LVwG-750040/9/BP/JO

Linz, 04.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des X, geb. X, StA von Surinam, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 6. November 2013, GZ: Sich40-12632, mit dem über den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung sowie ein unbefristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen wurde, zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG iVm. §§ 52 und 53 Abs. 1 und 3 Z. 5 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und über den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und ein unbefristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum verhängt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

 

 

I.          Pursuant to Article 28, Paragraph 1 VwGVG in conjuction with Articles 52 and 53, Paragraph 1 and 3 section 5 of the Aliens´ Police Act 2005 – FPG, in the version of the Federal Law Gazette BGBl. I No 50/2012, the complaint is rejected as unfounded and a return decision and an unlimited travel ban for the entire Schengen area is imposed on the complainant.

II.         Pursuant to Article 25a VwGG an ordinary appeal against this award to the Administrative Court is inadmissible according to Article 133, Paragraph 4 B-VG.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 6. November 2013, GZ: Sich40-12632, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) gemäß § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 5 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF., eine Rückkehrentscheidung sowie ein unbefristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen. Weiters wurde gemäß § 57 Abs.1 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

 

Sie reisten lt. Aktenlage im Sommer 2001 illegal von Unbekannt kommend in das Bundesgebiet der Republik Österreich ein.

 

Ein von Ihnen gestellter Asylantrag wurde am 31.03.2006 vom Unabhängigen Bundesasylsenat als zweite Instanz rechtskräftig abgewiesen, gleichzeitig erfolgte die Erlassung einer Ausweisung nach dem Asylgesetz. Eine dagegen eingebrachte Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.03.2009 rechtskräftig abgewiesen.

 

Auf Grund der gerichtlichen Verurteilung vom JGH Wien zu Zahl 12 Hv 52/2002 k, RK 16.07.2002, wegen §§ 28 Abs. 2 3 u. 4/3 SMG; 28/1 SMG; § 12 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren wurde mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien (jetzt Landespolizeidirektion Wien) vom 06.02.2003, ZI. IH-884944/FrB/03 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Rechtskraftdatum: 25.02.2003). Auf Grund einer neuen Rechtslage wurde dieses Aufenthaltsverbot gem. § 69 Abs. 2 FPG von der Landespolizeidirektion Wien, ZI. 884944/FrB/13 am 30.10,2013 amtswegig aufgeho­ben.

 

Sie wurden am 16.11.2008 von Beamten des Landeskriminalamtes Wien wegen Verdacht des Suchtmittelhandels zur Anzeige gebracht und festgenommen. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25.08.2011 zu ZI. 61 Hv 1/2010 b wurden Sie wegen § 12 (3. Fall) StGB; § 28a/1 (2.3. Fall); § 28a Abs. 4/3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 3 Monaten rechtskräftig verurteilt.

 

Dem Urteil vom Landesgericht für Strafsachen Wien ist zu entnehmen, dass Sie für schuldig erklärt wurden in Wien zur vorschriftswidrigen Ein- und Ausfuhr von Suchtgift in einer insgesamt 25-fachen der Grenzmenge übersteigenden Menge zumindest beigetragen haben, indem Sie sich bereit erklärt haben, das Suchtgift in Österreich zu übernehmen. Sie wurden deshalb wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels als Beteiligter zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Mo­naten verurteilt. Die Freiheitsstrafe wurde vom Oberlandesgericht Wien, GZ 23 Bs 271/11 p auf 6 Jahre und 3 Monate herabgesetzt.

 

Beim Verfahren zur Verhängung der Schubhaft gaben Sie an, dass Sie einen Sohn, X, geb. X, haben. Der Sohn wohne bei der Mutter X, X.

 

Am 28.10.2013 haben Sie die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme der BH Schärding vom 28.10.2013, GZ: Sich40-12632, in der Ihnen die Erlassung der Rückkehrentscheidung iVm einem unbefristeten Einreiseverbot zur Kenntnis gebracht wurde, persönlich übernommen. Es wurde Ihnen im Schreiben eine Frist bis 4. November zwecks Abgabe einer Stellungnahme einge­räumt.

 

Am 4.11.2013 gab Ihr Rechtsanwalt X eine Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme ab:

 

(...)

 

2)

Unrichtig sind die Feststellungen in Hinblick auf das Privat- und Familienleben des Einschreiters, sowie hinsichtlich der Beurteilung, ob er eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt, da er seit seiner Inhaftierung intensiv bemüht ist, seinen Lebenswandel zu verändern und sich rechtskonform zu verhalten.

 

3)

Die Notwendigkeit eines Einreiseverbotes ist nicht erkennbar und ist im Bescheid auch nicht nach­vollziehbar erklärt, von formelhaften Textbausteinen abgesehen.

Der Einschreiter hat außerhalb Justizanstalt Freunde und lebt somit in sozialer Bindung. Nach sei­ner Entlassung hat er vor einer geregelten, legalen Arbeitstätigkeit nachzugehen, und hat das Un­recht seiner Taten eingesehen. In der Justizanstalt X hat er sich den Vorschriften und Anfor­derungen anpassen können und darüber hinaus hat er sich selbst freiwillig kreativ ausbilden las­sen, was wiederum für die Weiterentwicklung während der Haft sehr wertvoll ist und hat sich dem­entsprechend an praktischen Teile von Lehre beteiligt. Eine über seine Verurteilung hinausgehen­de Bestrafung mittels Einreiseverbot ist weder aus präventiven Gründen, noch hinsichtlich der Wahrung der Interessen Österreichs notwendig oder richtig.

 

4)

Aus der Aktenlage ergibt sich daher, dass für den Berufungswerber eine sehr günstige Zukunfts­prognose getroffen werden kann. Die belangte Behörde versuchte in der Verständigung vom Er­gebnis der Beweisaufnahme nicht einmal darzulegen, warum die Verhängung des Einreiseverbo­tes im Fall des Einschreiters konkret notwendig wäre, insbesondere da seine gerichtliche Verurtei­lung geraume Zeit zurückliegt. Generalpräventive Aspekte können die persönlich gegen den Einschreiter gerichtete Entscheidung nicht begründen. Die Behörde übersieht, dass ein bloßer Verweis auf gerichtliche Verurteilungen nicht ausreichend ist, um eine derart negative Prognose zu erstellen, die die Verhängung eines Einreiseverbotes rechtfertigen würden.

 

(...)

 

Am 18.11.2013 erhielten Sie vom X eine Rückkehrberatung. Sie gaben bei der Rückkehrberatung an, dass Sie an einer freiwilligen Rückkehr nach Suriname nicht interessiert sind.

 

Vom X wurde am 30.10.2013 eine Rechtsberatung zur Rück­kehrentscheidung durchgeführt.

 

Sie sprechen Englisch. Sie verfügen über kein geregeltes Einkommen. An Barmitteln besitzen Sie € 850,79 an Rücklagen und € 495,17 Hausgeld (Stand vom 02.10.2013).

 

Beweiswürdigung

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt. Wie unten ausgeführt ist Ihren Aus­führungen zum Familienleben und zur "sozialen Bindung" nicht zu folgen. Beweis wurde insbeson­dere erhoben durch Einholung des fremdenpolizeilichen Aktes der LPD Wien, Einsichtnahme in die Urteile, ZMR- und EKIS-Anfragen und Parteiengehör.

 

Nach Wiedergabe der einschlägigen Bestimmungen des FPG führt die Behörde weiter aus:

 

Die Tatsache Ihrer Verurteilung rechtfertigt die Annahme, dass Ihr weiterer Aufenthalt im Bundes­gebiet die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden könnte. Die Erlassung einer Rückkehrent­scheidung iVm einem Einreiseverbot ist zum Schutze des wirtschaftlichen Wohles der Republik Österreich und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, somit zur Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten.

 

Die Behörde stellt dazu fest, dass eine Suchtmittelverurteilung einen schwerwiegenden Rechts­bruch darstellt. Durch Ihr persönliches Verhalten haben Sie massiv die Grundinteressen der Ge­sellschaft am Schutz der Volksgesundheit gefährdet. Ihr weiterer Aufenthalt stellt eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Besonders auch deshalb, da Sie bereits wiederholt wegen eines Suchtmitteldeliktes verurteilt wurden.

 

Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot stellt einen Eingriff in Ihr Privat- oder Familienleben dar.

 

Sie gaben zwar an, dass Sie einen Sohn in Österreich hätten, jedoch machten Sie unrichtige An­gaben zum vollständigen Namen und Wohnort des Sohnes. Außerdem haben Sie Ihren nun be­reits 6-jährigen Sohn It. eigenen Angaben nur am Tag der Geburt, X, in einem Kranken­haus in X gesehen. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits ein unbefristetes Aufenthaltsverbot der Bundespolizeidirektion Wien. Sie konnten nicht mit Sicherheit damit rechnen, dauerhaft in Ös­terreich ein Familienleben führen zu können.

 

Zur Mutter Ihres Sohnes, X, ist anzuführen, dass diese auch schon bereits seit 30.06.2010 von der von Ihnen angeführten Meldeadresse abgemeldet ist. Während der Inhaftie­rung in der Justizanstalt X haben Sie weder Besuch von X und Ihrem Sohn bekommen, noch von irgend welchen anderen Bekannten oder Verwandten.

 

Die in Ihrer Stellungnahme vom 04.11.2013 vorgebrachte "soziale Bindung", da Sie Freunde au­ßerhalb der Justizanstalt hätten, ist nicht erkennbar. Vielmehr handelt es sich dabei um formelhafte Textbausteine, da Sie nicht ausführen, wer diese Freunde sind und wo und wie diese Bekannt­schaften gelebt und gepflegt werden. Darüber hinaus ist dieses Vorbringen nicht glaubhaft, da Sie sich seit Februar 2002 mit einer verhältnismäßig kurzen Unterbrechung in Haft befinden. Sie befin­den sich seit 2001 in Österreich. Seit dieser Zeit befanden Sie sich über 9 Jahre in Haft und insbe­sondere seit 17.11.2008 durchgehend. Bereits diese Fakten belegen, dass eine soziale Integration in Österreich bis dato nicht möglich war und Ihnen nicht gelungen ist.

 

Sie sprechen Englisch. Sie verfügen über kein geregeltes Einkommen. An Barmitteln besitzen Sie € 850,79 an Rücklagen und €495,17 Hausgeld (Stand vom 02.10.2013).

 

Auch wenn Sie sich in Haft Wohlverhalten und beruflich weiterentwickelt haben und Sie deshalb auch früher aus der Haft entlassen werden, kann Ihnen dies nicht als Änderung der Umstände im Sinne der Judikatur ausgelegt werden, zumal Sie in der Haft wohl an beruflichen Aktivitäten teilge­nommen haben, jedoch keine Abschlüsse vorweisen können. Die nicht näher spezifizierte Kreativ-Ausbildung bietet am angespannten Arbeitsmarkt keinerlei Anhaltspunkte für einen aussichtsrei­chen Berufseinstieg. Erst durch langdauerndes rechtstreues Verhalten in Freiheit könnten Sie be­weisen, dass tatsächlich eine Änderung in Ihrer persönlichen und charakterlichen Einstellung statt­gefunden haben, die als Grundlage für eine günstige Zukunftsprognose herangezogen werden kann. Der Gesinnungswandel eines Straftäters ist grundsätzlich daran zu prüfen, ob und wie lange er sich in Freiheit Wohlverhalten hat.

 

Gemäß § 57 Abs. 1 Z. 1 FPG ist die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Rückkehr­entscheidung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

 

(...)

 

Aus den oben angeführten Gründen sowie der Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizei­lichen Maßnahmen ist Ihre sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschieben­de Wirkung abzuerkennen war.

 

Die Rückkehrentscheidung ist sofort durchsetzbar, wenn die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung dagegen aberkannt hat; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Eine Frist für die freiwillige Ausreise wird gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt.

 

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seine Vertretung rechtzeitig Beschwerde, in welcher Folgendes ausgeführt wird:

 

Der Bescheid wird zur Gänze angefochten. Geltend gemacht werden unrichtige Feststellungen und unrichtige rechtliche Beurteilungen.

(...)

 

2) Unrichtig sind die Feststellungen deshalb, weil die Behörde in ihrer Beurteilung zur Behauptung, der Berufungswerber stelle eine „Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit“ dar, überhaupt nicht auf die Tatsache eingegangen ist, dass er nunmehr große Anstrengungen unternommen hat, einen anständigen Lebenswandel zu führen, und die österreichischen Gesetze zu achten.

 

3) Dass sich der Berufungswerber eines schweren Unrechtes schuldig gemacht hat, wird nicht bestritten, aber daraus alleine ist keineswegs automatisch zu schließen, dass er weiterhin eine Gefährdung der österreichischen Rechtsordnung darstellt, wie die Behörde zu meinen scheint. Der Berufungswerber hat seine Schuld eingesehen und wird derartige Taten in der Zukunft nicht mehr begehen.

 

4) Wenn die Behörde meint, die Zeit seit der Entlassung des Berufungswerbers sei nicht ausreichend, um zu gewährleisten, dass er geläutert sei, dann ist zu entgegnen, dass die Behörde dennoch vor der Erlassung eines Einreiseverbotes abwarten hätte können, wie sich der Lebenswandel des Berufungswerbers entwickelt. Für die Erlassung eines Einreiseverbotes besteht kein dringender Anlass, weder aus präventiven Gründen, noch zur Wahrung der Interessen Österreichs.

 

5) Die Verurteilung des Berufungswerbers zu einer Haftstrafe war ausreichend, um ihm die Schädlichkeit seiner Handlungen vor Augen zu führen. Die Verhängung eines Einreiseverbotes erscheint nur als eine zusätzliche Strafe für sein Fehlverhalten, obwohl im FPG ausdrücklich geregelt ist, dass eine strafrechtliche Verurteilung alleine ein Einreiseverbot nicht begründen kann. Auf den konkreten Fall des Berufungswerbers bezogene Erwägungen sind dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

 

6) Im Bescheid sind auch überhaupt keine nachvollziehbaren Überlegungen bezüglich der Länge des Einreiseverbotes erkennbar. Es hätte auf der Basis der Situation des Berufungswerbers eine aktuelle Beurteilung stattfinden müssen, und festgestellt werden müssen, dass ein kürzeres Einreiseverbot angemessen wäre, bzw. überhaupt keines.

 

Abschließend wird beantragt,

a)   den angefochtenen Bescheid aufzuheben,

b)   und das Einreiseverbot aufzuheben

c)   allenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen,

d)   allenfalls das Verfahren an die erste Instanz zurückzuverweisen,

e)   allenfalls die Dauer des  Einreiseverbotes herabzusenken.

 

 

3.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem nunmehrigen Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 zur Entscheidung vor.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

 

3.2. Um dem Beschwerdeantrag nachzukommen wurde zusätzlich für den 4. Februar 2014 eine öffentliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht anberaumt; dies, obwohl der in Rede stehende entscheidungsrelevante Sachverhalt aus der Aktenlage klar ersichtlich war. In der Folge stellte sich heraus, dass sich der Bf bereits nicht mehr im Bundesgebiet befindet, sondern nach Surinam abgeschoben wurde.

 

Die nunmehr belangte Behörde teilte vorab mit, dass ihr eine Teilnahme an der Verhandlung aus dienstlichen Gründen nicht möglich sei.

 

Als Folge einer telefonischen Nachfrage vom 29. Jänner 2013, ob der Beschwerdeantrag betreffend die Durchführung einer Verhandlung aufrecht erhalten werde (was bejaht wurde mit dem Hinweis, dass es ungewiss sei, ob ein Vertreter des Vereins zur Verhandlung erscheine), langte am 3. Februar 2014 ein Telefax des den Bf vertretenden Vereins beim LVwG ein, in dem ersucht wird, dem Bf die persönliche Teilnahme an der Verhandlung zu ermöglichen und „eine entsprechende Einreisebewilligung zu erteilen“. Der Bf habe „einiges über die Probleme nach seiner Abschiebung zu berichten, wochenlang wurde er festgehalten und die Einreise nach Surinam wurde ihm verweigert. In dem Schreiben wird weiters darum ersucht, das Anliegen an „das BMI bzw. weitere notwendige Stellen“ weiterzuleiten. Ob ein Vertreter des Bf an der ausgeschriebenen Verhandlung teilnehmen werde, um die sehr wage gehaltenen Angaben zu konkretisieren, ist dem Schreiben wiederum nicht zu entnehmen. Insbesondere wurde kein Antrag auf Vertagung der Verhandlung gestellt.

 

Eine telefonische Nachfrage bei einem Vertreter des Vereins am 3. Februar 2014 ergab, dass sich der Bf nach dortigem Wissenstand aktuell in Surinam befindet.

 

3.3. Im Rahmen der Verhandlung wurde der Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Einreisebewilligung als unzulässig zurückgewiesen. Das „Ersuchen“ auf Weiterleitung an das BMI bzw. weitere notwendige Stellen wurde als unbegründet abgewiesen.

 

3.4. Dem den Bf vertretenden in Fremdenangelegenheiten einschlägig kundigen Verein musste jedenfalls bekannt sein, dass dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Erteilung einer Einreisebewilligung für den Bf nicht obliegt, sondern lediglich die Ladung des Bf, der in der Folge selbst oder durch seinen Vertreter die erforderlichen Schritte zu setzen gehabt hätte. Weiters scheint es dem Effizienzgebot zu widersprechen Ansuchen an das BMI, das sich wie der vertretende Verein selbst in X befindet, durch das LVwG OÖ. expedieren zu lassen.

 

Inwieweit sich der Bf oder der ihn vertretende Verein um die Erlangung eines entsprechenden Einreisevisums z.B. bei den österreichischen Vertretungsbehörden bemüht hat, ist nicht ersichtlich. 

 

Im Rahmen der Verhandlung erschien kein Vertreter des Bf, sei es um einen Vertagungsantrag zu stellen, sei es, um die im Telefax vom 2. Februar gemachten Äußerungen zu konkretisieren.

 

3.5. Vom persönlichen Erscheinen des Bf bei einer öffentlichen Verhandlung konnte nicht zuletzt gemäß § 9 Abs. 7 FPG abgesehen werden, zumal der Fremde derzeit im Ausland aufhältig ist und der entscheidungswesentliche Sachverhalt völlig geklärt feststeht und auch die Akten erkennen lassen, dass eine allfällige weiterführende Erörterung für den Sachverhalt ergebnisneutral wäre.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt I 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus. 

 

 

II.             

 

Nachdem die erhobenen Beweise im Rahmen des behördlichen Verfahrens – insbesondere hinsichtlich des Privat- und Familienlebens - in der nunmehr als Beschwerde geltenden Berufung nicht materiell beanstandet werden, konnte eine neuerliche diesbezüglich vertiefte Beweisaufnahme entfallen.

 

Die im Telefax vom 2. Februar 2014 gemachten wagen Angaben konnten keine Berücksichtigung finden, da sie weder konkretisiert wurden noch erkennbar ist, dass tatsächlich eine allfällige Verletzung des Art. 3 EMRK behauptet wird und sie einen Einfluss auf die Beurteilung des Falles haben würden. Im Übrigen geht der vertretende Verein selbst davon aus, dass sich der Bf in Surinam befindet, weshalb die Anmerkung, die Einreise dort hin sei dem Bf verweigert worden, nicht aufrecht erhalten werden kann.

 

 

III.            

 

1.1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

 

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

 

1.1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen. 

 

1.2. Die Behörde stützte sich im angefochtenen Bescheid auf die §§ 52 und 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z. 5 FPG.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

1.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst auch vom Bf selbst unbestritten, dass er keinen gültigen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet besitzt. Er hält sich aktuell auch nicht mehr in Österreich auf. Dennoch ist eine materiellrechtliche Überprüfung im Sinne des letzten Satzes des § 52 Abs. 1 FPG vorzunehmen. Klar ist aber, dass kein Titel besteht bzw. auch nicht mehr bestanden hatte. 

 

Es ist jedoch bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung bzw. des Einreiseverbotes auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen. 

 

2.1.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

2.1.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Um so mehr gilt dies, wenn durch das persönliche Verhalten eines Fremden und durch dessen Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet werden. Vorweg ist hier schon auf die eklatanten Verbrechen und somit auf die mehr als offensichtlich bedenkliche Einstellung des Bf zur österreichischen Rechtsordnung - insbesondere zum Strafrecht - zu verweisen.

 

2.2. Im Fall des Bf ist von der fremdenpolizeilichen Maßnahme lediglich das Privatleben betroffen, zumal er zwar Vater eines in Österreich im Jahr X geborenen Sohnes ist, zu diesem aber wie auch zur Kindesmutter keinerlei Kontakt pflegt. Eine Ehe besteht im Bundesgebiet genau so wenig, wie auch keine Sorgepflichten.

 

Weiters kann aber auch von keinem nennenswerten Privatleben im Bundesgebiet ausgegangen werden, da sich der Bf die letzten 5 Jahre in Strafhaft befunden hatte und auch davor schon eine langjährige Haftstrafe hatte verbüßen müssen. Von den knapp 13 Jahren seines Aufenthalts verbrachte er lediglich rund 4 Jahre in Freiheit. Dass er dabei persönliche Kontakte knüpfen konnte, wird nicht gänzlich verneint; diese sind aber eher als unterdurchschnittlich ausgeprägt anzusehen, zumal er laut Aktenlage während seiner letzten Inhaftierung auch keinerlei Besuche erhalten hatte. 

 

2.3. Der Aufenthalt des Bf im Bundesgebiet erstreckte sich über immerhin knapp 13 Jahre, dies aber weitgehend illegal, zumal gegen ihn schon im Jahr 2003 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden war, das im Jahr 2013 wegen der Änderungen im FPG von Amts wegen aufgehoben wurde.

 

Als beruflich integriert oder gar selbsterhaltungsfähig kann der Bf nach Aktenlage wohl nicht bezeichnet werden und hatte dies im Übrigen auch nicht releviert.

 

Der Bf weist auch keine klaren Elemente einer sozialen Integration auf, verfügt über einen allenfalls unkonkretisierten Freundes- und Bekanntenkreis und auch über keine dokumentierten Sprachkenntnisse. Einer gelungenen Integration stehen auch die langjährigen Haftaufenthalte entgegen.

 

Das Privatleben des Bf im Bundesgebiet weist keinerlei Aspekte auf, die eine besondere Schutzwürdigkeit begründen würden.

 

Der Bf reiste ins Bundesgebiet im Alter von rund 22 Jahren ein, verbrachte also die Kindheit und Jugend in Surinam, wo er fraglos eine sprachliche und kulturelle Sozialisierung erfuhr. Die Rückkehr war ihm in diesem Sinn auch zumutbar. Konkrete Angaben über allfällige Verletzungen des Art. 3 EMRK in Surinam wurden überdies nicht gemacht.

 

Auf die Schwere und Massivität der gerichtlichen Verurteilungen wird in der Folge noch einzugehen sein. Diese sind im Rahmen der Abwägung jedoch besonders schwer zu gewichten.

 

Das Privatleben des Bf entwickelte sich teils während des unrechtmäßigen Aufenthalts.

 

Besondere Verzögerungen von Seiten der Behörden können nicht erkannt werden. Eine frühere Erlassung der Maßnahme schien durch die langjährige Haftstrafe nicht geboten.

 

2.4. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den persönlichen Interessen des Bf gegeben werden muss. Er kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

3.1. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Gemäß § 53 Abs. 4 FPG beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

3.2. Mit einer Rückkehrentscheidung ist also gemäß § 53 Abs. 1 FPG gleichzeitig ein Einreiseverbot zu verhängen. Bei der Bemessung dessen Dauer hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 Z. 5 bis 8 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für unbefristete Dauer zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

 

Als Fiktion dieser Umstände wird in Z. 5 dieser Bestimmung das Vorliegen einer rechtskräftigen, unbedingten, strafgerichtlichen Verurteilung zu mehr als 5 Jahren angesprochen.

 

3.3. Der Bf wurde in Österreich bislang zweifach strafgerichtlich verurteilt, zum einen vom JGH Wien zu Zahl 12 Hv 52/2002 k, RK 16. Juli 2002, wegen §§ 28 Abs. 2 3 u. 4/3 SMG; 28/1 SMG; § 12 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren.

 

Zum anderen wurde der Bf am 16.11.2008 von Beamten des Landeskriminalamtes Wien wegen Verdacht des Suchtmittelhandels zur Anzeige gebracht und festgenommen. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. August 2011 zu Zl. 61 Hv 1/2010 b wurde er wegen § 12 (3. Fall) StGB; § 28a/1 (2.3. Fall); § 28a Abs. 4/3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 3 Monaten rechtskräftig verurteilt.

 

Hier soll schon auf die Tatsache hingewiesen werden, dass die 2. Straftat kurz nach Entlassung aus der Haft und während eines - mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 06.02.2003, Zl. IH-884944/FrB/03 – bestehenden unbefristeten Aufenthaltsverbotes erfolgte.

 

Daraus wird deutlich, dass grundsätzlich die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z. 5 FPG klar gegeben sind.

 

3.4. Es ist – im Hinblick auf die festzusetzende Dauer des Einreiseverbotes sowie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich schwerwiegend zu gefährden.

 

Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich der großangelegten Suchtgiftkriminalität – insbesondere, wenn sie in massiver und konstanter Form gegeben sind – zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert. Auf die Gefährdung der öffentlichen Interessen durch grenzüberschreitenden Drogenhandel wie auch auf die dramatischen Folgen der Suchtgiftkriminalität für Leben und Gesundheit von – zumeist – Jugendlichen und jungen Erwachsenen muss hier nicht näher eingegangen werden, da die Verwerflichkeit und der Unwert hinlänglich anerkannt sind.

 

Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung   ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

 

Es zeugt fraglos von konstanter und erheblicher krimineller Energie über eine zumindest mehrjährige Dauer hinweg teils äußerst schwerwiegende Eigentumsdelikte verbunden mit einem hohen Aggressionspotential zu begehen.

 

Die uneinsichtige und beharrliche Disposition des Bf lässt sich aber auch daran ablesen, dass er nicht einmal durch eine langjährige vorangegangene Verurteilung von der Begehung eines sich der Intensität nach noch steigernden Delikts abgehalten werden konnte.

 

Im vorliegenden Fall stechen nicht nur die extrem hohen Mengen an gehandeltem Suchtgift, der längere Tatzeitraum, die Wiederholungstat trotz einer vorhergegangenen 4-jährigen unbedingten Strafe ins Auge, sondern auch die offensichtliche Kaltblütigkeit des Bf, der die zweite Straftat während eines gegen ihn verhängten unbefristeten Aufenthaltsverbotes beging.

 

Das beim Bf festzustellende kriminelle Potential ist also als äußerst hoch anzusehen.

 

Es ist zunächst auch festzuhalten, dass der Bf auf kein nachträgliches Wohlverhalten in Freiheit verweisen kann, da er bis zuletzt in Strafhaft angehalten wurde. Einem Wohlverhalten während aufrechter Haft kommt demhingegen nach Judikatur der Höchstgerichte kein entscheidendes Gewicht zu, wenn dessen Bestehen – wie in der Beschwerde vorgebracht – auch nicht in Abrede gestellt werden soll. Eine Bewährung der Gesinnungsänderung konnte also noch gar nicht stattgefunden haben. In diesem Sinn ist also nicht erkennbar, inwieweit es dem Bf gelungen sein könnte, nachhaltig einen Gesinnungswandel zu dokumentieren. Im Gegensatz dazu muss – der Behörde folgend – vom Bestehen eines eklatanten Risikos hinsichtlich eines raschen Rückfalles, ausgegangen werden, wobei dieses Risiko gerade bei Drogendelikten als besonders hoch anzusetzen ist. 

 

Die Beteuerungen des Bf, sich hinkünftig rechtskonform verhalten zu wollen, scheinen sohin als nicht ausreichend, um einen geänderten Gesinnungswandel zu belegen. Ein Wegfall der kriminellen Energie, jetzt nach Entlassung aus der Strafhaft, ist völlig unabsehbar.

 

Es scheint dem Bf jegliches Mittel recht gewesen zu sein, um sich bereichern zu können oder seinen eigenen Interessen nachzugehen, dies ohne jegliche Rücksichtnahme auf Leib und Leben anderer oder rechtlich geschützter Werte. Durch die Massivität der Begehung der Delikte kann nicht davon ausgegangen werden, dass die kriminelle Motivation bloß punktuell und kurzfristig bestand, sondern von ihm bewusst gewählt wurde.

 

3.5. Ohne den Grundsatz in dubio pro "reo" außer Acht zu lassen, folgt der erkennende Richter des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich der Ansicht der Behörde, dass das Verhalten des Bf auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten bildet.

 

4. Im Lichte der eben getroffenen Feststellungen scheint die Festsetzung der unbefristeten Dauer des Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum als unbedingt erforderlich und auch verhältnismäßig. Bei einer derart gefestigten und sich noch steigernden kriminellen Ausrichtung – wie im vorliegenden Fall - kann aus derzeitiger Sicht kein Zeitpunkt festgemacht werden, an dem der Wegfall der kriminellen Energie und somit des vom Bf ausgehenden Gefährdungspotentials allenfalls konstatiert werden könnte. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die unbefristete Verhängung des Einreiseverbotes zurecht ausgesprochen wurde.

 

5. In der Beschwerde finden sich keine Einwände gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 57 Abs. 1 FPG, weshalb eine nähere Erörterung auch hier unterbleiben kann. Es soll nur der Vollständigkeit halber festgehalten werden, dass angesichts der Aktenlage die Aberkennung jedenfalls geboten war.

 

6. Es war daher im Ergebnis die Berufung als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

E x p l a n a t i o n   o n   R i g h t s   o f   A p p e a l

 

The lodging of a complaint against this award to the Constitutional Court and / or an extraordinary appeal to the Administrative Court is possible. The complaint, resp. the appeal has to be written and filed by an authorized lawyer within 6 weeks from the date of delivery of the award. For this complaint, resp. appeal an application fee of Euro 240,-- has to be paid.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree