LVwG-850331/5/Bm

Linz, 17.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn M S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. B G, x, x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Jänner 2015, GZ: 0049579/2014, betreffend Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I.:

 

1. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 beantragte der Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) die Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des „Taxigewerbes“.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
29. Jänner 2015, GZ: 0049579/2014, wurde dieses Ansuchen im Grunde des
§ 13 Abs. 1 Z 1 lit. b und § 26 Abs. 1 GewO 1994 abgewiesen und die Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes „Taxigewerbe mit (1) KFZ“ nicht erteilt.

Begründend wurde ausgeführt, der Antragsteller sei mit Urteil des Landes­gerichtes L vom 18. September 2008, 27 Hv 113/2008 G, gemäß § 15 Abs. 1 iVm § 87 Abs. 1 StGB, in Rechtskraft erwachsen am 19. September 2008, für schuldig erkannt worden und zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, mit einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 10 Euro (1.800 Euro) verurteilt worden. Der Nachsichtswerber habe damit den Tatbestand des Ausschließens von der Ausübung eines Gewerbes nach
§ 13 Abs. 1 Z 1 lit. b erfüllt; die Verurteilung sei derzeit nicht getilgt.

 

Seit der rechtskräftigen Verurteilung sei ein Zeitraum von mehr als sechs Jahren des gänzlichen Wohlverhaltens vergangen, was zweifelsohne für den Nach­sichts­werber positiv zu werten sei.

Der Nachsichtswerber weise jedoch eine gerichtliche Verurteilung auf, bei der davon ausgegangen werden müsse, dass gleiche oder ähnliche Straftaten auch bei der Ausübung eines Gewerbes jederzeit wieder begangen werden könnten.

Das Gericht habe beim Antragsteller als erschwerend eine massive Vorgehens­weise gewertet. In Anbetracht der Schwere dieser Gesetzesverletzung könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Nachsichtswerber in Hinkunft keiner Delikte mehr schuldig mache. Dies auch, zumal er es gänzlich unterlassen habe, der Behörde Nachweise bezüglich seiner nachsichtwürdigen Persönlichkeit zu erbringen, welche belegen, dass er nunmehr seine Gewaltbereitschaft unter Kontrolle habe und somit eine positive Persönlichkeitsentwicklung stattgefunden habe.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen angeführt, der Bf sei mit Urteil des Landesgerichtes L vom 18. September 2008 wegen eines Vorfalles aus 2007 zu einer bedingten Frei­heits­strafe von neun Monaten mit einer Probezeit von drei Jahren sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt worden.

Der Bf sei zurzeit als Taxilenker im Angestelltenverhältnis tätig, wobei er aber zu wenig ins Verdienen bringe, um sich und seiner Familie ein ausreichendes Auskommen zu sichern. Er beabsichtige aber, sich nach Erlangung der hierfür erforderlichen Gewerbeberechtigung im Taxigewerbe selbstständig zu machen, um ein ausreichendes Einkommen erzielen zu können.

Da die Tilgung zum gegenständlichen Urteil erst mit 18. Juli 2017 eintreten werde, der Bf aber aus wirtschaftlichen Gründen seine selbstständige Tätigkeit als Taxiunternehmer gerne schon vor diesem Zeitpunkt aufnehmen würde, habe er bereits im Jahr 2011 die Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung beantragt, welcher Antrag jedoch abgewiesen worden sei.

Nach weiteren drei Jahren des Wohlverhaltens habe der Bf nunmehr mit
13. Oktober 2014 neuerlich die Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbe­ausübung beantragt, welcher Antrag jedoch mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde neuerlich abgewiesen worden sei.

 

Bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, hat die Behörde sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 Bedacht zu nehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof habe zu der im Hinblick auf die zu erstellende Prognose insoweit inhaltsgleichen Bestimmung des § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 ausgeführt, dass die Überlegungen des Gerichtes bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gemäß § 43 Abs. 1 StGB nicht schematisch außer Betracht bleiben könnten. Vielmehr bedürfe es bei Vorliegen besonderer Umstände im Entziehungsverfahren näherer Erörterungen, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die (weiteren) gesetzlichen Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 erfüllt seien. Diese Überlegungen würden gleicherweise für das Nachsichtsverfahren gelten.

Wie der Bf bereits in seinem Nachsichtsantrag ausgeführt habe, würden bei ihm gerade solche besonderen Umstände für eine Berücksichtigung der bedingten Strafnachsicht vorliegen: Aus dem mit diesem Antrag vorgelegten Urteil sei ersichtlich, dass das Strafgericht verschiedene Umstände dahingehend gewertet habe, dass dem Bf die Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probezeit bedingt nachgesehen werden könnte. Eine unbedingte Haftstrafe sei vom Erstgericht angesichts der Tatumstände und der vorliegenden Milderungsgründe gerade nicht für erforderlich erachtet worden. Insbesondere sei vom Strafgericht berücksichtigt worden, dass der Antragsteller unbescholten sei, dass er ein reumütiges Geständnis abgelegt habe und dass es bei der Tat beim Versuch geblieben sei. Das Strafgericht sei daher von einer positiven Zukunftsprognose ausgegangen und nicht von der Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Begehung einer weiteren Straftat durch den Bf. Hinsichtlich der nunmehr vorliegenden Nachsichtsentscheidung sei zusätzlich zu den schon bisher vorlie­genden Milderungsgründen im Sinne einer positiven Zukunftsprognose auch das Wohlverhalten des Bf positiv zu werten, also dass sich der Antragsteller sowohl vor als auch nach Begehung der einzigen Straftat, daher nunmehr seit mehr als sieben Jahren, nichts zu Schulden kommen habe lassen.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Straftat, ohne diese entschuldigen zu wollen, ein lange schwelender Konflikt der Beteiligten zu Grunde gelegen sei und nicht eine gewalttätige Neigung oder Persönlichkeit des Bf.

Die von der belangten Behörde angenommene negative Prognose dahingehend, dass „davon ausgegangen werden muss, dass gleiche oder ähnliche Straftaten auch bei der Ausübung eines Gewerbes jederzeit wieder begangen werden können“, sei völlig unbegründet und würde das gesetzliche System, wonach eine Nachsicht bei den im Gesetz angeführten Umständen zu gewähren sei, pauschal (und rechtswidrig) ins Gegenteil im Sinne einer generellen Unzulässigkeit einer solchen Nachsichtserteilung verkehren.

Festzuhalten sei, dass jede Verurteilung und damit jeder daraus resultierende Ausschluss von der Gewerbeausübung aus diesem Grund in sich die Ungewissheit über die Zukunft trage, ob gleiche oder ähnliche Straftaten wieder begangen würden.

Im Gegenstand habe aber der Bf seit mehr als sieben Jahren durch sein fort­gesetztes Wohlverhalten dokumentiert, dass es sich bei der damaligen Straftat um eine einmalige und daher vereinzelt gebliebene Verfehlung gehandelt habe. Wie anders als durch ein Wohlverhalten über mehr als sieben Jahre könnte aber dokumentiert werden, dass eine Persönlichkeitsveränderung zum Positiven erfolgt sei, die entgegen der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde die Begehung weiterer Straftaten gerade nicht erwarten lasse.

Wenn die belangte Behörde schließlich bemängle, dass es der Bf gänzlich unterlassen habe, der Behörde Nachweise bezüglich seiner nachsichtswürdigen Persönlichkeit zu erbringen, welche belegen würden, dass er nunmehr seine Gewaltbereitschaft unter Kontrolle habe und somit eine positive Persönlich­keitsentwicklung stattgefunden habe, so übersehe die Behörde, dass gerade im aktenkundigen langjährigen Wohlverhalten vor der gegenständlichen Straftat, sowie während mehr als sieben Jahren nach dieser Straftat, der geforderte Nach­weis über die positive Prognose und die geforderte positive Persönlich­keitsentwicklung gelegen sei. Andere Nachweise könnten schon denkmöglich nicht erbracht werden, da ein Nachweis hinsichtlich künftigen Verhaltens denkbar gar nicht möglich ist. Aufgrund der Begründung des angefochtenen Bescheides entstehe der Eindruck, dass sich die Behörde gar nicht mit Sachargumenten auseinandergesetzt habe, sondern den gegenständlichen Antrag mit bloßen Scheinbegründungen und der Forderung denkunmöglich beizubringender Nach­weise hinsichtlich künftiger Verhaltensweisen trotz dokumentierten langjährigen Wohlverhaltens aus anderen, unsachlichen und rechtswidrigen Gründen abge­wiesen habe.

Insgesamt sei schon aufgrund des langjährigen Wohlverhaltens des Bf dokumentiert, dass bei ihm die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten sei. Aus diesen Gründen sei die nachsichtswürdige Persönlichkeit des Bf evident, sodass dem Bf die beantragte Nachsicht im Sinne einer Rechtsentscheidung erteilt hätte werden müssen und der nunmehr angefochtene Bescheid aus diesem Grund rechtswidrig sei.

 

Es werden daher die Anträge gestellt,

das Landesverwaltungsgericht möge

1.   eine mündliche Verhandlung anberaumen und sodann

2.   den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufheben und dem Nachsichtswerber die Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbe­ausübung erteilen,

3.   in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsverfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) vorgelegt.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in das darin einliegende Urteil des Landesgerichtes L vom 18. September 2008, GZ: 27 Hv 113/2008 G. Weiters wurde am
28. Mai 2015 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Bf und Rechtsvertreter teilgenommen haben und gehört wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Eingabe vom 13. April 2014 stellte der Bf den Antrag auf Erteilung der Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes „Taxigewerbe mit (1) KFZ“.

Mit Urteil des Landesgerichtes L vom 18. September 2008, 27 Hv 113/2008 G, wurde der Bf wegen des Verbrechens der versuchten absichtlichen schweren Körperverletzung nach §§ 15 Abs. 1, 87 Abs. 1 StGB für schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, mit einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt.

Bei der Strafbemessung wurde als mildernd das Geständnis, die Unbeschol­tenheit und die versuchte Körperverletzung, als erschwerend die massive Vorgehensweise gewertet.

Dieses Urteil ist mit 19. September 2008 in Rechtskraft erwachsen. Die Verurteilung ist nicht getilgt, nach dem derzeitigen Stand der Strafregister­eintragung wird die Tilgung voraussichtlich mit 18. Juli 2017 eintreten.

Zurzeit ist der Bf als Taxilenker im Angestelltenverhältnis tätig.

 

Seit der Verurteilung ist der Bf nicht mehr in Verdacht geraten, neuerlich straffällig geworden zu sein und hat auch keine weitere Verurteilung erlitten.

 

4.2. Der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt, dem Strafregisterauszug sowie den vorliegenden Angaben des Bf.

 

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

 

5.1. Gemäß § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b und Z 2 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen [Anmerkung: nicht unter lit. a fallenden] strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind und die Verurteilung nicht getilgt ist.

 

Nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Gelegenheitsverkehrsgesetz 1996 (GelverkG) gilt dieses Bundes­gesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahr­zeugen.

 

§ 1 Abs. 2 GelverkG bestimmt:

 

„(2) Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs. 1) die Gewerbeord­nung 1994, BGBl. Nr. 194, mit der Maßgabe, dass die Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz als reglementierte Gewerbe gelten, auf die
§ 95 Abs. 2 GewO 1994 anzuwenden ist.“

 

§ 5 GelverkG lautet auszugsweise:

 

„(1) Die Konzession darf nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes folgende Voraussetzungen gemäß Art. 3 Verordnung (EG) Nr. 1071/09 erfüllt sind:

1.   die Zuverlässigkeit,

2.   die finanzielle Leistungsfähigkeit,

3.   die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis).

Der Bewerber hat überdies entsprechend dem beabsichtigten Konzessionsumfang (§ 4) in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer daran unmittelbar angrenzenden Gemeinde über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr zu verfügen. Sämtliche Voraus­setzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession zu entziehen. Die §§ 87 bis 91 GewO 1994 bleiben hiervon unberührt.

 

(2) ...

 

(3) Die Zuverlässigkeit ist, abgesehen von den in Art. 6 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 1071/09 geregelten Fällen, insbesondere dann nicht gegeben, wenn

1.   der Antragsteller, Gewerbeberechtigte oder der Verkehrsleiter von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wurde, solange die Verurteilung weder getilgt ist, noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt, oder

....“

 

5.2. Wie sich aus § 1 Abs. 2 GelverkG ergibt, geht das GelverkG vom Grundsatz aus, dass für den Bereich der gewerbsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (Taxigewerbe) die GewO 1994 mit der Maßgabe gilt, dass das GelverkG nicht besondere Bestimmungen trifft.

 

Vorweg ist darauf zu verweisen, dass das GelverkG bestimmte Gewerbeantritts­vor­aussetzungen festlegt.

So ist in § 5 Abs. 1 Z 1 als Antrittsvoraussetzung die Zuverlässigkeit determiniert und werden in Abs. 3 bestimmte Tatbestände aufgezählt, bei denen die Zuver­lässigkeit als Antrittsvoraussetzung jedenfalls nicht gegeben ist.

Zu beachten ist, dass in § 5 Abs. 3 Z 1 GelverkG der Tatbestand der mangelnden Zuverlässigkeit gleichlautend ist mit dem Ausschlussgrund des § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b, nämlich das Vorliegen einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen.

Es ist sohin davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des
§ 5 Abs. 3 GelverkG hinsichtlich der „Zuverlässigkeit“ gegenüber der GewO 1994 besondere Bestimmungen getroffen hat. So wird der Tatbestand des § 13 Abs. 1 1. Satz GewO 1994 (als allgemeine Voraussetzung für die Ausübung eines Gewerbes) inhaltlich in § 5 Abs. 3 Z 1 GelverkG wiedergegeben.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt dem Wort „insbe­sondere“ im Einleitungssatz des § 5 Abs. 3 GelverkG die Bedeutung zu, dass in den Fällen des § 5 Abs. 3 die Zuverlässigkeit jedenfalls und zwar ohne Beurteilung des Persönlichkeitsbildes zu verneinen ist, ansonsten aber (als allgemeine Regel) zu prüfen ist, ob der Bewerber oder Gewerbeinhaber dem gesetzlichen Erfordernis der Zuverlässigkeit genügt (vgl. VwGH vom
26. Mai 2014, 2013/03/0153 und die darin zitierte Vorjudikatur).

Mangelt es sohin einem Antragsteller für die Ausübung des Taxigewerbes an der Zuverlässigkeit im Sinne des § 5 Abs. 3 Z 1 GelverkG, ist die Konzession nicht zu erteilen.

Die Zuverlässigkeit muss während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Ist dies nicht der Fall, so ist die Konzession zu entziehen.

Bei der Entziehung ist entgegen § 87 GewO 1994 auch nicht auf die Persönlich­keitsentwicklung Bedacht zu nehmen.

 

Die rechtliche Prämisse, dass während der gesamten Dauer der Ausübung des Taxigewerbes die Zuverlässigkeit gegeben sein muss, und die Folgerung, dass die Konzession bei mangelnder Zuverlässigkeit infolge gerichtlicher Verurteilung ohne Beurteilung des Persönlichkeitsbildes zu entziehen ist, muss wohl auch für das Nachsichtsverfahren gelten. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Vorliegen eines Ausschlussgrundes und dessen Beurteilung betreffend die Frage der Persönlichkeitsentwicklung hinsichtlich der Nachsicht und der Entzie­hung unterschiedlich zu betrachten ist.

Davon ausgehend ist die erkennende Richterin der Ansicht, dass im Falle des Ausschlusses von der Ausübung des Taxigewerbes nach dem GelverkG nach § 13  Abs. 1 Z 1 lit. b GewO 1994 iVm § 5 Abs. 3 Z 1 GelverkG eine Persönlichkeits­wertung nicht vorzunehmen ist, sondern vielmehr das Vorliegen einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe eine Nachsichtserteilung vor dem Hinter­grund der mangelnden Zuverlässigkeit nicht erlaubt und war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.:

 

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die Frage, ob hinsichtlich der Konzession für das Taxigewerbe nach dem Gelegen­heitsverkehrsgesetz 1996 bei Vorliegen der Ausschlussgründe nach  § 13  Abs. 1 Z 1 lit. b GewO 1994 eine Nachsichtserteilung unter Beurteilung der Persönlichkeitsentwicklung zulässig ist, wurde in der Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes noch nicht behandelt. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, welcher über den gegenständlichen Fall hinaus Bedeutung zukommt, weshalb die ordentliche Revision zulässig ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­bringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesver­waltungs­gericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier