LVwG-700086/3/MB/SPE

Linz, 08.07.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde der M C, geb. x, vertreten durch Dr. P L, Dr. M S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 16. Februar 2015, GZ: Sich96-7386-2014,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der Bescheid der Behörde behoben und das Verfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde) vom 16. Februar 2015, GZ: Sich96-7386-2014, wurden über Frau M C (Beschwerdeführerin, im Folgenden: Bf), geb. x, mit nachfolgendem Spruch wegen Verletzung des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (im Folgenden NAG) eine Geldstrafe idHv. 1.000 Euro bzw. 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie ein Kostenbeitrag idHv. 100 Euro verhängt:

„Sie haben im Verfahren „Antrag“ auf Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung - Angehöriger" für C M am 07.07.2014 eine Haftungserklärung bei Notar
Mag. A H abgegeben obwohl sie wissen mussten, dass Ihre Leistungsfähigkeit zum Tragen der in Betracht kommenden Kosten nicht ausreicht und Sie daher Ihrer Verpflichtung aus der Haftungserklärung nicht nachkommen können. Dies deshalb, weil Sie sich verpflichten für seinen Unterhalt sowie eine Krankenversicherung zu haften, im diesbezüglichen Verfahren hat sich herausgestellt, dass Sie der eingegangenen Verpflichtung nicht nachkommen können und die Haftungserklärung nicht tragfähig ist, da Sie nur über ein durchschnittliches Monatseinkommen von ca. 570,- Euro verfügen. Dazu ist ferner noch anzufügen, dass Sie laut Beiblatt zur Haftungserklärung auch noch Miete von 360,-- Euro sowie Strom in der Höhe von 56,- Euro zu bezahlen haben. Im Übrigen ist die letzte vorgelegte Gehaltsabrechnung Ihres Gatten, August 2014, mit einer Exekution belastet, sodass ihm nur 438,56 Euro ausbezahlt wurden. Diese Verpflichtungserklärung wurde am 27.06.2014 bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorgelegt“

Als verletzte Rechtsvorschrift führt die belangte Behörde § 77 Abs.2 Z 2 NAG an.

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

„Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13.11.2014 wurden Sie aufgefordert, zum gegenständlichen Verfahren eine Stellungnahme abzugeben. Sie haben die Frist ungenützt verstreichen lassen und sich zum Verfahren nicht geäußert.

Gemäß § 77 abs. 2 Ziffer 2 NAG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (§2 Abs. 1 Ziffer 15 oder 18) abgibt, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass seine Leistungsfähigkeit zum Tragen der in Betracht kommenden Kosten nicht ausreicht und er daher seiner Verpflichtung aus der Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung nicht nachkommen kann oder nicht nachkommen wird können.

Um eine tragfähige Haftungserklärung abgeben zu können ist ein entsprechendes Einkommen oder sind finanzielle eigene Mittel erforderlich. Über diese Nachweise verfügen Sie nicht, da Sie lediglich durchschnittlich über 570,- Euro verfügen. Auch wenn Ihr Ehegatte über ein durchschnittliches Monatseinkommen von ca. 1.767,- Euro verfügt, sind die finanziellen Mittel nicht ausreichend vorhanden, um im vollen Umfang für Ihren Sohn M eine tragfähige Haftungserklärung abgeben zu können. Es wäre nach den zur Berechnung heran zu ziehenden Richtsätzen nach § 293 ASVG für das Jahr 2014 ein Einkommen in der Höhe von 2.836,74 Euro erforderlich. Einberechnet ist dabei Ihre Familie sowie die Familie Ihres Sohnes. Tatsächlich nachgewiesen ist jedoch nur ein durchschnittliches Monatseinkommen in der Höhe von ca. 2.336,71 Euro. Wenn auch Ihr Gatte für Sie eine Haftungserklärung am 10.0.72014 abgegeben hat, so war diese entbehrlich, da er von Gesetzes wegen für Sie unterhaltspflichtig ist. Festgesellt wurde im gegenständlichen Verfahren auch, dass sowohl Sie als auch Ihr Gatte bereits ein Privatkonkursverfahren hatten, Bezirksgericht Mattighofen, 3 S 23/06w und 3 S 24/06t, welches zwar den Verfahrensstand „Restschuldbefreiung nach Ablauf von 7 Jahren" aufweist, doch lassen die ausgewiesenen Passiva von 34.604,- und 52.434,- Euro darauf schließen, dass Sie eingegangenen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen.

Aus den vorliegenden Berechnungen sowie des vorliegenden Sachverhaltes liegt keine tragfähige Haftungserklärung vor und waren Sie mit einer Verwaltungsstrafe nach
§ 77 Abs. 2 Ziffer NAG zu bestrafen.

Bei der Strafbemessung wurde auf Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse entsprechend Bedacht genommen. Straferschwerende Umstände lagen nicht vor. Ebenso liegen keine strafmildernden Umstände vor. Es wurde somit die Mindeststrafe verhängt.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Bf durch ihren ausgewiesenen Vertreter binnen offener Frist die Beschwerde vom 12. März 2015 beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

In der Beschwerde wird Folgendes ausgeführt:

„A. Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin M C ist österreichische Staatsangehörige und hat am 07.07.2014 eine Haftungserklärung bei Notar Mag. A H abgegeben. Die belangte Behörde hat dazu festgestellt, dass die Beschwerdeführerin nur ein durchschnittliches monatliches Einkommen in Höhe von € 570,00 bezieht, daher die Haftungserklärung nicht tragfähig sei. Des weiteren hat die Behörde festgestellt, dass die

Beschwerdeführerin angegeben hat, eine Miete von € 340,00 zu zahlen sowie Strom in Höhe von € 56,00. Letztlich hat die belangte Behörde festgestellt, dass die Verpflichtungserklärung am 27.06.2014 bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorgelegt worden ist.

B. Beschwerdepunkte und Anträge

Durch das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem gesetzlich gewährleisteten Recht verletzt, dass das trotz Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 77 Abs.2 Ziff.2 NAG eine Strafe verhängt worden ist. Die Beschwerdeführerin erhebt daher durch ihre ausgewiesenen Vertreter die

Beschwerde

an das Landesverwaltungsgericht und stellt folgende Anträge: Das Landesverwaltungsgericht möge:

1. In der Sache selbst entscheiden und das angefochtene Straferkenntnis

dahingehend abändern, dass dem Antrag vollinhaltlich stattgegeben werde;

oder

2. das angefochtene Straferkenntnis mit Beschluss aufheben und die

Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Erkenntnisses an die Behörde

zurückverweisen.

C. Beschwerdegründe

Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht:

- inhaltliche Rechtswidrigkeit,

- Verfahrensmängel,

D. Ausführung der Beschwerdegründe

Die gestellten Anträge werden im Einzelnen wie folgt begründet:

1. Die Beschwerde ist jedenfalls zulässig, da sie fristgerecht erhoben wurde und das Landesverwaltungsgericht als übergeordnete Instanz zuständig ist.

2. Die belangte Behörde begründet ihr Straferkenntnis insbesondere damit, dass

die Beschwerdeführerin am 07.07.2014 eine Haftungserklärung unterschrieben

hat, obwohl sie wissen musste, dass diese Verpflichtungserklärung nicht tragfähig sei.

Dem ist wie folgt zu entgegnen:

Davon abgesehen, dass es nicht möglich ist, dass die Beschwerdeführerin am 27.06.2014 eine Verpflichtungserklärung bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorgelegt habe, die am 07.07.2014 unterschrieben worden ist, ist festzustellen, dass gemäß
§ 2 Abs.1 Ziff. 15 NAG eine gültige Haftungserklärung für mindestens fünf Jahre definiert ist. Es handelt sich um eine von einem österreichischen Notar oder einem inländischen Gericht beglaubigte Erklärung von einem Dritten, dass dieser für die Kosten, die den Gebietskörperschaften der Republik Österreich durch den Fremden entstehen, aufkommt und dafür haftet. Dem Dritten muss das Haftungsrisiko bewusst sein. Gemäß § 77 Abs.2

Ziff.2 NAG geht ein Dritter, der eine Haftungserklärung abgegeben hat, ob er wusste oder wissen musste, dass er seiner Verpflichtung aus der Haftungserklärung nicht nachkommen kann, eine Verwaltungsübertretung.

Diese Voraussetzungen sind jedoch in dem speziellen Fall nicht erfüllt, da nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung voraussetzt - neben der Abgabe einer Haftungserklärung, die erst vorliegt, wenn die Leistungsfähigkeit des Dritten zur Kostendeckung nachgewiesen wird, was eine Prüfpflicht der Aufenthaltsbehörde impliziert -, dass der Erklärende dieser „nicht nachkommen kann". Schon aus der Verwendung des Indikativs ist somit als Erfordernis der Strafbarkeit abzuleiten, dass der Erklärende eine konkret an ihn herangetragene Zahlungspflicht nicht erfüllen konnte. Dazu ist es jedoch in diesem Fall unstrittig nicht gekommen. Darüber hinaus ist festzustellen, dass der Gesetzeswortlaut keinen Hinweis darauf gibt, dass die genannte Strafbestimmung einer erweiterten Interpretation im Sinn hypothetischer Überlegungen zur Vorhersehbarkeit derartiger Inanspruchnahmen und dann voraussichtlich nicht gegebenen Leistungsfähigkeit bereits bei Abgabe der Haftungserklärung zugänglich wäre. (vgl. in Bichl/Schmidt/Szeymanski, Das neue Recht der Arbeitsmigration, K4 zu § 77 NAG,
vgl. VwSlg 17622a/2009) Es steht daher fest, dass die Voraussetzungen, die eine solche Strafe impliziert, nicht vorliegend ist.

Des weiteren ist festzustellen, dass die Behörde zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses am 16.02.2015 bekannt war, dass die Beschwerdeführerin netto monatlich € 945,00 ins Verdienen gebracht hat. Weiters ist dazu auszuführen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin über ein monatliches durchschnittliches Einkommen in Höhe von € 1.767,00 verfügt. Da der Ehemann der Beschwerdeführerin auf jeden Fall zur Unterhaltszahlung verpflichtet ist, ist das Familiengesamteinkommen zu werten, so dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses der Behörde auf jeden Fall klar war, dass die Beschwerdeführerin über ein Familiengesamteinkommen in Höhe von

€ 2.670,70 verfügt hat

Da somit weder das objektive noch das subjektive Tatbild erfüllt ist, ist die Tat nicht unter Strafe zu stellen.

Die Beschwerdeführerin stellt daher nachstehenden

BESCHWERDEANTRAG

Das Landesverwaltungsgericht möge:

1. eine mündliche Verhandlung durchführen

und

2. das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu

3. das Straferkenntnis aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die erstinstanzliche Behörde zurückverweisen.“

3. Mit Schreiben vom 16. März 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II.

1. Gem. § 3 Abs. 2 iVm § 4 NAG idF BGBl I 144/2013 ist das
Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung in dieser Angelegenheit zuständig. Die Entscheidung hat gem. § 2 VwGVG iVm NAG durch den Einzelrichter zu erfolgen.

2. Gem. § 44 Abs. 2 VwGVG konnte von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid zu beheben war.

III.

1. Gem. § 77 Abs. 2 NAG, idF zum Tatzeitpunkt, begeht jemand eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen wer

1. der Meldeverpflichtung gemäß § 70 Abs. 4 oder § 71 Abs. 4 nicht nachkommt;

2. eine Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15 oder 18) abgibt, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass seine Leistungsfähigkeit zum Tragen der in Betracht kommenden Kosten nicht ausreicht und er daher seiner Verpflichtung aus der Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung nicht nachkommen kann oder nicht nachkommen wird können;

3. während einer aufrechten Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15 oder 18) Handlungen setzt, von denen er weiß oder wissen müsste, dass sie zum Verlust seiner Leistungsfähigkeit führen;

4. Sprachdiplome oder Kurszeugnisse gemäß § 21a ausstellt, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass der Drittstaatsangehörige nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt;

5. Nachweise gemäß § 14a Abs. 4 Z 1 oder 2 oder § 14b Abs. 2 Z 1 oder 2 ausstellt, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass der Drittstaatsangehörige nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt oder

6. eine Aufnahmevereinbarung (§ 68) abschließt, ohne im Einzelfall die erforderliche Qualifikation des Forschers ausreichend festgestellt zu haben.

2. Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 18.2.2009, 2007/21/0563) setzt § 77 Abs 2 Z 2 NAG 2005 nach seinem klaren Wortlaut - neben der Abgabe einer Haftungserklärung, die erst vorliegt, wenn die Leistungsfähigkeit des Dritten zur Kostentragung nachgewiesen wird, was eine Prüfpflicht der Aufenthaltsbehörde impliziert - voraus, dass der Erklärende dieser "nicht nachkommen kann". Schon aus der Verwendung des Indikativs ist somit als Erfordernis der Strafbarkeit abzuleiten, dass der Erklärende eine konkret an ihn herangetragene Zahlungspflicht nicht erfüllen konnte.

3. Dass die Bf einer konkret an sie herangetragenen Zahlungspflicht nicht nachkommen konnte, wird von der belangten Behörde nicht vorgeworfen und auch vom Straferkenntnis bzw. der Aufforderung zur Rechtfertigung als Verfolgungshandlung nicht erfasst. Insofern ist das von der belangten Behörde zu Grunde gelegte Tatsachensubstrat nicht mit verwaltungsrechtlicher Strafe bedroht und war daher spruchgemäß zu entscheiden. Ein Austausch der Tat ist dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ebenso verwehrt.

4. Gem. § 52 Abs. 8 VwGVG hatte die Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu leisten.

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter

Beachte:

Das angefochtene Erkenntnis wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

VwGH vom 10. Mai 2016, Zl.: Ra 2015/22/0136-5