LVwG-600815/12/KLi/Bb

Linz, 23.07.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde des C J S, geb. 1962, vom 20. März 2015, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 20. Februar 2015, GZ VerkR96-3104-2014, betreffend Verwaltungsübertretungen nach dem Kraftfahrgesetz 1967 (KFG) und der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), aufgrund des Ergebnisses der am 4. Mai 2015 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde hinsichtlich Tatvorwurf 1) und 2) abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

Betreffend Tatvorwurf 3) wird der Beschwerde stattgegeben, dieser Spruchpunkt behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer zu den Tatvorwürfen 1) und 2) zusätzlich zu den behördlichen Verfahrenskosten einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 22 Euro zu leisten.

Betreffend Tatvorwurf 3) hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens (§ 66 Abs. 1 VStG) noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren zu leisten (§ 52 Abs. 9 VwGVG).

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine Revision des Beschwerdeführers an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig; für die belangte Behörde und die revisionslegitimierte Formalpartei ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg (im Folgenden: belangte Behörde) hat C J S (dem nunmehrigen Beschwerdeführer - im Folgenden kurz: Bf) mit Straferkenntnis vom 20. Februar 2015, GZ VerkR96-3104-2014, unter Tatvorwurf 1) die Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 106 Abs. 2 iVm § 134 Abs. 3d Z 1 KFG, unter Tatvorwurf 2) eine Übertretung gemäß § 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG und unter Tatvorwurf 3) eine Übertretung nach § 52 lit. a Z 1 StVO vorgeworfen und über ihn Geldstrafen in Höhe von 1) gemäß § 134 Abs. 3d KFG 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden), 2) gemäß § 134 Abs. 3c KFG 60 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) und 3) gemäß § 99 Abs. 3 lit. a StVO 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden), verhängt. Weiters wurde er von der belangten Behörde gemäß § 64 VStG zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von insgesamt 16 Euro verpflichtet.

Dem Schuldspruch liegen folgende Tatvorwürfe zugrunde (auszugsweise Wiedergabe):

„1) Sie haben als Lenker eines Kraftfahrzeuges den Sicherheitsgurt nicht bestimmungsgemäß verwendet. Dies wurde bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt. Sie haben die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihnen eine solche angeboten wurde.

2) Sie haben als Lenker während der Fahrt ohne Benutzung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl. Nr. II/152/1999 telefoniert. Dies wurde bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt. Sie haben die Zahlung der Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihnen dies angeboten wurde.

3) Sie haben den Straßenzug trotz des deutlich sichtbar aufgestellten Verbotszeichens „Fahrverbot“ (in beiden Richtungen), ausgenommen Anlieger, befahren, obwohl sie nicht unter diese Ausnahme fielen.

Tatort: Gemeinde Pabneukirchen, Gemeindestraße Ortsgebiet, Stuiberberg Straße, auf Höhe des Amtsgebäudes, Markt Nr. x.

Tatzeit: 12.08.2014, 20:02 bis 20:06 Uhr.

Fahrzeug:

Kennzeichen x, PKW, Alfa Romeo 159 Sport, grau/silberfarbig.“

Ihre Entscheidung begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Verwaltungsübertretungen aufgrund der polizeilichen Anzeige sowie der Zeugenaussage des meldungslegenden Polizisten als erwiesen anzusehen seien. Bei der Beurteilung der Beweiskraft der Zeugenaussage sei zu berücksichtigen, dass der Zeuge der durch § 289 StGB sanktionierten Wahrheitspflicht unterlegen sei und der Bf sich als Beschuldigter in seinen Aussagen nicht selbst belasten habe müssen, sodass bei seinen Angaben von Schutzbehauptungen auszugehen sei. Die verhängten Geldstrafen wurden unter Hinweis auf § 19 VStG, dem Nichtvorliegen von Erschwerungs- noch Milderungsgründen und den geschätzten persönlichen Verhältnissen des Bf begründet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 24. Februar 2015, erhob der Bf mit Schreiben vom 20. März 2015 binnen offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welchem im Ergebnis die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu eine Strafmilderung beantragt wurde.

In seinen Einwendungen, die sich im Wesentlichen gegen den amtshandelnden Polizeibeamten richten, bestreitet der Bf im Ergebnis die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe. Er bringt vor, dass der Meldungsleger seine Autorität als Polizist schon jahrelang benutze, um ihm wirtschaftlich und privat zu schaden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Beschwerde unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsstrafaktes mit Vorlageschreiben vom 23. März 2015, GZ VerkR96-3104-2014, ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Mit der Aktenvorlage wurde die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung begründet (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

II.

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Mai 2015, an welcher der Bf, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie die Zeugen R Z und A H, beide wohnhaft in P, und GI J B von der Polizeiinspektion Pabneukirchen teilgenommen haben und zum Sachverhalt gehört und befragt wurden.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

GI B von der Polizeiinspektion Pabneukirchen befand sich am 12. August 2014 in der Zeit von 20.02 - 20.06 Uhr, in der Gemeinde Pabneukirchen, im Bereich der Stuiberberg Straße, auf Höhe des Amtsgebäudes Markt Nr. x. Dabei nahm er dienstlich wahr, dass der Pkw mit dem Kennzeichen x auf der Stuiberberg Straße in Richtung Ortszentrum gelenkt wurde. Auf diesem Straßenzug der Stuiberberg Straße ist in beiden Fahrtrichtungen ein allgemeines Fahrverbot kundgemacht, von dem durch eine angebrachte Zusatztafel der „Anliegerverkehr“ ausgenommen ist. Der Polizeibeamte entschloss sich daher, den genannten Pkw anzuhalten und einer Kontrolle zu unterziehen.

Im Zuge der Annäherung des Pkw an seinen Standort und der anschließenden Anhaltung stellte GI B fest, dass der Pkw vom Bf gelenkt wurde, wobei dieser während des Lenkvorganges nicht angegurtet war und ein Handy mit der rechten Hand an sein Ohr hielt. Laut polizeilicher Anzeige verweigerte der Bf anlässlich der Anhaltung die Annahme einer Organstrafverfügung.

Der Bf schilderte die Fahrt anlässlich der Beschwerdeverhandlung dahingehend, dass er am besagten Tag zunächst bei seinem Hausarzt, dessen Anwesen außerhalb des Fahrverbotes gelegen sei, gewesen sei, da er sich am Finger verletzt hatte. Danach sei er die Stuiberberg Straße entlanggefahren bis zum Haus K, um Herrn Robert Z zu besuchen. Nachdem er bei Herrn Z gewesen sei, sei er die Klingerstraße wieder zurückgefahren und dann auf der Stuiberberg Straße weitergefahren bis zum Haus von Herrn L, der ihm den Verkauf von Waldparzellen angeboten habe. Er habe bei dessen Einfahrt angehalten, wobei er glaube, nicht ausgestiegen zu sein. Nachdem Herr L schon zugesperrt hatte, sei er weitergefahren. Er sei dann eben die Stuiberberg Straße hinuntergefahren bis ins Ortszentrum. Dort habe ihm GI B mit der Hand gedeutet und ihn angehalten. Er habe das Fenster hinuntergelassen, woraufhin der Beamte ihn gefragt habe, ob er schon wieder telefoniere. Dies habe er verneint und ihm entgegnet, dass er ihn aber fotografieren könne. Dabei habe er das Handy in Richtung des Polizeibeamten gerichtet. Nach der kurzen Anhaltung sei er weitergefahren und habe am Parkplatz bei der Gemeinde in der Nähe der Telefonzelle das Fahrzeug abgestellt.

Die Frage, ob er auf seiner Fahrt das Handy in der Hand hatte oder damit hantiert habe, verneinte der Bf. Er erläuterte, dass das Fahrzeug über eine Freisprechanlage verfüge, mit welcher über Bluetooth telefoniert werden könne, sodass es nicht notwendig gewesen sei, mit dem Handy in der Hand zu telefonieren. Ob er während der Fahrt angeschnallt war, konnte der Bf nicht mit letzter Gewissheit beantworten. Er führte dazu an, dass er in einem Unternehmensbereich tätig sei, wo er viele Fahrten zu erledigen habe und sehr oft aussteigen müsse. Da schnalle er sich dazwischen nicht immer an. Das von ihm zur Tatzeit gelenkte Fahrzeug sei aber mit einem Warnsignal ausgestattet, welches im Falle des Nichtanschnallens einen sehr grellen Ton abgebe, sodass der Bf vermutete, sich wohl eher angeschnallt zu haben.

Der Meldungsleger GI B führte als Zeuge befragt aus, dass er zum damaligen Tatzeitpunkt zu seinem Dienstfahrzeug gegangen sei, um etwas zu holen. Er habe zu diesem Zweck den Seitenausgang der Dienststelle benutzt, da der Haupteingang schon versperrt gewesen sei. Nachdem er zurückgehen habe wollen, habe er gehört und wahrgenommen, dass ein Fahrzeug mit erkennbarer Geschwindigkeit die Stuiberberg Straße herunterfuhr, weshalb er sich dieses Fahrzeug genauer anschauen habe wollen, insbesondere ob es sich um einen Anliegerverkehr handle oder nicht. Als er auf die Fahrbahn gegangen und das Anhaltezeichen gegeben habe, habe er gemerkt, dass das Fahrzeug vom Bf gelenkt wurde. Noch bevor das Fenster hinuntergelassen worden sei, habe er erkannt, dass der Bf nicht angegurtet gewesen sei und das Handy am rechten Ohr gehabt habe. Er habe dem Bf die festgestellten Übertretungen vorgehalten, worauf dieser geantwortet habe: „Vergiss mich“, und danach weitergefahren sei, wobei er rechts in die Greinerwaldstraße abgebogen sei. Er habe dann gesehen, dass der Bf aussteigen habe wollen. Als der Bf ihn jedoch wahrgenommen habe, sei er wieder zurück ins Fahrzeug gestiegen und habe ihn ignoriert. Er habe dem Bf signalisiert, dass er aussteigen solle, dies habe er aber nicht getan, weshalb er dann zurück zur Dienststelle gegangen sei. GI B erläuterte ergänzend, dass, als die Anhaltung des Bf erfolgt sei, es noch hell gewesen sei und er, wenn der Bf beim Haus L angehalten hätte, dies aufgrund seiner Position wohl wahrgenommen hätte, jedoch sei der Bf aber in einem Zug die Straße heruntergefahren.

Robert Z bestätigte zeugenschaftlich, dass der Bf zur fraglichen Tatzeit bei ihm gewesen sei, da er ihn für Recherchen und einen Bericht für einen Zeitungsartikel gebraucht habe. Er gab auf Befragen zu Protokoll, dass er sich deshalb noch daran erinnern könne, da der Bf einen weißen Verband an einem Finger trug und dieser gegenüber ihm erläutert habe, dass er gerade von seinem Hausarzt komme. Wohin der Bf nach dem Besuch bei ihm gefahren sei, wisse er nicht.

Auch der Zeuge A H sagte aus, dass er sich noch an den 12. August 2014 erinnern könne. Er sei damals auf einer Bank vor dem Gemeindeamt gesessen und habe dabei gesehen, dass der Bf auf den Parkplatz bei der Gemeinde gefahren sei. Ob der Bf während der Fahrt oder danach telefoniert hat, war ihm nicht mehr genau erinnerlich. Er habe nur gesehen, dass der Bf telefoniert habe. Er wisse auch nicht mehr, in welcher Hand der Bf das Telefon gehalten habe. GI B sei bei einem Seitenausgang aus der Gemeinde herausgekommen, wobei er gesehen habe, dass dieser dem Bf gewinkt habe auszusteigen. Sonst habe er nichts gesehen. Auch ob der Bf und der Zeuge B miteinander gesprochen haben, sei ihm nicht mehr erinnerlich. Er habe auch nicht gesehen, ob sich der Bf abgeschnallt habe, um auszusteigen.

Zur örtlichen Situation ist festzuhalten, dass das Anwesen des Hausarztes des Bf mit der Adresse M, außerhalb des verordneten Fahrverbotes liegt. Das Wohnhaus des Zeugen Robert Z trägt die Adresse K. Aus den Aktenunterlagen ist ersichtlich, dass sich die Klingerstraße in einer kleinen Gabelung von der Stuiberberg Straße spaltet und das Haus von Herrn L direkt an der Stuiberberg Straße gelegen ist. Beide Objekte, sowohl das Anwesen von Herrn Z als jenes von Herrn L, sind nach der sich darstellenden Aktenlage nur durch Befahren der Stuiberberg Straße erreichbar.

3. Unstrittig steht fest, dass der Bf am 12. August 2014 gegen 20.02 bis 20.06 Uhr mit dem Pkw, Kennzeichen x, die Stuiberberg Straße, auf der ein allgemeines Fahrverbot ausgenommen „Anliegerverkehr“ besteht, entlang fuhr. Insoweit stimmen die Angaben des Bf mit jenen der Zeugen und den Ausführungen des Meldungslegers überein und kann daher dies als erwiesen erachtet werden.

Fraglich ist allerdings, ob der Bf anlässlich des Befahrens der Stuiberberg Straße tatsächlich – wie behauptet - den Zeugen Robert Z in der K besucht und/oder vor dem Anwesen L, welche sich beide innerhalb des Fahrverbotsbereiches befinden, gehalten hat und er allenfalls – zumindest - durch eine dieser beiden Fahrten zum „Anliegerverkehr“ wurde.

Angemerkt sei zunächst, dass sich der Bf zwar im gegenständlichen Verfahren in jeder Hinsicht verantworten konnte, jedoch vermag daraus nicht zwingend auf die Unglaubwürdigkeit seiner Angaben geschlossen werden. Dies vor allem deshalb, da er sich bezüglich des Fahrverbotvorwurfes im Beschwerdeverfahren von Anbeginn im Ergebnis inhaltsgleich äußerte und in überzeugender und glaubwürdiger Weise mehrmals betonte, Herrn Z aufgesucht zu haben. Zumal diese Behauptung des Bf auch vom Zeugen Robert Z vollinhaltlich gestützt wurde und der meldungslegende Beamte diesbezüglich keine konkreten Wahrnehmungen gemacht hat, kann den Behauptungen des Bf nicht entgegen getreten werden und ist daher von der Richtigkeit seiner Schilderungen auszugehen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z. B. VwGH 6. November 2002, 2002/02/0107) umfasst der Begriff „Anrainerverkehr“ auch „den Verkehr Dritter zu den Anrainer“, was für "Lieferanten, Kunden, Gäste, Besucher und Angestellte" zutrifft. Aus dem Erkenntnis vom 27. März 1991, 90/10/0029, kann der Schluss abgeleitet werden, dass der Verwaltungsgerichtshof den Begriff des "Anliegerverkehrs" mit dem Begriff "Anrainerverkehr" meritorisch gleichsetzt, sodass die Fahrt des Bf zum Zeugen Robert Z, dessen Anwesen nur durch Befahren der Stuiberberg Straße erreichbar ist, unter die Ausnahme des konkreten Fahrverbotes fiel und ein erlaubter „Anliegerverkehr“ vorlag. Es kann damit dahingestellt bleiben, ob der Bf allenfalls auch noch beim Anwesen L gehalten hat. Ob der Bf zuvor auch seinen Hausarzt aufgesucht hatte, ist aufgrund seines Vorbringens zwar durchaus glaubhaft, letztlich aber für die Entscheidung unwesentlich, da dessen Anwesen vom Fahrverbotsbereich nicht umfasst ist.

Hinsichtlich Faktum 1) und 2) des Straferkenntnisses ist es dem Bf hingegen durch seine Verantwortung nicht gelungen, die Tatvorwürfe zu widerlegen. Der meldungslegende Polizeibeamte hat nämlich seine dienstlichen Feststellungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung überzeugend und schlüssig geschildert. Es gibt diesbezüglich keinen Hinweis oder Anhaltspunkt, um an den Schilderungen des unter Wahrheitspflicht und zusätzlich unter Diensteid stehenden Zeugen zu zweifeln. Der Meldungsleger hat in keiner Weise den Anschein erweckt, den Bf in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen.

Es kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung kein Zweifel daran bestehen, dass, wenn man durch die Scheiben eines herannahenden Fahrzeuges blickt, entsprechende Lichtverhältnisse vorausgesetzt, es einwandfrei möglich ist, wahrzunehmen, ob eine am Lenkerplatz befindliche Person angegurtet ist oder nicht, und auch, ob ein Handy mit einer Hand ans Ohr gehalten wird, insbesondere dann wenn die Wahrnehmungen – wie verfahrensgegenständlich - aus einer Entfernung von wenigen Metern gemacht werden. Damit ist es völlig nachvollziehbar, dass sich GI B absolut sicher war, den Bf als Fahrzeuglenker nicht angegurtet und mit der rechten Hand ans Ohr haltend, gesehen zu haben, als dieser sich im Rahmen der Anhaltung mit dem Fahrzeug seinem Standort näherte.

Bekanntermaßen ist einem zur Wahrnehmung der Vorgänge des öffentlichen Straßenverkehrs bestellten und geschulten Straßenaufsichtsorgan die fehlerfreie Wahrnehmung und richtige Wiedergabe von Vorgängen des Verkehrsgeschehens zuzumuten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist von geschulten Sicherheitswachebeamten zu erwarten, dass sie über die in Ausübung des Dienstes gemachten Wahrnehmungen und Feststellungen richtige Angaben machen (VwGH 28. November 1990, 90/03/0172). Insbesondere muss den zur Wahrnehmung der Vorgänge des öffentlichen Straßenverkehrs bestellten und geschulten Sicherheitsorganen zugebilligt werden, dass sie verlässliche und wahrheitsgetreue Angaben machen unter anderem über den Lenker eines Kraftfahrzeuges (VwGH 24. April 1974, 1097/73) und dessen Verkehrsverhalten (VwGH 29. Mai 1974, 1391/73).

Im Übrigen wurde insbesondere der Nichtgebrauch des Sicherheitsgurtes durch das eigene Vorbringen des Bf nicht ausdrücklich in Abrede gestellt. Der Umstand, dass das von ihm gelenkte Fahrzeug mit einem Warnsignal ausgestattet ist, das im Falle des Nichtangurtens ertönt, bedeutet nicht, dass der Bf tatsächlich angeschnallt war, da erfahrungsgemäß vor allem auf kurzen Fahrtstrecken Gurtwarnsignale immer wieder ignoriert und Kurzstrecken trotz Ertönen des akustischen Warnsignals unangeschnallt zurückgelegt werden. Auch durch den bloßen Hinweis, dass das Fahrzeug über eine Freisprecheinrichtung verfügt, ist ebenso keinesfalls der Beweis dafür erbracht, dass der Bf das Mobiltelefon nicht ohne eine Freisprecheinrichtung verwendet hat.

III.

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

1.a) Ist ein Sitzplatz eines Kraftfahrzeuges mit einem Sicherheitsgurt ausgerüstet, so sind Lenker und beförderte Personen, die einen solchen Sitzplatz benützen, gemäß § 106 Abs. 2 KFG je für sich zum bestimmungsgemäßen Gebrauch des Sicherheitsgurtes verpflichtet, sofern nicht Abs. 5 Anwendung findet. Die Verletzung dieser Pflicht begründet, jedoch nur soweit es sich um einen allfälligen Schmerzensgeldanspruch handelt, im Fall der Tötung oder Verletzung des Benützers durch einen Unfall ein Mitverschulden an diesen Folgen im Sinn des § 1304 ABGB. Das Mitverschulden ist so weit nicht gegeben, als der Geschädigte (sein Rechtsnachfolger) beweist, dass die Folge in dieser Schwere auch beim Gebrauch des Sicherheitsgurts eingetreten wäre.

Wer gemäß § 134 Abs. 3d Z 1 KFG als Lenker eines Kraftfahrzeuges oder als mit einem Kraftfahrzeug beförderte Person die im § 106 Abs. 2 angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, begeht, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 35 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

Gemäß § 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG ist dem Lenker während des Fahrens das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

Wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, begeht gemäß § 134 Abs. 3c KFG, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

1.b) Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hinreichend erwiesen fest, dass, wie vom Meldungsleger anlässlich der Anhaltung festgestellt wurde, der Bf während der konkreten Fahrt am 12. August 2014 gegen 20.02 - 20.06 Uhr beim Herannahen an den Standort des Beamten, obwohl das von ihm gelenkte Kraftfahrzeug mit einem Sicherheitsgurt ausgerüstet war, diesen nicht verwendete und er bei dieser Fahrt ein Handy mit der Hand an sein rechtes Ohr hielt. Die Zahlung einer Organstrafverfügung hat der Bf verweigert, obwohl ihm laut polizeilicher Anzeige eine solche angeboten wurde.

Aufgrund der klaren Rechtslage im Hinblick auf die Gurtenpflicht und der Tatsache, dass der Bf unter keine der im Gesetz normierten Ausnahmen fiel, hat er die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung gemäß § 106 Abs. 2 iVm § 134 Abs. 3d Z 1 KFG objektiv verwirklicht.

Ob der Bf tatsächlich während der Fahrt ein Telefongespräch geführt hat oder nicht, ist irrelevant. Bei Übertretungen des § 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG kommt es nach der höchstgerichtlichen Judikatur nämlich nicht darauf an, ob der Lenker tatsächlich telefoniert hat oder nicht, da gerade das Halten eines Handys während der Fahrt vom Verkehrsgeschehen ablenkt. Das im § 102 Abs.3 fünfter Satz KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren, umfasst jede Verwendung eines Handys zu Fernsprechzwecken. Dazu zählen z. B. auch gescheiterte Versuche, das Mobiltelefon während des Lenkens in Betrieb zu nehmen, das Schreiben oder Lesen von SMS und ähnliche Tätigkeiten, welche zu einer entsprechenden Ablenkung des Fahrzeuglenkers vom Verkehrsgeschehen zu führen geeignet sind.

Der Bf hat daher auch das objektive Tatbild des § 102 Abs. 3 fünfter Satz iVm § 134 Abs. 3c KFG verwirklicht.

Da hinsichtlich beider Übertretungen keine Umstände hervorgekommen, welchen den Bf subjektiv entlastet hätten, war gemäß § 5 Abs. 1 VStG in beiden Fällen zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen.

1.c) Gemäß § 52 lit. a Z 1 StVO zeigt das Verbotszeichen „Fahrverbot (in beiden Richtungen)“ an, dass das Fahren in beiden Fahrtrichtungen verboten ist; das Schieben eines Fahrrades ist erlaubt.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" reicht es für eine Bestrafung nicht aus, wenn die Begehung einer Verwaltungsübertretung durch einen Beschuldigten wahrscheinlich ist, sondern es müssen so eindeutige Beweise vorliegen, dass kein vernünftiger Grund verbleibt, an der Begehung der Übertretung durch den Beschuldigten zu zweifeln.

Wie – unter 3. - dargestellt, kann das Vorbringen des Bf am 12. August 2014 mit Pkw, Kennzeichen x, den in der K wohnhaften Zeugen Robert Z aufgesucht zu haben, nicht widerlegt werden, weshalb daher davon auszugehen war, er unter die Ausnahme des Fahrverbotes ausgenommen „Anliegerverkehr“ fiel.

Es war daher Spruchpunkt 3) des angefochtenen Straferkennntnisses aufzuheben und das Verfahren diesbezüglich gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

2. Zur Strafbemessung betreffend die Tatvorwürfe 1) und 2) wird festgestellt:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG iVm § 38 VwGVG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Übertretungen nach § 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG als auch des § 106 Abs. 2 KFG sind, wenn diese bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt werden und die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert wird, von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit einer Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu ahnden.

Der Bf verfügt nach den – trotz nachweislicher Aufforderung – unwidersprochen gebliebenen Schätzwerten der belangten Behörde über ein monatliches Einkommen in Höhe von ca. 1.500 Euro, besitzt kein Vermögen und ist nicht sorgepflichtig. Von diesen Werten wird auch durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ausgegangen, zumal auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kein Vorbringen zu den persönlichen Verhältnissen erfolgte.

Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist dann mit einer Einschätzung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse vorzugehen, wenn der Beschuldigte im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Angaben über diese Umstände verweigert. Er hat es diesem Fall seiner unterlassenen Mitwirkung zuzuschreiben, sollte die Behörde über diese Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt gelassen haben, die ohne seine Mitwirkung der Behörde nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 22. April 1992, 92/03/0019, 21. Jänner 2012, 2009/05/0123).

Der Bf war zum Vorfallszeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten. In der Verwaltungsstrafevidenz sind mehrere rechtskräftige Verwaltungsübertretungen nach der StVO und dem KFG vorgemerkt, jedoch ist keine davon einschlägig. Strafmildernd war daher kein Umstand zu werten, auch Straferschwerungsgründe waren nicht festzustellen.

Die gesetzliche Verpflichtung zum Anlegen des Sicherheitsgurtes dient der Hebung der Sicherheit von Fahrzeuginsassen. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass die Folgen eines Verkehrsunfalles für im Fahrzeug befindliche Personen möglichst gering gehalten werden.

Das Telefonieren ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung bzw. das Hantieren mit dem Handy während des Lenkens eines Kraftfahrzeuges vermindert erwiesenermaßen die Aufmerksamkeit des Lenkers auf das Verkehrsgeschehen und steigert gleichzeitig das Unfallrisiko beträchtlich.

Vor diesem Hintergrund erscheinen die zu Tatvorwurf 1) und 2) verhängten Geldstrafen in Höhe von 1) 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden) und 2) 60 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) jedenfalls tat- und schuldangemessen und in der festgesetzten Höhe erforderlich, um den Bf auf den Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Übertretungen hinzuweisen und künftighin von weiteren einschlägigen Tatbegehungen abzuhalten. Auch aus dem Blickwinkel der Generalprävention steht dieser Strafzumessung nichts entgegen. Eine Strafherabsetzung – wie beantragt - kam daher nicht in Betracht. Das Einkommen in der angenommenen Höhe wird dem Bf die Bezahlung der Verwaltungsstrafen in jedem Fall ermöglichen.

3.a) Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist Abs. 2 leg. cit. zufolge für das Beschwerdeverfahren – worauf in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses auch zutreffend hingewiesen wurde – mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen.

Im vorliegenden Fall war dem Bf für das Beschwerdeverfahren betreffend Tatvorwurf 1) und 2) daher ein Betrag in der Höhe von 22 Euro vorzuschreiben.

3.b) Gemäß § 66 Abs. 1 VStG sind, wenn ein Strafverfahren eingestellt oder eine verhängte Strafe infolge Wiederaufnahme des Verfahrens aufgehoben wird, die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, falls sie aber schon gezahlt sind, zurückzuerstatten.

Wird gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG eine verhängte Strafe infolge Beschwerde aufgehoben, so sind die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, falls sie aber schon gezahlt sind, zurückzuerstatten.

Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens zu Tatvorwurf 3) entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Verpflichtung des Bf zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen für das Verfahren vor der belangten Behörde als auch gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.

IV.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist für die belangte Behörde und die revisionsberechtigte Formalpartei unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Für die Bf ist die Möglichkeit zur Revisionserhebung gemäß § 25a Abs.4 VwGG ex lege ausgeschlossen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Da für den vorliegenden Fall gemäß § 25a Abs. 4 VwGG eine Revision nur wegen Verletzung in subjektiven Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) ausgeschlossen ist, steht der belangten Behörde/der revisionslegitimierten Formalpartei die außerordentliche Revision beim Verwaltungsgerichtshof offen, die beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einzubringen ist.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Karin L i d a u e r