LVwG-700047/2/MB/SPE

Linz, 04.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde der D. B., geb. x, StA Bosnien, vertreten durch Rechtanwälte H. N., x, gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 27. März 2014, GZ: VStV/914300070882/2014, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Juli 2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG ist der Beschwerde stattzugeben, das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors zu beheben und das Verfahren einzustellen.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

 

1. Mit Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom
27. März 2014, GZ: VStV/914300070882/2014, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a iVm § 31 Abs.1 Z 2-4 und 6 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 500  Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 21 Stunden abzüglich einer Sicherheitsleistung in der Höhe von 500 Euro verhängt.

 

Die belangte Behörde sprach darüber im Spruch wie folgt ab:

Wie von Beamten der PI Traun am 20.7.2013 um ca. 10:30 Uhr in T., J. Straße 15 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremde im Sinne des § 2 Abs.4 Z1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie als bosnische Staatsbürgerin eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit als Kellnerin zumindest am 20.07.2013 im öffentlichen Lokal „Cafe T.“ mit Sitz in T., J. Straße 14, ausführten, ohne im Besitz einer dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligung gemäß § 31 Abs.1 Z6 FPF zu sein und weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.

 

Begründend führte die belangte Behörde weiters aus:

Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung von Beamten der PI Traun, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 01.08.2013, sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Gegen die Strafverfügung vom 10.09.2013, zugestellt am 13.09.2013 mittels RSA Briefes haben Sie binnen offener Frist durch Ihren Rechtsvertreter Einspruch erhoben und diesen im wesentlich damit begründet, dass Sie als Touristin in nach Österreich gekommen seien, hier kein Einkommen beziehen. Sie seien nie als Kellnerin im Gastlokal „Cafe T." tätig gewesen und hätten auch kein Entgelt bezogen. Wegen eines Wasserschadens auf der Damentoilette hätte Sie Wasser weggewischt, da Sie befürchteten jemand könnte auf den Fliesen ausrutschen.

 

Aufgrund Ihres Einspruches wurde das ordentliche Ermittlungsverfahren eingeleitet und die nachangeführten Zeugen, nach Wahrheitserinnerung, niederschriftlich befragt.

C. E. gab am 20.07.2013 dazu an, dass die Beschuldigte als Kellnerin beschäftigt war und ihm zwei 1/31 Bier serviert hat.

Z. C. gab am 20.07.2013 dazu an, dass die Beschuldigte bereits seit 10.07.2013 im Lokal war und während seiner 5-6 Besuche in diesem Zeitraum bis heute immer die Gäste bedient hat.

M. T. gab am 21.07.2013 dazu an, dass die Beschuldigte hinter der Bar war und dort irgendetwas gemacht hat.

G. D. gab am 23.07.2013 dazu an, dass die Beschuldigte bei seinem Eintreffen im Lokal am 20.07.2013, um 06:00 Uhr als Kellnerin im Lokal tätig war und ihm maximal drei kleine Bierflaschen serviert hat.

 

Rl N. gab am 7.10.2013 an, dass er vorerst mit dem Beschuldigten einer Sachbeschädigung vor dem Lokal diesen Sachverhalt geklärt und erst danach das Lokal betreten hat. Mit der Beschuldigten sei mittels Dolmetsch dann auf der PI Traun eine Niederschrift aufgenommen worden, sie somit alles verstanden haben muss.

Kl L. gab am 8.10.2013 an, dass er die Beschuldigte bei Reinigungsarbeiten in dem Bereich, der als Gastgewerbebetrieb geführt wird, beobachtet hat.

Insp. R. gab am 8.10.2013 an, dass er selber zum Vorfall im Lokal nichts sagen kann, da er nicht dabei gewesen ist; jedoch würden einige Zeugen niederschriftlich angeben, dass die Beschuldigte im Lokal gearbeitet und Gäste des Lokals bedient hat.

 

Mit Schreiben vom 14.11.2013 wurden Sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und eine Frist von vier Wochen zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme eingeräumt.

In der Stellungnahme vom 16.12.2013 wiederholten Sie dann im Wesentlichen Ihre Einspruchsangaben, hinterfragten und relativierten die o. a. Zeugenaussagen und gaben neuerlich an, im gegenständlichen Gastlokal nicht als Kellnerin beschäftigt gewesen zu sein.

Sie würden sich als Touristin in Österreich aufhalten und seien nicht mit der Absicht einer Arbeits- und Beschäftigungsaufnahme in Österreich eingereist.

Gemäß § 120 Abs. 1a FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von € 500 — bis zu € 2.500,-, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 Zi. 2 - 4 u. 6 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

-      wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind,

-      wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels

     sind,

-      solange ihnen ein Aufenthaltstitel nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt,

-      wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz

oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz innehaben.

 

Unzweifelhaft steht fest, dass Sie Fremde im Sinne des Fremdengesetzes sind, da Sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Sie sind nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt. Sie sind auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und kommt Ihnen ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen nicht zu. Weiters wurde für Sie keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt. Da somit keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG bei Ihnen erfüllt ist, halten Sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen hat, besteht ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung (VwGH vom 19.02.1997, Zahl 96/21/0516, u.a.).

 

Für die erkennende Behörde steht daher fest, dass Sie sich tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten haben und somit gegen die angeführten Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes verstoßen haben.

 

In der Sache selbst bestand keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des zugrundeliegenden Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Zuge seiner dienstlichen Tätigkeit einwandfrei festgestellt werden konnte, und die niederschriftlichen, unter Wahrheitspflicht erfolgten Aussagen mehrerer glaubwürdiger Zeugen vorliegen.

 

Sie als Beschuldigte können sich dagegen so verantworten, wie es Ihnen für den Ausgang des Verwaltungsstrafverfahrens am günstigsten erscheint, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

 

In diesem Sinne wurde bei der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, berücksichtigt.

 

Die verhängte Geldstrafe, die sich im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Als mildernd bei der Strafbemessung war das Fehlen ha. verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten; erschwerende Umstände lagen keine vor.

Da der erkennenden Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von € 1.000 - monatlich beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitig eingebrachte Beschwerde.

 

 

 

In der Beschwerde wird wie folgt ausgeführt:

Das Straferkenntnis wird sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zur Gänze aus den Beschwerdegründen der inhaltlichen Rechtswidrigkeit und der Verletzung entscheidungswesentlicher Verfahrensvorschriften angefochten. Die Beschwerdeführerin wird durch das bekämpfte Straferkenntnis in ihrem Recht auf Nichtbestrafung bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verletzt.

 

1.      Sachverhalt

1.1    Allgemeines

Einleitend weist die Beschwerdeführerin auf folgende Umstände hin:

 

Die A.J. GmbH (idF: AJ) betreibt am Standort T., J. Straße 15 eine Gaststätte mit der Bezeichnung "Cafe T.". Zum Betrieb dieser Gaststätte verfügt die AJ über eine entsprechende Gewerbeberechtigung. Die Gaststätte stellt eine gewerbliche Betriebsanlage dar, die mit mehreren Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gewerberechtlich konsentiert wurde.

 

Die Gaststätte befindet sich in den Räumlichkeiten der Vereine "FC T." und "M. B.", die diese auch zum Zwecke des Vereinsbetriebs nutzen.

 

Trotz der ähnlich klingenden Namen der Gaststätte und des Vereins FC T. handelt es sich bei AJ und dem FC T. um zwei voneinander unabhängige Rechtspersonen, deren Beziehung dadurch gekennzeichnet ist, dass der FC T. zum Zwecke des Betriebs der Gaststätte mehrere Räumlichkeiten im Gebäude an AJ untervermietet hat.

 

Der Umstand der gemeinsamen Nutzung von Räumen bzw der teilweise ausschließlichen Nutzung von Bereichen durch den Verein ist der Gewerbebehörde bekannt. So wird etwa im Spruch des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.06.2009, GZ Ge20-3985-5-2008 auf S 2 Folgendes festgehalten:

 

"Die rechts vom Hauptgastraum liegenden Räume, in welchen sich unter anderem ein Billardtisch und Spielautomaten befinden, werden nicht der Betriebsanlage zugeordnet, da sich nach Angaben des Betreibers rein für Vereinszwecke für einen Fußballverein verwendet werden".

 

Den Vereinsmitgliedern des FC T. und des M. B. ist der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gestattet. Umgekehrt dürfen die Gäste des Gastgewerbebetriebs nur die dem Gastgewerbe ausdrücklich zugeordneten Räumlichkeiten verwenden.

 

Zwar wurde mit dem oben zitierten Bescheid vom 30.06.2009 eine Nutzung auch des Gastgartens zu Zwecken der Ausübung des Gewerbes genehmigt, dieser Konsens wird von AJ jedoch nicht genutzt. Vielmehr findet sich auf jedem Tisch des Gastgartens ein Hinweis, wonach die Nutzung des Gastgartens ausschließlich Mitgliedern der Vereine vorbehalten ist. Auch bei den im Eingangsbereich situierten Bars wird ausdrücklich darauf hingewiesen, welche Bar Vereinsmitgliedern und welche den Gästen des Gastgewerbebetriebs vorbehalten ist. Besucher der Gaststätte, die sich entgegen den Anweisungen im Gastgarten aufhalten, werden umgehend zum Verlassen des Gastgartens aufgefordert, diese werden nicht bedient und dürfen sich auch nach Bestellung der Getränke an der Bar nicht im Gastgarten aufhalten. Frei zugänglich ist der Gastgarten - wie auch alle Räume im Gebäude -dagegen für die Vereinsmitglieder.

 

1.2    Gang des Verwaltungsstrafverfahrens

 

Am 20.07.2013 wurde im Zuge einer dienstliche Kontrolle aufgrund einer Sachbeschädigung durch einen anwesenden Gast durch Beamte der Polizeiinspektion Traun (idF: PI Traun) um ca 10.30 Uhr im Gastlokal Cafe T. neben anderen Gästen auch die Beschwerdeführerin angetroffen.

 

Anschließend wurde gegen die Beschwerdeführerin eine Strafverfügung verhängt. Inhaltlich wurde von der Behörde eine Übertretung des § 31 Abs 1 Z 6 iVm § 120 Abs 1a FPG angenommen, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Der Vorwurf gründete auf die - unrichtige - Annahme der Polizeibeamten der PI Traun, die Beschwerdeführerin wäre als bosnische Staatsbürgerin im gegenständlichen Gastlokal einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit als Kellnerin nachgegangen, die diese nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen.

 

Gegen diese Strafverfügung wurde von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25.09.2013 fristgerecht Einspruch erhoben. Darin führte die Beschwerdeführerin insbesondere aus, dass sie weder mit der Intention einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist sei, noch gehe sie einer Beschäftigung in Österreich nach. Die Beschwerdeführerin halte sich vielmehr als Touristin in Österreich auf und beziehe kein Einkommen in Österreich. Sie strebe auch keinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet an. Zutreffend sei, dass sich die Beschwerdeführerin am 20.07.2013 als Vereinsmitglied in den Vereinsräumlichkeiten des FC T. als auch in den Räumlichkeiten des gegenständlichen Gastlokales aufhielt. Unrichtig sei allerdings die Annahme der belangten Behörde, dass die Beschwerdeführerin als Kellnerin im Gastlokal Cafe T. tätig gewesen sei.

 

In weiterer Folge wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben der belangten Behörde vom 14.11.2013 über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und unter einem Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

 

Zum Ergebnis der Beweisaufnahme führte die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 16.12.2013 erneut aus, dass die vorgeworfene Verwaltungsübertretung unbegründet sei.

 

In der Folge erließ die belangte Behörde das bekämpfte Straferkenntnis und führte im Wesentlichen lediglich aus, dass die erhobenen Vorwürfe aufgrund der dienstlichen Wahrnehmungen der Beamten der PI Traun und der Aussagen näher genannter Zeugen als erwiesen anzusehen seien. Konkrete Ausführungen, weshalb die vorgeworfenen Übertretungen tatsächlich als erwiesen angesehen würden und den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht zu folgen gewesen wäre, lassen sich dem angefochtenen Straferkenntnis nicht entnehmen.

 

 

 

2.      Beschwerdegründe

 

2.1     Kein Vorliegen einer Beschäftigung

 

Die belangte Behörde geht im bekämpften Straferkenntnis davon aus, dass sich die Beschwerdeführerin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Begründend führt sie aus, dass die Beschwerdeführerin als bosnische Staatsbürgerin am 20.07.2013 im Gastlokal Cafe T. eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit als Kellnerin ausführte, die diese nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen.

 

Der Begriff der Beschäftigung ist in § 2 Abs 2 AuslBG definiert, wobei im gegenständlichen Fall wohl nur die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis (lit a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit b) in Betracht kommt. Als wesentliche Voraussetzung der Annahme einer Beschäftigung wird von der Judikatur regelmäßig das Vorliegen eines Entgeltanspruches des Arbeitnehmers angenommen, auch wenn tatsächlich kein Entgelt bezahlt wurde (VwSlg 17.751 A/2009).

 

Von der belangten Behörde wurde weder ermittelt, noch in der Begründung des Bescheides dargelegt, von wem die Beschwerdeführerin beschäftigt wurde.

 

Festzuhalten ist unmissverständlich, dass die Beschwerdeführerin weder mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist ist, noch ging sie während ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet einer Beschäftigung in Österreich nach. Die Beschwerdeführerin hielt sich - wie bereits mehrfach im Laufe des Verwaltungsstrafverfahrens dargelegt - vielmehr als Touristin in Österreich auf und bezog kein Einkommen in Österreich. Die Beschwerdeführerin strebt auch keinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet an und ist auch wieder nach Bosnien zurückgekehrt.

 

Zutreffend ist, dass sich die Beschwerdeführer im am 20.07.2013 als Vereinsmitglied in den Vereinsräumlichkeiten des Vereins FC T. aufhielt. Die Beschwerdeführerin hielt sich während ihres Aufenthaltes in Traun als Vereinsmitglied öfter in den Vereinsräumlichkeiten auf, weil sie insbesondere mit dem Obmann des Vereins FC T., Herrn E. C. gut bekannt ist. Die Beschwerdeführerin hat vereinzelt anderen Vereinsmitglieder oder diesen zugeordneten Personen Getränke gebracht, wie auch andere Vereinsmitglieder ihr Getränke von der Schank mitgenommen haben. Möglicherweise wurde dies von den einschreitenden Beamten und den übrigen Zeugen so interpretiert, dass sie als Kellnerin tätig gewesen sei. Auch die vorgenommenen Reinigungstätigkeiten wurden nicht wegen einer Beschäftigung vorgenommen, sondern kam es am 20.07.2013 infolge eines Wasserschadens auf der Damentoilette zu leichten Überschwemmungen. Da die Beschwerdeführerin befürchtete, dass jemand auf den Fliesen ausrutscht, hat sie das Wasser weggewischt.

 

Beweis:       ZV E. C., pA x

                   weitere Beweise vorbehalten

 

Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen war die Beschwerdeführerin -entgegen der Annahme der belangten Behörde - zu keinem Zeitpunkt als Kellnerin im Gastlokal Gafe T. tätig. Insbesondere hat sie keinen Lohn bezogen. Es lag damit keine Beschäftigung iSd AuslBG vor.

 

Gemäß § 31 Abs 1 Z 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf "wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthafts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben." Nach § 120 Abs 1a leg cit begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Die Beschwerdeführerin ist als bosnische Staatsbürgerin nach der Verordnung (EG) Nr. 1244/2009 vom 30.11.2009 zu einem durchgängigen 90-tägigen Aufenthalt in Österreich berechtigt. Daraus folgt, dass sie sich iSd § 31 Abs 1 Z 1 FPG rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt und somit die Tatbestandsvoraussetzungen des §120 Abs 1a FPG nicht erfüllt sind.

 

Schon alleine aufgrund des Fehlens der Tatbestandvoraussetzungen für die Verhängung einer Verwaltungsstrafe gemäß § 120 Abs 1a FPG ist das bekämpfte Straferkenntnis rechtswidrig.

2.2    Zu den Zeugenaussagen

 

Die belangte Behörde stützte sich bei ihren Ausführungen ausschließlich auf die Aussagen von Zeugen sowie auf die Wahrnehmung der einschreitenden Polizeibeamten der PI Traun.

 

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie nicht im Gastlokal Cafe T. tätig sei, nicht mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist sei und in Österreich keiner Beschäftigung nachgehe, wurde von der belangten Behörde ohne ersichtlichen Grund verworfen.

 

Die belangte Behörde erachtet das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrem Straferkenntnis als bloße Schutzbehauptung und erklärt insbesondere, dass ausschließlich aufgrund der dienstlichen Wahrnehmungen und der Zeugenaussage näher genannter Zeugen einwandfrei festgestellt werden konnte, dass die Beschwerdeführerin als Kellnerin im Cafe T. tätig gewesen sei. Die behördlichen Feststellungen gründen damit ausschließlich auf den Schlussfolgerungen der Organe der PI Traun und der Zeugenaussagen.

 

2.2.1 Zur Aussage des Zeugen Insp. R. R.

 

Zum gegenständlichen Vorwurf wurde Insp. R. R. als einschreitender Polizeibeamte von der belangten Behörde vernommen. Er hat im Wesentlichen angegeben, dass er zum gegenständlichen Vorwurf keine Angaben machen könne "weil er selbst nicht dabei war". Er verwies in seiner Aussage auf die Zeugeneinvernahme der Beschwerdeführerin, sowie jene des Zeugen M. T., des Zeugen G. D., des Zeugen C. E. sowie der Aussage des Zeugen Z. C..

 

Beweis:        Niederschrift der Vernehmung vom 08.10.2013

 

2.2.2 Zur Zeugenaussage des G. D.

 

Der Zeuge G. D. hat bei seiner Einvernahme hinsichtlich des gegenständlichen Vorwurfes im Wesentlichen angeben, dass bei seinem Eintreffen im Gastlokal Cafe T. jene Kellnerin tätig war, die auch beim Eintreffen der Polizei im genannten Gastlokal war. Ferner sei er im Gastgarten gesessen und habe drei

Flaschen Bier konsumiert.

 

Aus der Aussage des Zeugen G. D. ergeben sich keine deutlichen Hinweise darauf, dass es sich bei der von ihm beschriebenen Kellnerin um die Beschwerdeführerin handelt bzw diese im gegenständlichen Gastlokal als Kellnerin tätig war. Insbesondere gab der Zeuge bei seiner Einvernahme an, dass ihm nähere Einzelheiten wegen seines erheblichen Alkoholkonsums nicht mehr in Erinnerung sind.

 

Es ist - wie bereits mehrfach dargelegt - jedenfalls zutreffend, dass sich die Beschwerdeführerin am 20.07.2013 im Cafe T. aufhielt. Jedoch war sie nicht als Kellnerin tätig, sondern hielt sie sich als Vereinsmitglied des FC T. sowohl in den Vereinsräumlichkeiten als auch im Gastlokal auf. Die Beschwerdeführerin hat lediglich selber Getränke konsumiert. Es ist durchaus möglich, dass sie anderen Vereinsmitgliedern oder diesen zuzuordnenden Gästen ebenfalls Getränke reichten, wie auch ihr von anderen Vereinsmitgliedern Getränke mitgebracht wurden. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge G. D. angegeben, dass er sich im Gastgarten des gegenständlichen Gastlokals aufhielt. Die Benützung des Gastgartens ist ausschließlich Vereinsmitgliedern oder dieses zuzuordnenden Gästen vorbehalten und wird auf diesen Umstand auch durch entsprechende Beschilderung auf den Tischen hingewiesen. Vor dem Hintergrund, dass der Gastgarten nur von Vereinsmitgliedern des FC T. benützt werden darf, konnte die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass es sich bei Herrn G. D. um ein Vereinsmitglied handelt, weswegen sie ihm - wie auch anderen Vereinsmitgliedern - Getränke reichte. Es kann angenommen werden, dass der Zeuge aus dieser Geste eine Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Kellnerin annahm. Die Beschwerdeführerin hat jedoch ausführlich dargelegt, dass sie weder für die AJ noch für den Verein FC T. entgeltlich tätig war.

 

Ferner weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass der Zeuge angegeben hat, dass er "etliches an alkoholischen Getränken konsumiere' hat. Gemäß § 48 Z 1 AVG dürfen Personen, die zur Mitteilung ihrer Wahrnehmungen unfähig sind oder die zur Zeit, auf die sich ihre Aussage beziehen soll, zur Wahrnehmung der zu beweisenden Tatsache unfähig waren nicht vernommen werden. Als Ausschließungsgrund iSd § 48 Z 1 AVG gilt unter anderem auch Trunkenheit des Zeugen zum Zeitpunkt der Ereignung der zur beweisenden Tatsache (vgl Walter/Mayer, Grundzüge des Verwaltungsverfahrensrechts8 Rz 349; Walter/Thiene!, Verwaltungsverfahren 12 § 48,

762). Vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen, dass er etliches an alkoholischen Getränken konsumiert hat und ihm wegen des erheblichen Alkoholkonsums nähere Einzelheiten nicht mehr in Erinnerung sind, hätte die belangte Behörde jedenfalls prüfen müssen, ob gegenständlich ein Ausschließungsgrund gemäß § 48 Z 1 AVG vorliegt.

 

Beweis:        Niederschrift der Zeugenvernehmung vom 23.07.2013

 

 

 

 

2.2.3 Zur Zeugenaussage des Z. C.

 

Der Zeuge Z. C. hat bei seiner Vernehmung ausgesagt, dass ihm die am 20.07.2013 anwesende Frau schon von vorherigen Besuchen im Cafe T. bekannt ist.

 

Auch aus der Aussage des Zeugen Z. C. geht nicht eindeutig hervor, dass es sich bei der beschriebenen Frau um die Beschwerdeführerin handelt. Insbesondere gab der Zeuge an, dass ihm der Name der Frau nicht bekannt ist.

 

Weiters ist auch gegenständlich davon auszugehen, dass der Zeuge die Mitnahme von Getränken der Beschwerdeführerin für andere Vereinsmitglieder als Tätigkeit als Kellnerin interpretierte. Es wird hierzu auf die Ausführungen zu der Aussage des Zeugen G. D. (unter Pkt 2.2.2) verwiesen.

 

Beweis:        Niederschrift der Zeugenvernehmung vom 20.07.2013

 

2.2.4 Zur Zeugenaussage des C. E.

 

Der Zeuge C. E. gab bei seiner Einvernahme an, dass im Gastlokal Cafe T. eine Kellnerin beschäftigt war, die ihm Getränke serviert habe. Außerdem sagte er aus, dass er alkoholisiert war und sich im Gastgarten aufhielt.

 

Der Zeuge C. E. gab an, dass er sich im Gastgarten befand. Hierzu wird ebenfalls auf die Ausführungen hinsichtlieh der Aussage des G. D. (unter Pkt 2.2.2) verwiesen.

 

Beweis:        Niederschrift der Beschuldigtenvernehmung vom 20.07.2013

2.2.5 Zur Zeugenaussage des M. T.

 

Der Zeuge M. T. hat bei seiner Einvernahme hinsichtlich des gegenständlichen Vorwurfes im Wesentlichen angeben, dass er bei seinem Besuch am 20.07.2013 im gegenständlichen Gastlokal von einem unbekannten Mann bedient wurde. Er gab ferner an, dass eine Frau hinter der Bar war, sie habe ihm jedoch keine Getränke serviert.

 

Der Zeuge hat ausdrücklich angegeben, dass er von einem Mann bedient wurde und wird durch diese Aussage die Beschwerdeführerin dadurch entlastet. Der Zeuge hat weiters angegeben, dass er - im Gegensatz zu dem Zeugen G. D. - zwar alkoholische Getränke konsumiert hat, sich jedoch an die Einzelheiten erinnern kann. Dieser Aussage kommt somit höhere Beweiskraft zu.

 

Beweis:       Niederschrift der Zeugenvernehmung vom 21.07.2013

 

2.2.6 Zur Zeugenaussage des Kontrlnsp. F. L.

 

Der Zeuge Kontrlnsp. F. L. gab an, dass er die Beschuldigten bei Reinigungsarbeiten beobachtete. Weiters verwies er auf die Aussagen der anwesenden Gäste.

 

Wie bereits unter Pkt 2.1 dargelegt, wurden die von der Beschwerdeführerin ausgeführten Reinigungsarbeiten nicht wegen einer Beschäftigung vorgenommen, sondern zur Reinhaltung der Vereinsräumlichkeiten sowie zum Schutz anderer Vereinsmitglieder.

 

Beweis:       Niederschrift der Vernehmung vom 08.10.2013

 

2.2.7 Zur Zeugenaussage des Revlnsp. G. N.

 

Der Zeuge Revlnsp. G. N. gab insbesondere an, dass er nicht wahrnehmen konnte, dass die Beschwerdeführerin als Kellnerin beschäftigt war. Er verwies hinsichtlich des Tatvorwurfes ausschließlich auf die Aussagen der Zeugen. Der Zeuge hat daher keine unmittelbaren Wahrnehmungen zu dem gegenständlichen Tatvorwurf gemacht.

Beweis:       Niederschrift der Vernehmung vom 07.10.2013

 

Aus keiner der angeführten Aussagen geht zweifelsfrei hervor, dass die Beschwerdeführerin als Kellnerin im gegenständlichen Gastlokal tätig war.

 

Insbesondere haben Revlnsp. G. N. sowie Insp. R. R. angegeben, dass sie keine konkreten Angaben zu dem Vorfall machen können. Keiner der beiden Beamten hat angegeben, dass die Beschwerdeführerin als Kellnerin im Gastlokal Cafe T. tätig gewesen sei. Auch die belangte Behörde weist im bekämpften Straferkenntnis hinsichtlich der Aussage des Revlnsp. G. N. daraufhin, dass er mit der Beschwerdeführerin lediglich den Sachverhalt hinsichtlich einer Sachbeschädigung geklärt habe. Auch bezüglich der Aussage des Rev. Insp. R. R. stellt die belangte Behörde fest, dass er zum gegenständlichen Vorfall nichts sagen könne. Es ist daher keineswegs ersichtlich, aus welchen Angaben einwandfrei festgestellt werden konnte, dass der Tatvorwurf gegen die Beschwerdeführerin als erwiesen anzusehen ist.

 

Die belangte Behörde hätte zum Nachweis einer Beschäftigung jedenfalls weitere Ermittlungsschritte setzen müssen, um das Vorliegen einer Beschäftigung nachzuweisen. Sie hat es aber unterlassen, Ermittlungen dahingehend zu führen, ob Aussagen der Beschwerdeführerin zutreffen oder von wem die Beschwerdeführerin beschäftigt wird.

 

Hätte die belangte Behörde diese Ermittlungen vorgenommen, hätte sie festgestellt, dass weder eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG, noch die Tatbestandsvoraussetzungen einer Bestrafung gemäß § 120 Abs 1a FPG vorlagen.

 

2.3    Verfahren vor dem LVwG QÖ

 

Letztlich verweist die Beschwerdeführerin auf ein erst kürzlich durchgeführtes Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, GZ: LVwG-750106/2/SR/JO, das ebenfalls einer Anzeige von Beamten der PI Traun zu Grunde lag. Hintergrund des Verfahrens war der Tatvorwurf der entgeltlichen Beschäftigung der serbischen Staatsbürgerin B. B. im gegenständlichen Gastlokal. Das vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durchgeführte Beweisverfahren hat zweifelsfrei ergeben, dass die serbische Staatsbürgerin keiner illegalen Beschäftigung iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes nachgegangen ist und sie sich lediglich als Vereinsmitglied im Cafe T. bzw den Vereinsräumlichkeiten des Vereins FC T. aufhielt. Dies trifft auch auf den gegenständlichen Sachverhalt zu.

 

 

Beweis:        Erkenntnis des LVwG OÖ vom 25.02.2014, GZ: LVwG-750106/15/SR/WU (Beilage ./1)

Niederschrift vom 21.02.2014, GZ: LVwG-750106/14/SR/JO (Beilage .12) Tonträgerprotokoll   vom   21.02.2014,   GZ:   LVwG-750106/14ad/SR/WU (Beilage ./3)

 

3.      Beschwerdeanträge

 

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage werden sohin gestellt die

 

ANTRÄGE

 

Das zuständige Verwaltungsgericht wolle

 

-      gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen,

-      das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einstellen.

 

 

3. Mit Schreiben vom 16. Mai 2014 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

 

 

II.

 

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Darüber hinaus fand am 16. Juli 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich stellt daher nachfolgenden Sachverhalt fest:

 

Die Bf befand sich am 20. Juli 2013 um 10.30 Uhr im verfahrensgegenständlichen Lokal in T., J. Straße 15. Sie ist bosnische Staatsangehörige und war im Besitz eines gültigen Touristen-Visums. Im Tatzeitpunkt verrichtete die Bf Putztätigkeiten im Barbereich und servierte an nicht näher zu spezifizierenden Tagen Getränke an die Gäste des Cafes und des ebenfalls darin befindlichen Vereins FC T. bzw. M. B. im Gastgarten (s Beilage A.).

 

Es kann jedoch nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass die Bf als Kellnerin beim Verein FC T. bzw. beim Besitzer des Cafes angestellt – in einem entgeltlichen Angestelltenverhältnis – war (in dubio pro reo, zur Anwendbarkeit s VwGH 12.4.1973, 1934/72).

 

Alleine aus der Nennung als „Kellnerin“ in den verschiedenen Aussagen bei der Niederschrift der Einvernahmen kann hierfür nichts gewonnen werden, denn diese Bezeichnung erfasst eine Vielzahl an Verhaltensweisen, welche sowohl für als auch gegen ein entgeltliches Vertragsverhältnis der Bf mit dem Besitzer des Cafes T. bzw. dem FC T. sprechen. Hinzutritt, dass die Bf seitens der einschreitenden Organe selbst nur als putzend anwesend im Lokal angetroffen wurde und die weiteren Indizienergebnisse der wiederholten Tätigkeit auf Angaben von zum Teil alkoholisierten (G. D., T.) und zum Teil sehr vagen und in sich widersprüchlichen Aussagen Dritter beruhen. Eine mehrmalige Beobachtung durch die einschreitenden Organe mit einem über die Anzeige hinausgehenden Tatsachensubstrat erfolgte nicht. Auch konnten keine Feststellungen getroffen werden, dass die Bf auf Weisung bzw. Anordnung einer übergeordneten Person in einem Abhängigkeitsverhältnis aktiv wurde und so der Umstand hinreichend entkräftet werden, dass die Bf bloß „mithelfen“ wollte. Bestätigt wird dies auch durch den Umstand, dass die Bf mit den anwesenden Personen sogar mitgetrunken hat. Die Feststellung der „Kellnereigenschaft“ durch die belangte Behörde lässt sich vielmehr aus dem Umstand der „Erfahrungen“ mit dem Cafe T. bzw. dem FC T. in der jüngeren Vergangenheit erklären, ergibt jedoch keinen Schluss der Indizienkette vor dem Hintergrund des notwendigen Beweismaßes.

 

3. Gem. § 2 VwGVG iVm FPG 2005 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

 

III.

 

1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I
Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu
2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu
zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder der letzte bekannte Aufenthaltsort; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

2. Da sich im Rahmen des Beweisverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich – insbesondere der öffentlichen mündlichen Verhandlung – ergeben hat, dass nicht mit der für das Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden kann, dass die Bf in einem Angestelltenverhältnis im Tatzeitpunkt zum Betreiber des Cafes T. bzw. dem FC T. gestanden hat, war daher schon das Tatbild des § 120 Abs. 1a iVm 31 FPG nicht erfüllt.

 

3. In diesem Sinn war der Bf auch kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen (vgl. § 52 VwGVG).

 

 

IV.

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter