LVwG-600807/14/SE/RR

Linz, 06.08.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Sigrid Ellmer über die Beschwerde von Frau U H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 19. März 2015 GZ. VerkR96-214-2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von  320,-  Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung (kurz: belangte Behörde) vom 19.03.2015 wurde Frau U E H, vertreten durch RA Mag. W L, (kurz: die Beschwerdeführerin) belangt, weil sie am 14.01.2015, um 23:00 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen x, Skoda FABIA, braun, auf der Landesstraße Freiland, Nr. 38 bei km 128.9656, Gemeine Vorderweißenbach in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 1,15 mg/l.

 

Die Beschwerdeführerin habe daher eine Übertretung des § 99 Abs. 1 lit a iVm § 5 Abs. 1 StVO 1960 begangen, weshalb gegen sie aufgrund einer Schätzung ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, eine Geldstrafe in Höhe von € 1.600, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt wurde. 

 

I. 2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter, mit welcher das Straferkenntnis im vollen Umfang bekämpft wurde, da das Straferkenntnis einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung zugrunde liege.

Hinsichtlich des Sachverhalts wurde das im Erkenntnis festgestellte Messergebnis von 1,15 mg/l Atemluftalkoholgehalt bekämpft, da dieses durch den von der Beschwerdeführerin verwendeten Asthmaspray Berodual Dosierspray verfälscht worden sei. Zufolge ihrer Asthmaerkrankung und der zum Vorfallzeitpunkt vorgelegenen grippalen Beeinträchtigung habe die Beschwerdeführerin unter schwerer Atemnot gelitten, weshalb der Asthmaspray unmittelbar vor dem Blasversuch verwendet worden sei. Es sei unrichtig, dass der Spray 15 Minuten vor dem Test auf der PI Bad Leonfelden nicht verwendet worden sei. Es sei den Beamten unmittelbar vor dem Blasversuch auch mitgeteilt worden „dass das ohne den Spray sowieso nicht geht“. Zum Beweis dafür, dass die Verwendung des Sprays das Testergebnis verfälscht habe wurden die Durchführung eines Versuchstests und die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens beantragt.

Des Weiteren wurde darauf verwiesen, dass die Aussage der Beamten, die Beschwerdeführerin sei problemlos die Stufen zur Dienststelle hochgegangen, nicht nachvollziehbar sei. Bei einem Atemluftalkoholgehalt von 1,15 mg/l (entspricht einem Blutalkoholgehalt von 2,3 Promille), wäre die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen die Stufen problemlos hochzugehen.

Bei einem Selbstversuch wurde nach Verwendung des Sprays ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,42 mg/l erzielt, was zeige, dass der Spray einen gravierenden Einfluss auf das Ergebnis der Atemluftuntersuchung habe.

Auch zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Erstbehörde wurde auf das verfälschte Testergebnis verwiesen. Des Weiteren sei der Alkotest entgegen den gesetzlichen Bestimmungen durchgeführt worden da die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde vom Ort der Anhaltung in Vorderweißenbach zur PI Bad Leonfelden mitzukommen, da sie einem Amtsarzt vorgeführt werden sollte. Die Durchführung des Alkotests sei daher ungültig, da die Beschwerdeführerin unter Angabe anderer Gründe zum Posten Bad Leonfelden gefahren wurde. Des Weiteren sei der Posten Bad Leonfelden ca. 9 km vom Ort der Anhaltung entfernt, der Posten Helfenberg wäre lediglich 6,5 km entfernt gewesen. Die Aufforderung der Beamten widerspreche daher § 5 Abs. 4 StVO, wonach lediglich eine Aufforderung zur nächstgelegenen Dienststelle rechtmäßig wäre.

 

Es wurde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt, sowie die Einstellung des Verwaltungsverfahrens.

 

I. 3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsstrafaktes mit Vorlageschreiben vom 27. März 2015, eingelangt am 31. März 2015, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu erlassen, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

I. 4. Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 wurde die zuständige Amtsärztin Dr. E W, Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Soziales und Gesundheit, vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich um Abgabe einer fachlichen Beurteilung der Frage ersucht, welche Auswirkungen bzw. Beeinflussung der Verwendung von Berodual-Dosierspray auf den Alkoholgehalt der Atemluft hat.

 

I. 5. In ihrer Stellungnahme vom 9. Juni 2015 stellt diese diesbezüglich fest, diese Fragestellung von einem technischen Sachverständigen zu beantworten sei, da dies eine gerätetechnische Frage ist, zumal bei ev. Haftalkohol eine Fehlermeldung angezeigt werden müsste, bzw. diese Möglichkeit nicht ins Kalkül zu ziehen sei wenn die Wartefrist eingehalten wurde. Es sei auch die Angabe des Körpergewichts der Probandin für die Berechnung der Auswirkungen im Blutkreislauf erforderlich. Allerdings würde sich aufgrund des geringgradigen Ethanolgehalts des Berodualsprays keine wesentliche Änderung ergeben. Im normalen Behandlungsschema ist der Berodualspray maximal 3 x tgl. mit 1-2 Sprühstößen anzuwenden. Die (im Verfahren vor der belangten Behörde behauptete) kurzfristige 30x-ige Anwendung ist aus Sicht der Amtsärztin  aufgrund der Gefahr einer Überdosierung, insbesondere auch aufgrund der betasympathomimetischen Wirkung (Steigerung der Herzfrequenz, Puls, etc..) kaum nachvollziehbar.

 

I. 6. Der Stellungnahme wurden die klinischen Angaben zum Berodual-Dosierspray beigelegt, aus denen eine durchschnittliche Tagesdosis 3 x 1-2 Sprühstöße hervorgeht. Für den chronischen Gebrauch sollte die Tagesdosis von 8 Sprühstößen nicht überschritten werden. Eine erhebliche Überschreitung der Dosis kann laut klinischen Angaben gefährlich sein.

Wahrscheinliche Symptome einer Überdosierung sind „exzessive ß-adrenergen Stimulation, insbesondere Tachykardie, Palpitation, Tremor, systolische Blutdrucksteigerung, disastolische Blutdrucksenkung, Erhöhung des Pulsdrucks, anginale Schmerzen, Arrhythmien und Gesichtsrötung. Metabolische Azidose und Hypokalämie wurden beobachtet, wenn Fenoterol in höheren Dosen angewendet wurde als in der zugelassenen Indikation empfohlen.“

Laut den klinischen Angaben enthält der Berodual-Dosierspray eine Ethanolmenge von weniger als 100 mg pro Dosis.

 

I. 7. In der am 23. Juni 2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden die die gegenständliche Amtshandlung durchführenden Polizeibeamten der PI Bad Leonfelden zum verfahrensgegenständlichen Sachverhalt befragt.

Herr AI K gab an, dass die Amtshandlung am 14. Jänner 2015 gegen 23:00 Uhr begonnen habe.  Aufgrund des Verdachts der Alkoholisierung sei die Beschwerdeführerin zum Vortest aufgefordert worden. Die Beschwerdeführerin ersuchte um die Verwendung des Asthmasprays, da sie sonst den Vortest nicht machen könne, was ihr erlaubt wurde. Es konnte jedoch kein verwertbares Ergebnis erzielt werden. Es sei kalt und windig gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin im Dienstwagen Platz genommen habe. Sie seien dann zur PI Bad Leonfelden gefahren, damit eine klinische Untersuchung vorgenommen werden könne. Die Beschwerdeführerin wurde darauf hingewiesen, dass sie freiwillig mitkommen kann, was sie auch tat. Die Ankunft auf der PI sei um 23:30 Uhr gewesen. Es sei abzuklären gewesen, ob ein Amtsarzt die Untersuchung durchführen kann, was jedoch nicht gelang. Die Abklärung dauerte etwa 5-10 Minuten, da die PI Gallneukirchen versuchte, den diensthabenden Arzt für die Durchführung der Untersuchung zu gewinnen, was von diesem abgelehnt wurde. Danach wurde von der PI Bad Leonfelden versucht den Gemeindearzt in Vorderweißenbach zu erreichen, dieser lehnte ebenfalls die Durchführung der Untersuchung ab. Es hätte sonst nur noch die Möglichkeit gegeben zum Polizeiarzt nach Linz zu fahren. Die Beschwerdeführerin wurde daher aufgefordert, einen weiteren Alkomattest durchzuführen. Sie wurde darauf hingewiesen dass die Viertelstunde eingehalten werden muss. Der Alkomat wurde vom Fahrzeug in die Dienststelle gebracht und es sei abgewartet worden, dass dieser wieder einsatzbereit war. Die Beschwerdeführerin habe eine Viertelstunde vor dem Test nichts konsumiert und den Asthmaspray nicht verwendet. Danach sei ein verwertbares Ergebnis erzielt worden. Die Beschwerdeführerin sei nach dem Aufsuchen der Toilette weder unbeobachtet noch alleine gewesen. Es sei eine Grundbedingung bei jedem Alkomattest, dass 15 Minuten vorher nichts konsumiert wird, weder Rauchen, noch Kaugummi, Nahrungsmittel, Alkohol oder Medikamente. Die Beschwerdeführerin habe den Asthmaspray zwar vor Durchführung des Vortests verwendet, danach aber nicht mehr.

 

Herr GI G F gab an, an diesem Tag der Fahrer gewesen zu sein. Er schilderte den Ablauf der Amtshandlung im Wesentlichen entsprechend den Schilderungen des AI K. Es sei sehr kalt gewesen am Anhalteort, er habe auch gesehen, dass die Beschwerdeführerin den Spray vor dem Alkovortest verwendet habe. Sie seien zu der ca. 7 km entfernten PI Bad Leonfelden gefahren um eine klinische Untersuchung durchführen zu lassen. Die Amtshandlung vor Ort habe 30 bis 45 Minuten gedauert. Es könne sein dass die Beschwerdeführerin zu Beginn im Vorraum der PI gesessen habe, sie wurde aber kurz darauf in die Kanzleiräume geholt. Die Beschwerdeführerin sei ein paar Minuten unbeobachtet auf der Toilette gewesen. Ob die Aufforderung zum Alkomattest vor oder nach Mitternacht passierte, könne er nicht mehr sagen. Er sei zur Überwachung der Viertelstunde bei der Beschwerdeführerin geblieben und habe auf die Uhr gesehen. Die Beschwerdeführerin habe ganz sicher in dieser Viertelstunde nichts mehr zu sich genommen, weder geraucht noch gegessen noch den Spray verwendet.

Die Beschwerdeführerin habe am Anhalteort gesagt, dass sie Asthma habe und verkühlt sei. Sie habe noch nichts gegessen und sei krank. Den Spray habe sie nur am Anhalteort verwendet, dann nicht mehr.

 

Die Beschwerdeführerin betonte in der mündlichen Verhandlung, dass sie den Spray laufend verwendet habe, ca. 7 bis 8 Mal. Sie habe vor jedem Alkotest die Beamten darauf hingewiesen, dass sie den Test ohne Spray nicht machen kann, weshalb dieser immer unmittelbar vor den Tests verwendet wurde. Sie sei auf der PI Bad Leonfelden die ganze Zeit alleine im Vorraum gesessen, währenddessen habe sie ständig den Spray inhaliert. Die Beschwerdeführerin hätte keine Information darüber erhalten, dass kein Arzt zur Verfügung stehe, sondern sei von Herrn F nochmals zum Alkomattest aufgefordert worden. Zwischen der Aufforderung und der Durchführung des Tests lagen vielleicht zwei Minuten. Auch bei diesem Test habe sie betont, dass sie es ohne Spray nicht schaffen werde, den Blasversuch zu machen. 

 

Der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin führte aus, dass laut Routenplaner Helfenberg 6 km vom Anhalteort entfernt liege, Bad Leonfelden jedoch um mehr als die Hälfte weiter, nämlich 9,5 km. Des Weiteren wurde die zeitliche Abfolge der Amtshandlung, sowie sie die Polizisten geschildert haben, angezweifelt. Der letzte Blasversuch am Anhalteort war um 23:24 Uhr. Bis zur Ankunft auf der PI Bad Leonfelden müsse es 23:39 Uhr gewesen sein, da man mindestens eine Viertelstunde für die Fahrt und das Beenden der Amtshandlung vor Ort einberechnen müsse. Der erste Blasversuch auf der PI war um 00:13 Uhr. Berücksichtigt man die Viertelstunde Vorbereitungs- und Aufbereitungszeit des Gerätes müsste bereits um 23:50 mit diesen Schritten begonnen worden sein, weshalb für die Abklärung bzgl. der klinischen Untersuchung weniger als eine Viertelstunde Zeit gewesen wäre. Dies erscheine unrealistisch, vor allem in Anbetracht der Uhrzeit. Es sei daher der Aussage der Beschwerdeführerin zu folgen, dass die Wartezeit nicht eingehalten wurde.

 

Die belangte Behörde führte aus, dass es aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass die 15 Minuten Wartezeit eingehalten wurden. Die Beschwerdeführerin war mit dem Alkotest einverstanden, welcher zwei Ergebnisse brachte, die anzuerkennen sind. Es habe nichts dagegen gesprochen, dass die Beschwerdeführerin nach Bad Leonfelden mitgefahren ist, dies habe keinen Einfluss auf das Ergebnis genommen. Es sei auch möglich, solange einen Alkotest durchzuführen, bis ein Ergebnis zustande kommt, die Beschwerdeführerin hätte aber auch eine Blutuntersuchung beantragen können, womit das Ergebnis widerlegt werden hätte können. Laut Zeugenaussagen habe die Beschwerdeführerin den Spray zwischen dem Aufenthalt auf der Toilette und dem Alkomattest nicht verwendet. Des Weiteren wurde angemerkt, dass die Bezirksleitzentrale in Gallneukirchen ständig besetzt ist, weshalb es möglich sei innerhalb kürzester Zeit Informationen über die Verfügbarkeit eines Arztes zu erhalten.

 

I. 8. Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 wurden an die zuständige Amtsärztin folgende ergänzende Fragen zur fachlichen Beurteilung gestellt:

·      In welchem Ausmaß würde sich die Verwendung des Asthmasprays (4 Hübe) bei einem Körpergewicht von 95 kg auf den Alkoholgehalt auswirken, wenn dieser tatsächlich unmittelbar vor dem Alkotest verwendet wurde?

·      Wie viele Hübe des Berodualsprays müsste die Beschwerdeführerin unmittelbar vor einem Alkotest genommen haben, um auf ein Ergebnis von 0,84 Promille zu kommen, wenn man von ursprünglich 0,00 Promille ausgeht?

·      Wie lange dauert es in der Regel, dass der Berodualspray wirkt?

 

I. 9. In der ergänzenden Stellungnahme vom 01. Juli 2015 führte die zuständige Amtsärztin dazu aus, dass ein Hub des Berodualsprays 13,313 mg Ethanol = 0,0133 Gramm Alkohol enthält. Vier Hübe würden dann ca. 0,0532 Gramm Alkohol ergeben. Umgerechnet mit der Widmarkschen Formel würde dies bezogen auf das Körpergewicht von 95 kg und dem Reduktionsfaktor von 0,7 0,0008 Promille ergeben. Ausgehend davon, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Messung mittels Alkomaten die erforderliche Wartefrist von 20 Minuten mindestens eingehalten hat, und der Abbau von Alkohol nach dem Zugunstenprinzip 0,1 Promille pro Stunde beträgt, würden sich die errechneten 0,0008 Promille des Alkoholgehaltes des Dosieraerosols Berodual auf den festgestellten Wert von 2,3 Promille nicht auswirken, da dieser Wert von 0,0008 Promille bereits nach wenigen Minuten – ca. 4 Minuten wieder eliminiert worden wäre.

Hinsichtlich der 2. Frage wurde ausgeführt, dass ein Hub des Berodual-Sprays bei der Beschwerdeführerin bezogen auf das Körpergewicht unter Anwendung der Widmarkformel 0,0002 Promille Alkoholgehalt im Blut ergeben. Um einen Blutalkoholgehalt von 0,84 Promille zu erreichen und unter der Tatsache, dass Alkohol linear abgebaut wird, nämlich 0,1 Promille pro Stunde unter dem Zugunstenprinzip, hätte die Beschwerdeführerin innerhalb der letzten Stunde ca. 4200 bis 4700 Hübe an Berodualspray zugeführt haben müssen. Bezogen auf eine Stunde (= 3600 Sekunden), müsste diese daher pro Sekunde 1,3 Hübe Berodualspray zugeführt haben. Hingewiesen wurde dazu noch auf die Tatsache, dass die normale Atemfrequenz eines Erwachsenen ca. 12-18 Atemzüge pro Minute beträgt.

 

I. 11. Die ergänzende Stellungnahme der Amtsärztin wurde den Parteien zur Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG mit der Möglichkeit zur Kenntnis gebracht, innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

 

I. 12. Mit Eingabe vom 16. Juli 2015 erstattete die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme und führte aus, dass die Verwendung des Berodual-Asthmasprays nicht dazu führt, dass der Blutalkoholgehalt soweit erhöht wird, dass der bei der Beschwerdeführerin gemessene Wert erreicht wird. Entscheidend ist, dass die Verwendung des Sprays unmittelbar vor der Messung zu einer Verfälschung des Ergebnisses führt, und zwar durch die direkte Einbringung des Alkoholgehaltes des Sprays unmittelbar vor dem Alkotest, nicht dadurch, dass die Inhaltsstoffe des Sprays in das Blut übergehen und dort abgeatmet werden. Die Auskunft der Amtsärztin gehe daher fehl, da eine Absorption des Alkohols in das Blut der Probandin und Abbau und Abatmen zugrunde gelegt wird.

Zur Glaubwürdigkeit der einvernommenen Polizisten wurde darauf verwiesen, dass diese ausgesagt haben, dass zum Zeitpunkt der Amtshandlung sehr schlechtes Wetter geherrscht habe mit Niederschlägen. Es seien jedoch an diesem Tag im gesamten bayrischen keine Niederschläge aufgezeichnet worden was auch für den Bereich des oberen Mühlviertels herangezogen werden kann.

 

I. 13. Mit Schreiben vom 21. Juli 2015 erstattete die belangte Behörde ihre abschließende Stellungnahme und stellte fest, dass die bisherige Rechtsansicht aufrechterhalten wird. Das amtsärztliche Gutachten bestätige die Annahme der belangten Behörde, dass es sich hinsichtlich der behaupteten Einnahme des Asthma-Sprays vor der Atemalkoholkontrolle um eine bloße Schutzbehauptung handle, und an der Richtigkeit des Messergebnisses nicht zu zweifeln sei. Aus dem Gutachten der Amtsärztin gehe eindeutig hervor, dass selbst die unmittelbare Einnahme des Asthma-Sprays vor der Kontrolle keinen rechnerisch relevanten Einfluss auf das Messergebnis hätte.

 

II.             Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt, Einholung amtsärztlicher Stellungnahmen zur Frage der Auswirkungen bzw. Beeinflussung der Verwendung des Berodual-Dosiersprays auf den Alkoholgehalt der Atemluft, sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung, im Zuge derer die Beschwerdeführerin sowie die amtshandelnden Polizeibeamten zum gegenständlichen Sachverhalt befragt wurden.

 

III.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:    

 

Die Beschwerdeführerin lenkte am 14. Jänner 2015 um 23:00 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen x, Skoda FABIA, braun, auf der Landesstraße Freiland, Nr. 38 bei km 128.9656, Gemeine Vorderweißenbach.

Gegen 23:00 erfolgte eine Verkehrskontrolle durch die Beamten AI J K und GI G F. Aufgrund des Verdachts der Alkoholisierung wurde die Beschwerdeführerin zu einem Alkovortest aufgefordert. Die Beschwerdeführerin gab an, dass sie an Asthma leide und verkühlt sei, weshalb der Test ohne Inhalation ihres Asthmasprays (Berodual-Dosierspray) nicht möglich sei. Die Beschwerdeführerin verwendete den Spray unmittelbar vor Durchführung des Alkovortests. Dieser brachte kein Ergebnis, weshalb die Beschwerdeführerin zum Alkotest aufgefordert wurde. Bei der Amtshandlung vor Ort gelang es nicht, zwei verwertbare Ergebnisse zu erzielen, weshalb die Beschwerdeführerin zur PI Bad Leonfelden gefahren wurde, um eine klinische Untersuchung durchzuführen. Die PI Bad Leonfelden ist vom Ort der Amtshandlung etwa 8,3 km entfernt. Die Amtshandlung am Ort der Anhaltung dauerte etwa 30 Minuten. Auf der PI Bad Leonfelden versuchte AI J K einen Arzt für die klinische Untersuchung zu organisieren, was jedoch nicht gelang. Die Beschwerdeführerin saß zu Beginn im „Vorzimmer“ der PI, und suchte dann kurzzeitig die Toilette auf. Wie lange sie noch weiter im „Vorzimmer“ saß, ist nicht mehr genau festzustellen. Die Beschwerdeführerin hatte jedenfalls vom „Vorzimmer“ aus Blickkontakt durch ein Fenster mit GI F. Da kein Arzt zu finden war, wurde die Beschwerdeführerin erneut aufgefordert, einen Alkomattest zu machen. Die Wartezeit von 15 Minuten wurde abgewartet, bevor der Test durchgeführt wurde. Die Beschwerdeführerin war bis zur Durchführung des Alkomattests nicht mehr unbeobachtet. In dieser Zeit wurde der Berodual-Dosierspray von der Beschwerdeführerin nicht verwendet. Bei diesem Testversuch ergab die Messung, welche um 00:13 Uhr am geeichten Alkomaten durchgeführt wurde, ein Ergebnis von einem Alkoholgehalt der Atemluft von 1,15 mg/l. Dieses Ergebnis wurde der Beschwerdeführerin vorgelegt. Die Beschwerdeführerin verlangte keine Blutuntersuchung um das Ergebnis des Tests zu widerlegen.

 

IV.          Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem abgeführten Ermittlungsverfahren.

 

Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge war den in den wesentlichen Punkten übereinstimmenden Angaben der Polizeibeamten zu folgen, da diese die Amtshandlung detailliert und nachvollziehbar schildern konnten. Die Einwendungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin waren hingegen nicht schlüssig genug, um die Aussagen der Beamten zu entkräften. Es erscheint realistisch, dass die Amtshandlung gegen 23:30 Uhr vor Ort beendet wurde. Die Fahrzeit zur PI Bad Leonfelden beträgt laut Routenplaner 8 Minuten, 7 Minuten ohne Verkehr. Aufgrund der Uhrzeit zum Zeitpunkt der Amtshandlung ist von keinem hohen Verkehrsaufkommen auszugehen. Es ist daher realistisch, dass die PI Bad Leonfelden gegen 23:40 erreicht wurde. Die Abklärung hinsichtlich der klinischen Untersuchung hat laut Angaben der Beamten 5 bis 10 Minuten gedauert. Die belangte Behörde führte dazu aus, dass dies jedenfalls möglich sei, da die Bezirksleitzentrale in Gallneukirchen rund um die Uhr besetzt ist. Die  Vorbereitung und die Wartezeit erfolgten zwar nacheinander, jedoch ist bei Amtshandlungen dieser Art schon von Rechts wegen ein zügiges Vorgehen unter Vermeidung unnötiger Verzögerungen geboten. Überdies ist es auch rein rechnerisch möglich, die Amtshandlung unter Einhaltung der Wartefrist zwischen ca. 23:40 Uhr und 00:13 Uhr durchgeführt zu haben. 

 

Hinsichtlich der Verwendung des Berodual-Asthmasprays ist auszuführen, dass die Angaben der Beschwerdeführerin diesbezüglich unschlüssig und unglaubwürdig sind. So gab diese im Verfahren vor der belangten Behörde an, den Spray ca. 30x während der Amtshandlung verwendet zu haben. Auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht gab die Beschwerdeführerin an „laufend inhaliert“ zu haben. Dies erscheint jedoch in Anbetracht der Stellungnahme der Amtsärztin und der beigelegten klinischen Angaben zum ggst. Asthma-Inhalationsspray unwahrscheinlich, da laut Letzteren die durchschnittliche Tagesdosis 3 x 1-2 Sprühstöße beträgt und eine Tagesdosis von 8 Sprühstößen nicht überschritten werden sollte. Eine erhebliche Überschreitung der Dosis kann laut klinischen Angaben gefährlich sein. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin dieses Gesundheitsrisiko eingeht. Überdies erscheint es äußerst fraglich, ob die Beschwerdeführerin in einem Gesundheitszustand, der eine derart häufige Notwendigkeit der Inhalation des Asthmasprays erfordert, überhaupt in der Lage gewesen wäre einen Pkw zu lenken. Dies ist wohl zu verneinen.

 

Zur Einnahme des Sprays unmittelbar vor dem Alkomattest ist festzuhalten, dass auch hier die Angaben der Polizeibeamten nachvollziehbar sind. Beide gaben übereinstimmend und überzeugend an, dass die Beschwerdeführerin zwar den Spray unmittelbar vor dem Vortest verwendet hat, danach jedoch nicht mehr. In Anbetracht der überzogenen Behauptungen der Beschwerdeführerin war in diesem Punkt daher den Beamten Glauben zu schenken.

 

Zur Verfälschung des Messergebnisses des Alkomaten durch den Berodualspray belegt die Stellungnahme der Amtsärztin nachvollziehbar und eindeutig, dass – selbst wenn die Beschwerdeführerin den Spray unmittelbar vor dem Test inhaliert hat – dieser keinen nennenswerten Einfluss auf das Testergebnis gehabt haben kann. Dafür sprechen auch die Ausführungen der Amtsärztin dahingehend, dass sich die Beschwerdeführerin 4200 bis 4700 Hübe zuführen hätte müssen, um einen Alkoholgehalt von 0,84 Promille zu erreichen.

 

Zur vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingewendeten Unglaubwürdigkeit der Polizeibeamten aufgrund deren Angaben zur Wettersituation zum Zeitpunkt der Amtshandlung ist festzuhalten, dass diese lediglich angaben, dass es bei der Amtshandlung vor Ort kalt und windig war und „schlechtes Wetter“ geherrscht habe. Da die Amtshandlung zur Nachtzeit im Monat Jänner durchgeführt wurde, erscheint dies nachvollziehbar. Die Tatsache dass offenbar an diesem Tag im bayrischen Raum keine Niederschläge aufgezeichnet wurden, lässt diese Angaben jedoch nicht unglaubwürdig erscheinen.

 

Zudem ist zu betonen, dass Polizeibeamte an den Diensteid gebunden sind, durch eine vorsätzliche falsche Anzeige strafrechtlich verantwortlich sind, während Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren dadurch, dass sie sich bei ihrer Anhörung nicht an die Wahrheit hielten, keinerlei Rechtsnachteile zu befürchten haben.

 

V.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

V. 1. Die maßgeblichen Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl 1960/159 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung lauten:

 

„§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol.

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

[...]

 

§ 99. Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,

[...]“

 

V. 2. Zum Einwand der Beschwerdeführerin, die Alkomatmessung auf der PI Bad Leonfelden sei gemäß § 5 Abs. 4 StVO 1960 nicht rechtmäßig erfolgt, da es sich hierbei nicht um die „nächstgelegene“ Dienststelle gehandelt habe, ist festzustellen, dass nach der Rechtsprechung des VwGH, selbst unter dem Blickwinkel, dass die Einschränkung der persönlichen Freiheit des zu Untersuchenden möglichst gering gehalten werden soll –der Begriff der „nächstgelegenen“ Dienststelle in § 5 Abs. 4 StVO 1960 nicht wörtlich genommen und derart überspannt werden kann, dass es beim Infragekommen von mehreren Dienststellen allenfalls sogar auf einen geringfügigen Entfernungsunterschied ankommt. Vielmehr darf einer Aufforderung iSd § 5 Abs. 4 StVO 1960 idF der 19. StVO-Nov nur dann nicht Folge geleistet werden, wenn die Aufforderung in Ansehung einer erheblich weiter entfernten Dienststelle (als einer gleichfalls in Frage kommenden) erfolgt (VwGH 21.01.1998, 97/03/0244).

Des Weiteren hat er dazu ausgesprochen, dass die zur Ablegung eines Alkotests aufgeforderte Person nicht bestimmen kann, wo die Untersuchung stattfinden soll. Dies ist vielmehr Sache der Straßenaufsichtsorgane. Sie haben die betreffende Person so rasch wie möglich der Untersuchung zuzuführen, um Verfälschungen und Verschleierungen tunlichst hintanzuhalten. Den Anordnungen der Straßenaufsichtsorgane ist daher zumindest – im Rahmen der Zumutbarkeit – Folge zu leisten. Dies gilt insbesondere für die angeordnete Beförderung im Streifenwagen in ein Wachzimmer (Hinweis E 30.4.1992, 91/02/0157). Auch wenn das von den Straßenaufsichtsorganen genannte Wachzimmer nicht das von dem Anhalteort nächstgelegene ist, ändert dies nichts daran, zumal sich nicht in jedem Wachzimmer ein Alkomatgerät befinden muss (VwGH 21.01.1998, 97/03/0244).

 

Die PI Bad Leonfelden liegt vom Anhalteort ca. 8,3 km entfernt, der Posten in Helfenberg wäre ca. 7 km entfernt gewesen. Dies ergäbe laut Routenplaner jeweils eine Fahrzeit von 8 min bzw. 6 min. Es ist daher von einer äußerst geringfügigen Differenz der Fahrzeit bzw. der Entfernung auszugehen. Da laut Rechtsprechung des VwGH der Begriff der nächstgelegenen Dienststelle wie bereits oben ausgeführt nicht zu eng ausgelegt wird, ist Durchführung des Alkomattests auf der PI Bad Leonfelden als rechtmäßig iSd § 5 Abs. 4 StVO 1960 anzusehen. Des Weiteren fuhr die Beschwerdeführerin ohne jeglichen Einwand zur Polizeiinspektion Bad Leonfelden mit.  

 

Die Beschwerdeführerin wendete ein, dass die erforderliche Wartezeit von 15 Minuten nicht abgewartet wurde. Außerdem sei das Testergebnis verfälscht, da sie die ganze Zeit den Asthmaspray verwendet habe während sie alleine im Vorzimmer saß.

Dazu ist auszuführen, dass für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich ist. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Proband auf jeden Fall während des Zeitraumes von 15 Minuten vor Beginn der ersten Messung vom Exekutivorgan beobachtet werden muss; maßgebend ist vielmehr, dass er während dieser Zeit die in der Zulassung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen und in der Betriebsanleitung angeführten Handlungen, die zu einer Verfälschung des Messergebnisses geführt hätten, unterlässt (vgl. E 26.01.2000, 99/03/0318), wobei auch bei Nichteinhaltung der erforderlichen Wartefrist das Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses angenommen werden kann, wenn diese Annahme aus fachlichen Gründen zulässig ist (vgl. E 18. Februar 2005, 2002/02/0232).

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach ausgesprochen, dass das mit einem Alkomaten erzielte Ergebnis einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt Beweis über die Alkoholbeeinträchtigung mache und der Gesetzgeber dabei grundsätzlich von der Tauglichkeit solcher Messgeräte ausgegangen sei (vgl. etwa das Erkenntnis vom 15. Mai 1991, 91/02/0006).

Das Ergebnis einer korrekt durchgeführten Atemluftuntersuchung kann nur durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt entkräftet werden (Hinweis VwGH 30.10.2003, 2003/02/0168).

Nach der ständigen hg. Rechtsprechung hätte die Beschwerdeführerin - sollte sie das Ergebnis des Alkomattests angezweifelt haben - die Möglichkeit gehabt, im Anschluss an den Alkomattest gemäß § 5 Abs. 8 Z. 2 StVO 1960 eine Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden Arzt zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu verlangen. Die Beschwerdeführerin  hat es jedoch unterlassen, eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu veranlassen. Das Ergebnis der Untersuchung der Atemluft hat daher als Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung zu gelten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. September 2010, Zl. 2009/02/0242, mwN).

 

Des Weiteren hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.05.1991, Zl. 91/02/0014, festgestellt, dass die belangte Behörde nicht dazu verpflichtet sei, sich mit einer möglichen Verfälschung der Atemalkoholmessung durch die Einnahme eines Sprays für Asthmatiker kurz vor der Messung auseinanderzusetzen, sondern es sei Sache des Beschwerdeführers sich des maßgeblichen, auf Grund einer Blutabnahme möglichen Beweises gegen das Ergebnis der Untersuchung seiner Atemluft zu begeben (VwGH 15.05.1991, Zl. 91/02/0014).

 

Zum Einwand des Rechtsvertreters, dass wesentliches Kriterium für die Verfälschung des Alkomattests die Einbringung des Alkoholgehaltes des Sprays unmittelbar vor dem Alkotest sei, ist festzuhalten, dass laut Ermittlungsverfahren die Beschwerdeführerin den Spray mehr als 15 Minuten vor dem Test nicht mehr verwendet hat und störende Einflüsse durch Haftalkohol nach spätestens 15 Minuten nicht mehr feststellbar sind. Daher können diese in der Folge die Messung der Atemluftalkoholkonzentration nicht beeinträchtigen (VwGH 11.10.1995, 95/03/0151).

 

Das Ermittlungsverfahren hat demnach ergeben, dass die Beschwerdeführerin ihren Pkw zum Tatzeitpunkt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat, weshalb der objektive Tatbestand des § 99 Abs. 1 lit a StVO 1960 erfüllt ist.

Da § 99 Abs. 1 lit a leg. cit. nichts über die Verschuldensform sagt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsstrafgesetz -VStG fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit besteht in einem Mangel an Sorgfalt. Die Verpflichtung des Kfz-Lenkers hat sich auf die Sorgfalt zu beziehen, die ein rechtstreuer, gewissenhafter und besonnener Mensch in der konkreten Lage des Täters aufwenden würde (VwGH 12.9.1980, 677/79). Umstände, welche das Verschulden der Beschwerdeführerin ausschließen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, weshalb gemäß § 38 VwGVG iVm § 5 Abs. 1 VStG von fahrlässigem Verhalten auszugehen und somit auch die subjektive Tatseite zu bejahen ist.

 

Gemäß § 38 VwGVG iVm § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 42  VwGVG darf aufgrund einer vom Beschuldigten oder auf Grund einer zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde in einem Erkenntnis oder in einer Beschwerdevorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid.

 

Von der belangten Behörde wurden der Unrechtsgehalt der Übertretung sowie das Ausmaß des Verschuldens der Strafbemessung zugrunde gelegt. Als mildernd konnte das Nichtvorliegen von Verwaltungsstrafvormerkungen gewertet werden, erschwerende Umstände kamen nicht zu tragen, weshalb die belangte Behörde die im § 99 Abs. 1 lit a vorgesehene Mindeststrafe von € 1.600 verhängte, was aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich als tat- und schuldangemessen anzusehen ist.

 

Da dem Straferkenntnis der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit anzulasten war, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

 

VI.          Verfahrenskostenbeitrag (zu Spruchpunkt II):

Gem. § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist Abs. 2 leg. cit. zufolge für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen. Im vorliegenden Fall war daher ein Betrag in der Höhe von 320 Euro vorzuschreiben.

 

VII.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Sigrid Ellmer