LVwG-410596/9/MB/BZ

Linz, 15.07.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Berufung (nunmehr: Beschwerde) des
Herrn D D, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. G S, L, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Freistadt vom 31. Jänner 2012,
GZ Pol96-140-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

 

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nr. 6 abgewiesen und diesbezüglich wie folgt entschieden:

 

Herr D D, geb. am x, hat als Inhaber und Betreiber der Pizzeria „DR“ zumindest von 1. Juni 2011 bis zum Kontrolltag am 22. September 2011 im Lokal mit der Bezeichnung „Pizzeria DR“ in F, L Straße 46, mit dem Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung „Sweet Beat“ und der Seriennummer x zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht, indem er dieses Glücksspielgerät betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des von ihm betriebenen Lokals für Spieler bereitgestellt hat, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Bei diesem Gerät wurden wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Geldeinsatzes zu entrichten war und bei denen von einem Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages in Aussicht gestellt wurden, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing. Für diese verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Dadurch hat Herr D D eine Veraltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 dritter Fall GSpG, BGBl Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe von 500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von
7 Stunden, verhängt wird.

 

Im Übrigen, also hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß
§ 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

 

II.  Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zu leisten. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Beschwerdeführer zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens einen Beitrag in der Höhe von 50 Euro zu leisten.

 

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

 

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Freistadt (im Folgenden: belangte Behörde) vom 31. Jänner 2012, GZ Pol96-140-2011, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von insgesamt 6.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) wegen einer Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011, mit der Begründung verhängt, dass der Bf als Inhaber/Betreiber der Firma/Pizzeria „DR“, wie am 22.09.2011, um 13.06 Uhr in F, L Straße 46, im Lokal mit der Bezeichnung „Pizzeria DR“ durch Organe der Finanzpolizei anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden sei, es zu verantworten habe, dass mit den festgestellten sechs näher bezeichneten Glücksspielgeräten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in der Zeit vom 1. Juni bis 22. September 2011 unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien.

Mit den vorgefundenen Glücksspielgeräten seien wiederholt Glücksspiele, etwa in Form von Walzenspielen durchgeführt worden und sei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil die Glücksspiele weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen seien.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung (nunmehr Beschwerde) vom 15. Februar 2012, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt werden.

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei.

 

3. Mit Schreiben vom 20. Juni 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Schreiben vom 26. April 2012 Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt.

 

Am 6. November 2012 wurde der UVS Oö. auf telefonische Nachfrage von der zuständigen Bezirksanwältin darüber informiert, dass zu gegenständlichem Strafverfahren am 29. Oktober 2012 beim Bezirksgericht Freistadt eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, im Zuge derer der Beschuldigte mangels Schuldbeweis rechtskräftig freigesprochen wurde. Mit Schreiben vom 5. November 2012 wurde dieses Ergebnis mittels Protokollsvermerk und verkürzter Urteilsausfertigung seitens des Bezirksgerichts Freistadt belegt.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wurde abgesehen.

 

6. Gemäß § 51c VStG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 11. Kammer mit Entscheidung vom 18. April 2013, VwSen-301209/19/MB/BZ/JO, und gab der Berufung des Bf statt, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und 3 VStG ein.

 

Begründend führte der Oö. Verwaltungssenat kurz zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass der Beschuldigte im gerichtlichen Strafverfahren nach § 168 StGB mangels Schuldbeweis rechtskräftig freigesprochen wurde und somit die Verpflichtung zur selbständigen Beurteilung der Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, gegeben war. Aufgrund der bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5 vorhandenen Automatic-Start-Tasten und der teilweise möglichen Höchsteinsätze von 15 Euro, wurden nach Auffassung des
Oö. Verwaltungssenats mit diesen Geräten erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw ermöglicht. Im Hinblick auf die gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts könne aufgrund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Vor allem in Hinblick auf das Gerät mit der FA-Nr. . wurden zudem wesentliche Feststellungsmängel bzw keine ausreichend konkretisierte angelastete Verwaltungsübertretung festgestellt. 

 

7. Gegen dieses Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob die Bundesministerin für Finanzen Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom
3. März 2015, 2013/17/0374-6, den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.

In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof zunächst aus, dass nach einer Verfahrenseinstellung oder einem freisprechenden Urteil durch die Gerichte die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorläge, selbstständig zu beurteilen habe (vgl seine Erkenntnisse vom 22.03.1999, 98/17/0134 und 09.09.2013, 2012/17/0576).

 

Anschließend verwies er gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom
23. Juli 2013, 2012/17/0249 und vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507, und führte aus, dass keine ausreichenden Feststellungen zu den an den Geräten möglichen Höchsteinsätzen getroffen worden seien. Die zu möglichen Serienspielen getroffenen Feststellungen seien schon deshalb nicht ausreichend, weil nicht erkennbar sei, welche Beträge in welchen Zeiträumen eingesetzt bzw verspielt werden konnten. Auch sei nicht erkennbar, auf welche Glücksspielgeräte sich die Aussage, dass teilweise Höchsteinsätze von 15 Euro geleistet werden hätten können, beziehen würde.

 

Weiters würden die aufgezeigten Spruchmängel nicht vorliegen. Im Wesentlichen deshalb, da das behördliche Straferkenntnis ausreichend objektiv und hinreichend konkretisiert gewesen sei, um die Verteidigungsrechte des Beschuldigten zu wahren und ihn nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung auszusetzen. Auch habe der Beschuldigte in seiner Stellungnahme aufgrund der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.01.2012 die unternehmerische Zugänglichmachung ausdrücklich zugestanden. Dies zeige, dass der Beschuldigte Kenntnis über den konkreten Tatvorwurf und insbesondere die ihm vorgeworfene Verwirklichung des Tatbestandselements der unternehmerischen Zugänglichmachung hatte. Auch seien die Geräte unverwechselbar gekennzeichnet gewesen. Die unzureichende Beschreibung des Spielablaufs des Funwechslers hätte vom Oö. Verwaltungssenat präzisiert werden müssen.

 

 

II.

 

1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der gegenständlichen Verfahren auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des
31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 dem zuständigen Senat des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich angehört hatte.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Juli 2015. Zu dieser Verhandlung ist der Vertreter von der Finanzpolizei erschienen. Zeugenschaftlich wurden Herr S. und Herr W. von der Finanzpolizei einvernommen.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

2.1. Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 22. September 2011 im Lokal mit der Bezeichnung „P. D. R.“ in L., X Straße 46, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte aufgestellt und betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr.            Gehäusebezeichnung             Seriennummer           

1            Ambassador                                                           

2            ACT Austrian Casinogames Technology                                   

3            DIPLOMAT MULTI PLAY GAME GALAXY             x            

4            APEX (MULTI MAGIC)                       

5            HOT 10            x                        

6            SWEET BEAT            x

 

2.2. Mit den Geräten mit der FA-Nr. 1 bis 5 wurden seit 1. Juni 2011 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 22.09.2011 wiederholt Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt.  

 

Aufgrund der Anzeige, des Aktenvermerks, der Niederschrift und der Darstellung in der GSp26-Dokumentation stellt sich für den erkennenden Richter des
Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 generalisierend wie folgt dar:

 

Bei diesen Gerätschaften konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel konnte durch die Betätigung der Starttaste ausgelöst werden. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen (Spielbeschreibung in der Anzeige der Finanzpolizei und im Aktenvermerk über die Kontrolle).

 

Bei diesen Geräten war eine Einsatzsteigerung mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 0,50 Euro konnte durch fortgesetzte Bedienung einer Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wurde der Einsatz über den Betrag von 0,50 Euro hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkte die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 0,50 Euro vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen. Auf diese vorgeschalteten „Würfelspiele“ konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Die „vorgeschalteten Würfelspiele“ stellten kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar (Spielbeschreibung in der Anzeige der Finanzpolizei; GSp26-Formulare).

 

Diese Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug und über eine funktionsfähige Automatic-Start-Taste. Spiele konnten auch durch Betätigung der Automatic-Start-Taste ausgelöst werden. Bei Auslösung eines Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben aufgebraucht war, der Einsatz höher als der Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde (Spielbeschreibung in der Anzeige der Finanzpolizei; GSp26 Formulare).

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Gold of Fire“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 10 Euro und 53 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 10 Euro und 899 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Golden Fruits“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 1,25 Euro. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 15 Euro. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 3 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Lucky Seven“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 20 Euro und 23 SG in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 4 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Red Hot Fruits“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,25 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro und 23 SG in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 20 Euro und 480 SG in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 5 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Golden Bear“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,25 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro und 48 SG in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 20 Euro und 998 SG in Aussicht gestellt wurde (Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei; GSp26 Formulare).

 

Der Bf war zum vorgeworfenen Tatzeitraum Lokalbetreiber. Er fand sich damit ab, dass Spieler die von ihm in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals zugänglich gemachten verfahrensgegenständlichen Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzten, dabei auch insgesamt mehr als 10 Euro einsetzten und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht die Geräte spielten.

 

Der Bf war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte. Es lag keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vor.

 

2.3. Das Gerät mit der FA-Nr. 6 wurde seit 1. Juni 2011 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 22.09.2011 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und es stand in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im vom Bf betriebenen Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung. Der Bf hat in den Räumlichkeiten des von ihm betriebenen Lokals das betriebsbereite Gerät geduldet. Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde durch den Bf zugänglich gemacht, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

Der Bf war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für dieses Gerät. Es lag keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vor.

 

Der Spielablauf stellt sich beim Gerät mit der FA-Nr. 6 generalisierend wie folgt dar:

Bei diesem Gerät handelt es sich um ein Funwechsler-Gerät der Marke „Sweet Beat“ und verfügt dieses Gerät neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz, bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen.

 

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung – nämlich 1, 2 oder 4 – verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

 

Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Im Anschluss daran erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Wabensymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen. 

 

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw auf 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Der Bf war zum vorgeworfenen Tatzeitraum Betreiber des oa. Lokals.

Der Bf verdient rund 2.000 Euro netto monatlich, verfügt über kein relevantes Vermögen und hat keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten. Der Bf ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

 

3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus folgender Beweiswürdigung: Die einzelnen Feststellungen zu den Walzenspielgeräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5 gründen vor allem auf den jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln. Im Einzelnen ist noch folgendes auszuführen: Die Feststellungen zum Vorhandensein der Geräte im gegenständlichen Lokal und deren Funktionsweise sowie zu den möglichen Spielen (samt möglichen Einsätzen und Gewinnen) ergeben sich aus der Spielbeschreibung in der Anzeige und im Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie aus der GSp26 Dokumentation betreffend die Probespiele. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen keine ausreichenden Gründe, um an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, sodass die diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Der mögliche Höchsteinsatz von 15 Euro beim Gerät mit der FA-Nr. 2 wurde ebenso von der Finanzpolizei festgestellt. Berücksichtigt man die möglichen Höchsteinsätze von
5 Euro pro Einzelspiel bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 3 bis 5 und die kurze Spieldauer (Walzenlauf von etwa einer Sekunde) und die Möglichkeit mehrere Spiele hintereinander zu spielen (insbesondere bei Betätigung der Automatic-Start-Tasten), so ergibt sich daraus, dass innerhalb weniger Minuten deutlich mehr als 10 Euro insgesamt (bei mehreren Einzelspielen zusammengerecht) eingesetzt werden konnten. Angesichts der Funktionsweise der Geräte, insbesondere Automatic-Start-Tasten, und der günstigen Relation zwischen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn (von zumindest 1:40 bis 1:2000 bei den festgestellten Mindesteinsätzen bei der Probebespielung durch die Finanzpolizei) ist bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass sich der Bf damit abfand, dass Spieler die von ihm zugänglich gemachten verfahrensgegenständlichen Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzen und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht die Geräte spielen (vgl. auch Kirchbacher in WK² StGB § 168 Rz 13, wonach „eine realistische Sicht zur Frage [führt], ob nicht jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen ‚Serienspiele‘ trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden müsste“). Dafür, dass Spieler gerade mit gewinnsüchtiger Absicht spielen, spricht auch, dass sie bei den Geräten keinen Einfluss auf die Spielergebnisse nehmen konnten und insbesondere bei selbstständigem Ablauf von mehreren Spielen hintereinander kein besonderer Unterhaltungswert erkennbar ist, der Anlass zum Spielen zum bloßen Zeitvertreib geben könnte.

 

Die Feststellungen zum Gerät mit der Bezeichnung „Sweet Beat“ mit der FA-Nr. 6 gründen auf der Anzeige und der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei sowie auf den Zeugenaussagen der Herren W. und S. in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2015.

 

Dass die Geräte auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben und zugänglich gemacht wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in den Räumlichkeiten des von ihm betriebenen Lokals aufgestellt bzw. die Aufstellung geduldet wurden, diese Räumlichkeiten für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass der Lokalbetreiber die Aufstellung und Betriebsbereithaltung der Geräte in seinem Lokal aus reiner Freigiebigkeit geduldet hätte. Da die Geräte im Lokal des Bf aufgestellt waren und mangels ausreichender gegenteiliger Beweisergebnisse, ist bei wirklichkeitsnaher Betrachtung auch davon auszugehen, dass dem Bf als Lokalbetreiber und Inhaber der Geräte deren grundsätzliche Funktion inklusive deren Glücksspieleigenschaft bekannt waren.

 

Dass der Bf nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das gegenständliche Gerät war, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhan­densein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen.

 

 

III.

 

1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.   bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.   bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg.cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

2. Zu den Walzenspielgeräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5:

Aus der im gegenständlichen Verfahren ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bzw aus dem gemäß § 43 Abs 2 VwGG unter anderem erfolgten Verweis auf das Erkenntnis vom 23. Juli 2013, 2012/17/0249, ergibt sich, dass bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des GSpG unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1
7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können. Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Diese Bestimmung stand aber im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde noch nicht in Geltung. Eine Heilung einer allenfalls vorliegenden Unzuständigkeit der als erste Instanz entscheidenden Verwaltungsbehörde ist gesetzlich nicht vorgesehen und kommt nicht in Betracht. Bei Überprüfung der Frage, ob jene Verwaltungsbehörde, die als erste Instanz entschieden hat, auch tatsächlich zur Entscheidung zuständig war, ist die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen, die im Zeitpunkt der Entscheidung durch die Behörde in Geltung stand. Entscheidend ist daher, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde noch die Zuständigkeitsvorschriften gemäß § 52 Abs 2 GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 galten (vgl VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121). Die Zuständigkeit der eingeschrittenen Behörde kann nicht nachträglich auf § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 gestützt werden, die Anwendung des § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 kann auch nicht im Wege des § 1 Abs 2 VStG begründet werden (so VwGH 27.02.2015, Ro 2014/17/0135).

 

Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Rechtslage ist daher hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 Folgendes auszuführen: Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatic-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl auch OGH 6 Ob 118/12i: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatic-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem „Walzenlauf“) insgesamt (bei mehreren „Walzenläufen“ zusammengerechnet) deutlich mehr als 10 Euro innerhalb weniger Minuten eingesetzt werden konnten. Der Bf fand sich auch damit ab, dass Spieler die von ihm zugänglich gemachten verfahrensgegenständlichen Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzen, dabei auch insgesamt mehr als
10 Euro einsetzen und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht die Geräte spielen. Er handelte daher insoweit auch vorsätzlich. Überdies bestanden bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5 äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen: Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestanden aber schon entsprechend den bei der Probebespielung festgestellten Mindesteinsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen bei jedem der noch verfahrensgegenständlichen Geräte noch günstigere Relationen von zumindest 1:40 bis 1:2000. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher die vorsätzliche Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Zudem wurde bei dem Gerät mit der FA-Nr. 2 ein möglicher Höchsteinsatz von 15 Euro festgestellt. Es lag somit im Zeitpunkt der Entscheidung durch die belangte Behörde hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

 

Zu dem von der Organpartei in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Newsletter wird angemerkt, dass lediglich auf eine Entscheidung des VfGH verwiesen wurde, welche sich mit dem Günstigkeitsprinzip beschäftigt. Im konkreten Fall ist hingegen aufgrund der Strafrechtsrelevanz bezüglich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 die Frage der Zuständigkeit der belangten Behörde zur Entscheidung angesprochen. Insofern ist das von der Organpartei angeführte Judikat nicht entscheidungsrelevant.

 

Der bekämpfte Bescheid war daher hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 wegen der zum Zeitpunkt seiner Erlassung nicht gegebenen Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde spruchgemäß zu beheben.

 

3. Zu dem Funwechsler-Gerät mit der FA-Nr. 6:

Anderes gilt hingegen bezüglich des Gerätes mit der FA-Nr. 6. Ein Nachweis dafür, dass Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären, das Gerät mit einer Automatic-Start-Taste ausgestattet oder eine hohe Gewinn-Verlust-Relation gegeben wäre, konnte nicht erbracht werden. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

 

Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder auch VwGH vom 01.10.2014, 2013/17/0548) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 6 verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass dieses Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN sowie VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214 sowie auch VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068). Das Gerät mit der FA-Nr. 6 eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass diese Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd
§ 2 GSpG. Aufgrund des verfahrensgegenständlichen Glücksspielgerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass sich das gegenständliche Gerät zum vorgeworfenen Tatzeitraum betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals befand. Der Bf machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als er zunächst eine Fläche des von ihm betriebenen Lokals zum Zwecke des Aufstellens des gegenständlichen Gerätes freigab und in der Folge das betriebsbereite Gerät auf dieser Fläche in seinem Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt dem aufgestellten Gerät für die Öffentlichkeit zugänglich machte.

 

Das erkennende Gericht sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem Gerät mit der FA-Nr. 6 im Zeitraum von 1. Juni 2011 bis zum finanzpolizeilichen Kontrollzeitpunkt am 22. September 2011 verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

 

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Der Beschuldigte hat hat keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Es ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

 

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass als mildernd das Fehlen von einschlägigen Vormerkungen zu berücksichtigt sei. Das Ausmaß des Verschuldens könne im vorliegenden Fall im Hinblick auf die mehrfach wegen der gleichen Verwaltungsübertretung eingeleiteten Verfahren und in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Beschuldigten zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Die Strafhöhe erscheine unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Aus den angeführten Gründen erscheine unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung käme unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw Strafsatz nicht in Betracht.

 

Der Bf ist den Annahmen zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen nicht entgegengetreten, sodass auch das Landesverwaltungsgericht von diesen Annahmen ausgeht.

 

Bei der Strafbemessung war im Besonderen auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten für den Spieler beim gegenständlichen Fun-Wechsler betragsmäßig eher gering waren und die mit diesem Gerät erzielbaren Bruttoerlöse – im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) – jedenfalls deutlich niedriger waren.

 

Strafmildernd ist weiters die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht daher davon aus, dass im Rahmen der von der belangten Behörde verhängten Gesamtstrafe von 6.000 Euro hinsichtlich der fünf Walzenspielgeräte und des Fun-Wechslers das Zugänglichmachen eines Fun-Wechsler-Gerätes doch deutlich hinter dem Unrechtsgehalt, der mit dem Zugänglichen der aus Spielerschutz-Aspekten heraus viel schädlicheren Walzengeräten einhergeht, zurückbleibt. In Anbetracht dessen und insbesondere aufgrund der langen Verfahrensdauer war die von der belangten Behörde verhängte Gesamtstrafe nicht einfach in der entsprechenden Geräterelation (im vorliegenden Fall: sechs) zu teilen.

 

Deswegen konnte nach Abwägung der gegebenen Strafzumessungsfaktoren bei dem Gerät mit den FA-Nr. 6 mit einer Geldstrafe – unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes bei einer verhängten Gesamtstrafe (vgl etwa VwGH 16.12.2011, 2010/02/0105: Summe mehrerer Einzelstrafen darf Gesamtstrafe nicht übersteigen) – in der Höhe von 500 Euro und mit einer gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Stunden das Auslangen gefunden werden. Es war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4 Im Ergebnis ist daher der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Walzenspiel-Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 wegen der zum Zeitpunkt seiner Erlassung nicht gegebenen Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde aufzuheben.

 

Betreffend dem Gerät mit der Bezeichnung „Sweet Beat“ und der FA-Nr. 6 ist die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Der Beschwerde war insofern Folge zu geben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Stunden) herabzusetzen war.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG war dem Bf zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens ein Beitrag in der Höhe von 50 Euro (d.s. 10 % der verhängten Strafe) vorzuschreiben.

 

 

IV.

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1.   Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

2.   Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter