.9.2012 wurden bei dem Reihenhaus Maurerarbeiten durchgeführt. Die Arbeitnehmer konnten keinen X-Plan vorweisen und hatten auch nicht Zutritt zum Baucontainer. Sie hatten keinen Schlüssel. Im Beweisverfahren zeigte sich, dass eine Vorankündigung nicht durchgeführt wurde, wohl aber durch den Planungskoordinator ein X-Plan für das betreffende Reihenhaus der Beschuldigten (Top x) erstellt wurde und dieser X-Plan dem General-unternehmer, nämlich der M H, übergeben wurde, damit diese in Übernahme der Bauherrenpflichten den X-Plan auf der Baustelle aushängt bzw. zugänglich macht. Dies wurde auch von der S S GmbH nachgewiesen. Entgegen einer nachweisbaren schriftlichen Bestellung der S S GmbH als Planungs- und Baustellenkoordinator durch die Beschuldigte seit 2.7.2012 ist eine Bestellung dieses Unternehmens als Projektleiter nicht nachweisbar. Während die Beschuldigte sowie ihr Ehegatte davon ausgingen, dass mit der Bestellung zum Koordinator dieser für die Ausführung und Überwachung des Bauwerkes zuständig ist und daher sämtliche Bauherrenpflichten übernimmt, sodass sie selber als Bauherren auf der Baustelle keinerlei weitere Verpflichtungen mehr hätten, was auch vom Generalunternehmer beim Kauf des Hauses so erklärt wurde, verweist der Bau- bzw. Planungskoordinator auf den Bestellungsauftrag, wonach weitere Verpflichtungen mit der Bestellung nicht übernommen worden sind. Andererseits übergab er den X-Plan nicht der Beschuldigten als Bauherrin, sondern der M H als Generalunternehmerin. Es wurde daher von ihm die Beschuldigte auch nicht auf die Pflicht zum Aushang bzw. zur Gewährleistung des Zuganges hingewiesen. Auch erging die Auftragsbestätigung über die Bestellung zum Koordinator nicht an die Beschuldigte, sondern an die Generalunternehmerin. Da eine nachweisbare schriftliche Bestellung zum Projektleiter nach dem BauKG nicht erforderlich ist, sprechen die oben angeführten Umstände und die Vorgehensweise des Koordinators dafür, dass dieser mit der gesamten Überwachung der Ausführung des Bauwerks im Sinn des § 3 Abs. 2 BauKG betraut worden ist. Es kann daher – wie bereits die belangte Behörde angenommen hat – nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Beschuldigte als Bauherrin den Baustellenkoordinator auch als Projektleiter bestellt hat und ihm die Bauherrenpflichten übertragen hat. Ist dies der Fall, so ist aber nicht die Strafbarkeit der Beschuldigten gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 BauKG gegeben, sondern vielmehr eine Verletzung des BauKG durch den Projektleiter im Sinn des § 10 Abs. 1 Z 2 BauKG.

Darüber hinaus war aber für eine Verfahrenseinstellung noch zu erwägen, dass die Beschuldigte lediglich das Bauwerk Top x, also ein Reihenhaus (nicht eine Wohnung) aus dem Dreier/Vierer-Reihenhaus (das vierte Haus in dieser Reihe sollte erst zu einem späteren Zeitpunkt errichtet werden) in Auftrag gegeben hat, wobei bezogen auf das einzelne Reihenhaus die Voraussetzungen für eine Vorankündigung gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 oder Z 2 BauKG erwiesenermaßen nicht erfüllt sind. Eine Vorankündigung wurde seitens der Beschuldigten unstrittig nicht erstellt und nicht dem Arbeitsinspektorat übermittelt. Dies wurde vom Arbeitsinspektorat auch nicht bemängelt und nicht zur Anzeige gebracht. Auch war die Vorankündigung nicht sichtbar auf der Baustelle ausgehängt. Sind aber die Voraussetzungen für eine Vorankündigung gemäß § 6 nicht gegeben und eine Vorankündigung nicht erforderlich, so trifft den Bauherren auch keine Verpflichtung zur Erstellung eines Sicherheits- und Gesundheitsschutzplanes gemäß § 7 Abs. 1 BauKG, und somit auch keine Verpflichtung zur Zugänglichmachung zum X-Plan gemäß § 7 Abs. 7 BauKG.

Hiebei ist zu berücksichtigen, dass gemäß dem Grundsatz „nullum crimen sine lege“ (§ 1 Abs.1 VStG) Verwaltungsstrafbestimmungen immer restriktiv auszulegen sind und einer inhaltserweiternden Interpretation nicht zugänglich sind.

In diesem Zusammenhang ergibt sich auch, dass die Legaldefinition nach § 2 Abs. 1 BauKG hinsichtlich des Bauherren und die Bestimmung über die Vorbereitung des Bauprojektes in § 4 Abs. 1 BauKG auf „Bauwerk“ bzw. „Bauprojekt“ abstellt, die Bestimmungen über die Vorankündigung (§ 6) und den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan (§ 7) aber auf die „Baustellen“ abstellen. Bezogen auf das Projekt „Doppelreihenhaus“ bzw. „Vierer-Reihenhaus“ wäre hinsichtlich der Voraussetzungen gemäß § 6 und § 7 BauKG entgegen zu halten, dass nach dem Ergebnis der durchgeführten mündlichen Verhandlung nur drei Häuser der Vierer-Reihenhaus-Anlage ausgeführt wurden und das vierte Haus erst später zur Ausführung gelangen soll. Für gesonderte Baustelle zur späteren Errichtung des vierten Reihenhauses wären dann jedoch die genannten Voraussetzungen nicht mehr gegeben. In Anbetracht all dieser Erwägungen ist daher davon auszugehen, dass jeder Bauherr nur für das von ihm in Auftrag gegebene Bauwerk zur Verantwortung gezogen werden kann.

Aus all den angeführten Gründen kann daher der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie das Strafverfahren gegen die Beschuldigte gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt hat. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Davon unberührt bleibt jedoch die Verpflichtung, einen Planungs- und Baustellenkoordinator – wie vom Arbeitsinspektorat gefordert – zu bestellen. Dies ist ja auch unstrittig erfolgt.

6. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nicht angefallen, weil die Beschwerde nicht vom Beschuldigten erhoben wurde.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt