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Rechtsprechung

LVwG-750009/4/Sr/Wu

Linz, 05.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Ghana, vertreten durch die Mutter X, geboren am X, diese vertreten durch X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 12. Dezember 2013, GZ: 1076768/FRB, mit dem über den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung nach dem Fremdengesetz erlassen wurde, zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG iVm. §§ 52 Abs. 1 und 55 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird die Beschwerde abgewiesen, gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung erlassen und die Frist für die freiwillige Ausreise mit einem Monat ab Durchsetzbarkeit dieses Bescheides festgelegt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

 

1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 2. Dezember 2013, GZ: 1076768/FRB, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) gemäß § 52 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung erlassen.

 

Den Sachverhalt betreffend gibt die belangte Behörde Folgendes an:

 

Aus der Aktenlage geht hervor, dass Sie am X in Österreich geboren wurden und sich seither nicht rechtmäßig in Österreich aufhalten, da Sie über keinen Aufenthaltstitel oder eine sonstige Aufenthaltsberechtigung verfügen.

 

Mit Schreiben vom 13.06.2013 wurde Ihnen mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, gegen Sie eine Rückkehrentscheidung zu erlassen und Sie Gelegenheit haben, dazu binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens schriftlich Stellung zu nehmen und Ihre Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.

 

Ihre nunmehrige rechtsfreundliche Vertretung gab nun mit Schriftsatz vom 20.06.2013 eine Stellungnahme folgenden Inhaltes ab:

 

In außen bezeichneter Verwaltungssache teilt der außen bezeichnete Betroffene mit, dass die Kindesmutter, X, als alleinerziehungsberechtigte Kindesmutter, den außen bezeichneten Vertreter mit der Vertretung des mj. X, geb. X, beauftragt hat.

 

Innerhalb offener Frist erstattet der außen bezeichnete Minderjährige durch seine jeweiligen außen bezeichneten Vertreter nachstehende

 

STELLUNGNAHME

 

1.) Gemäß § 52 Abs 1 FPG ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, soferne nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Festzuhalten ist, dass sich der außen bezeichnete Minderjährige rechtmäßig derzeit im Bundesgebiet aufhält, auch wenn derzeit dessen Aufenthaltsrecht noch nicht dokumentiert ist. Der außen bezeichnete, minderjährige Betroffene ist gemäß § 31 Abs. 1a Ziff. 3 i.V.m. § 46a Abs. 1 FPG geduldet und liegt daher kein rechtswidriger Aufenthalt des außen bezeichneten Betroffenen vor. Aufgrund seines geringen Alters kann der Betroffene eine Entscheidung, ob er in irgendein anderes Land zurückkehrt, gar nicht wirksam treffen. Der außen bezeichnete Minderjährige verfügt auch noch über keinerlei Reisepass, sodass er in irgendein anderes Land ausreisen könnte.

 

Wesentlich ist aber, dass schon deshalb keine Rückkehrentscheidung gegen den außen bezeichneten Minderjährigen getroffen werden kann, da er in Österreich geboren wurde. Eine Rückkehrentscheidung müsste daher bei wörtlicher Auslegung des Gesetzes dahingehend lauten, dass der außen bezeichnete Betroffene nach Österreich zurückkehren müsste.

 

Der Vertreter des außen bezeichneten Betroffenen ist durchaus in Kenntnis, dass diese Begründung völlig verwirrend wirkt. Allerdings steht es nicht im Einflussbereich des außen bezeichneten Vertreters, ob die Republik Österreich in ihren Gesetzen, insbesondere im Fremdenrechtsbereich, vernünftige Regelungen trifft. Wenn das Gesetz von der zwingenden Erlassung einer Rückkehrentscheidung betreffend nicht rechtmäßig in Österreich aufhältige Personen festsetzt, so sind diese Bestimmungen nur dann anwendbar, wenn eine Person vorerst von irgendeinem Ausland nach Österreich eingereist ist und zur Rückkehr in ein anderes Land gezwungen werden soll. Der außen bezeichnete Betroffene ist in Österreich geboren und kann daher schon begrifflich in keinen anderen Staat zurückkehren. Zurückkehren könnte er allenfalls in die Geburtsklinik, wo er geboren wurde, diese befindet sich allerdings auch im Bereich der Bundesrepublik Österreich und kann ein bestimmter Wohnsitz auch keiner Person vorgeschrieben werden.

 

2.) Der außen bezeichnete Betroffene ist derzeit rund 6 Monate alt Im Hinblick auf dieses geringe Alter des außen bezeichneten Betroffenen, wäre eine Abschiebung, da er nach allgemeinen Richtlinien für den internationalen Flugzeugverkehr nicht flugtauglich ist, eine Abschiebung per Flugzeug nicht möglich bzw. wäre im Hinblick auf die damit für den außen bezeichneten Betroffenen mit einer Gefährdung der Verletzung der Bestimmungen des § 3 EMRK verbunden.

 

Für den außen bezeichneten Betroffenen wäre daher eigentlich von Amts wegen gemäß den Bestimmungen des § 46a Abs. 2 FPG eine Karte für Geduldete auszustellen.

 

3.) Wie die Behörde in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme richtig festhält, ist der außen bezeichnete Minderjährige am X in Österreich geboren. Für die ersten 6 Monate seines Lebens in Österreich bedurfte daher der außen bezeichnete Betroffene keiner Aufenthaltsberechtigung, sondern hat sich dementsprechend seit Geburt rechtmäßig in Österreich aufgehalten, weshalb schon aus diesem Grund keine Rückkehrentscheidung erfolgen kann. Darüber hinaus hat innerhalb der ersten 6 Lebensmonate der außen bezeichnete Betroffene durch seine gesetzliche Vertreterin und den außen bezeichneten Rechtsvertreter fristgerecht beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz zu GZ: 304-3-AEG/47129-47133 bereits am 21.3.2013 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt. Bis über diesen Antrag entschieden ist, hält sich der in Österreich geborene, außen bezeichnete Betroffene, jedenfalls rechtmäßig in Österreich auf und ist daher die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nicht zulässig.

 

4.) Auch wenn nach Ansicht des außen bezeichneten Vertreters des mj. X sich dieser rechtmäßig in Österreich aufhält, erlaubt sich der außen bezeichnete Rechtsvertreter des Betroffenen die in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme aufgeworfenen Fragen wie folgt zusammen zu fassen:

 

a)   Der außen bezeichnete Betroffene ist in Österreich geboren und wurde für ihn noch kein Reisepass seines Heimatlandes ausgestellt und auch kein Personalausweis und auch keine sonstigen Dokumente seines Heimatlandes. Der außen bezeichnete Betroffene verfügt lediglich über die der Fremdenpolizeibehörde ohnehin bereits zur Verfügung gestellte Geburtsurkunde des Magistrates X!

 

b)   Soweit im Auftrag zur Stellungnahme die außen bezeichnete Behörde um Vorlage weiterer Unterlagen ersucht und auffordert mitzuteilen, wovon der außen bezeichnete "1

Betroffene seinen Lebensunterhalt bestreitet; wird mitgeteilt, dass die derzeitige „of selbständige Beschäftigung des Betroffenen hauptsächlich darin besteht, dass dieser aufgrund seines geringen Alters ungefragt in die Windeln macht. Es handelt sich dabei nicht um eine den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegende Tätigkeit.

 

Die Eltern des außen bezeichneten Betroffenen haben bereits seit längerer Zeit für sich und die weiteren Kinder, sowie den außen bezeichneten Betroffenen zu AZ: 304-3- AEG/47129-47133 entsprechende Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus" gestellt und wurde seitens des Magistrates X auch bereits avisiert, dass aufgrund der Integration der Familie des Betroffenen in Österreich für die gesamte Familie solche Aufenthaltstitel in nächster Zeit ausgestellt werden.

 

c) Die Eltern des außen bezeichneten Betroffenen bestreiten den Lebensunterhalt für sich und ihre Kinder derzeit mit Hilfe von freiwilligen Unterstützungen von Bekannten und auch österreichischen Freunden, sowie Unterstützungen des Vereines der „Ghania-Union" wie dies der Vater des außen bezeichneten Betroffenen, Herr X, bereits im fremdenpolizeilichen Verfahren AZ: 1072195/FRB, insbesondere anlässlich seiner Einvernahme am 12.4.2013 vor der LPD OÖ angegeben hat.

 

In der Anlage werden die gewünschten Zahlungsbestätigungen betreffend Miete, Strom und Krankenversicherung bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft vorgelegt.

 

d) Der außen bezeichnete Vertreter des außen bezeichneten Betroffenen hat den Vater des außen bezeichneten Betroffenen bereits jahrelang vertreten und ist ihm daher die im Hinblick auf die Aufenthaltsdauer des Vaters des außen bezeichneten Betroffenen exorbitante Integration in Österreich aufgefallen. Sollte sich daher für die außen bezeichnete Behörde die Frage ergeben, wie sich der außen bezeichnete Minderjährige bzw. deren Eltern die Rechtsanwaltskosten, die in den Verfahren betreffend die gesamte Familie des außen bezeichneten Betroffenen anfallen, darf vorsorglich mitgeteilt werden, dass der Vertreter des außen bezeichneten Betroffenen auf dem Standpunkt steht, dass es eine „himmelschreiende Ungerechtigkeit" wäre, würde man von einem illegalen Aufenthalt des außen bezeichneten Betroffenen und dessen Familie in Österreich noch ausgehen.

 

Festgehalten wird jedenfalls, dass zwischen den Eltern des außen bezeichneten Minderjährigen und dem einschreitenden Rechtsanwalt schon seit langem vereinbart ist, dass der einschreitende Rechtsanwalt im Hinblick darauf, dass seines Erachtens seitens der Behörden bislang immer wieder ungerechtfertigte Entscheidungen getroffen worden sind, kein Akonto für seine Tätigkeit verlangt, sondern eine Abrechnung erst ab Erhalt der Niederlassungsbewilligungen für die gesamt Familie erfolgt. Dass gegen die Familie (die Kindeseltern) ungerechtfertigt Verwaltungsstrafverfahren wegen illegalen Aufenthaltes eingeleitet wurden, ergibt sich bereits aus den Verfahren ZI: S-11.860/13, sowie aus dem Akteninhalt des Aktes ZI: S-10.363/13, jeweils der LPD OÖ.

 

e) Abschließend ist jedenfalls festzuhalten, dass der außen bezeichnete Betroffene durch den außen bezeichneten Rechtsvertreter innerhalb von 6 Monaten ab seiner Geburt den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung nach den Bestimmungen des NAG beantragt hat. Während der ersten 6 Monate nach der Geburt hält sich eine in Österreich geborene Person jedenfalls nicht rechtswidrig in Österreich auf .Wird hinsichtlich einer solchen Person innerhalb von 6 Monaten ab deren Geburt ein Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung oder eines sonstigen Aufenthaltstitels gestellt, hält sich diese Person, wenn es sich um einen in Österreich geborenen Minderjährigen handelt, nach Stellung des Erstantrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach wie vor in Österreich rechtmäßig auf, weshalb schon aus diesem Grund keine Rückkehrentscheidung erfolgen kann.

 

f) Im Hinblick auf die obigen Ausführungen möge dem Rechtsvertreter des außen bezeichneten Betroffenen mitgeteilt werden, in welches Land allenfalls der außen bezeichneten, minderjährige Betroffene ohne seine Eltern abgeschoben werden könnte. In Frage käme hier nur eine Abschiebung nach Ghana. Selbst wenn die Republik Ghana einer Abschiebung des außen bezeichneten Betroffenen unter Berücksichtigung seines geringen Alters zustimmen sollte und bereit wäre den außen bezeichneten Betroffenen zurückzunehmen, würde damit die Republik Ghana gegen die Bestimmungen des Artikel 3 EMRK und Artikel 8 EMRK verstoßen, weshalb eine solche, allenfalls von der Republik Ghana ausgestellte Bestätigung über die Rücknahme des außen bezeichneten Betroffenen rechtsunwirksam wäre.

 

In einem legt der außen bezeichnete Betroffene nachstehende

 

URKUNDEN

 

vor:

-  Einzahlungsbestätigung betreffend Krankenversicherung für den Kindesvater und seine Familie vom 16.5.2013

-  Zahlungsbestätigung X (seitens der X AG falsch geschrieben "X") vom 19.6.2013

-  Zahlungsbestätigungen der VKB betreffend Überweisung Miete Mai und Juni 2013

-   

Der außen bezeichnete Vertreter des Betroffenen erlaubt sich an die entscheidende Behörde im übrigen die Anfrage zu stellen, ob es sich bei der Aufforderung zur Stellungnahme vom 13.6.2013 lediglich um ein übliches Formblatt ohne Eingehen auf den gegenständlichen Sachverhalt gehandelt hat oder nicht. Sollte die Fremdenpolizeibehörde unter Außerachtlassung der fremdenpolizeilichen Verfahren betreffend die Kindeseltern des außen bezeichneten Betroffenen tatsächlich vermeinen, dass der außen bezeichnete, minderjährige Betroffene Österreich verlassen muss und damit eine Rückkehrentscheidung wie angekündigt gegen den außen bezeichneten Betroffenen fällen, wird darauf hingewiesen, dass Amtshaftungsansprüche gegen die Republik Österreich in nicht unerheblichem Ausmaß drohen. Dies in Form von Kinderbeihilfe, Wohnbeihilfe, Rezeptgebührenbefreiung, Heizkostenzuschuss, etc.. Der Vater des außen bezeichneten Betroffenen hat bereits mitgeteilt, dass er an und für sich solche Amtshaftungsansprüche gegen die Fremdenpolizeibehörden nicht stellen möchte, sondern würde er nur eine ehestmögliche Entscheidung dahingehend haben wollen, dass für die gesamte Familie endlich eine Duldung im Sinne der Bestimmungen des FPG ausgesprochen wird, bis die gesamte Familie eine „Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus" erhält.

 

Sollten noch irgendwelche Unterlagen gewünscht werden, möge dies die Behörde dem außen bezeichneten Vertreter mitteilen.

 

Die belangte Behörde hat sich auf folgende Bestimmungen gestützt (Hervorhebungen nicht im Original):

 

Gem. § 52 Abs. 1 FPG ist gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Gem. § 30 Abs.4 FPG sind Kinder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, während ihrer ersten sechs Lebensmonate von der Visumspflicht befreit, sofern die Mutter oder ein anderer Fremder, dem Pflege und Erziehung des Kindes zukommt , rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist ; dies gilt solange der Betreffende rechtmäßig niedergelassen bleibt, bei Ableitung vom Vater überdies nur , wenn diesem das Recht zur Pflege und Erziehung allein zukommt. Außerdem besteht für solche Kinder Visumfreiheit während der ersten sechs Lebensmonate, sofern und solange deren Pflege und Erziehung einem österreichischen Staatsbürger mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet allein zukommt.

 

Gem. § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1.    wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2.    wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3.    wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4.    solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

6.     wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7.     soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

Gem. § 31 Abs. 1a FPG halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn kein Fall des Abs. 1 vorliegt;

dies insbesondere, wenn sie

1.     auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,

2.     auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,

3.     geduldet sind (§ 46a) oder

4.     eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß §§ 55 oder 55a erhalten haben.

 

Gem. § 61 Abs. 1 FPG 2005 ist eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot trotz eines Eingriffs in das Privat- oder Familienleben des Fremden zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gem. § 61 Abs. 2 FPG 2005 sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.     die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2.     das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.     die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.     der Grad der Integration;

5.     die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.     die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.     Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.     die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

9.     die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gem. § 61 Abs. 3 FPG 2005 ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein gemeinschaftsrechtliches oder unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

§ 41a Abs.9 NAG :

Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte plus" zu erteilen, wenn

  1. kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt,
  2. dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und
  3. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 14a) erfüllt hat oder " zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausübt.

 

§ 44b Abs.3 NAG:

Anträge gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 begründen kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Ebenso stehen sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und können daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten.

 

Nach Darstellung der Rechtslage führt die belangte Behörde weiter aus:

 

Nachdem Sie sich seit Ihrer Geburt mit Ihrer Familie in Österreich aufhalten, mag die Rückkehrentscheidung einen nicht unerheblichen Eingriff in Ihr Privatleben bedeuten, es darf jedoch nicht übersehen werden, dass ein bereits mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt die öffentliche Ordnung in einem hohen Maß gefährdet.

 

Berücksichtigungswürdige familiäre Beziehungen in Österreich bestehen lediglich zu Ihren X und X und gegen Ihre Geschwister X, X und X, gegen welche jedoch rechtskräftige und durchsetzbare Ausweisungen gem. AsylG bestehen, was bedeutet, dass Ihre Kernfamilie nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt ist.

 

Weitere familiäre Beziehungen zu anderen in Österreich lebenden Personen wurden von Ihnen nicht behauptet bzw. waren aus der Aktenlage auch nicht ersichtlich.

 

Aufgrund Ihres jungen Alters und der daraus resultierenden Flexibilität ist es Ihnen durchaus zuzumuten sich neu zu orientieren bzw. sich einem neuen Kulturkreis anzupassen, zumal Kinder in diesem Alter die österreichische Kultur noch nicht in dem Ausmaß erfahren können, dass man von einem erheblichen Einschnitt in ihre Lebensführung sprechen kann.

 

Zusammenfassend scheint nach ha. Ansicht eine Integration in Ghana - natürlich zusammen mit Ihren Eltern und Geschwistern, welche ebenfalls die ghanaische Staatsbürgerschaft besitzen - als möglich.

 

Laut Versicherungsdatenauszug vom 26.11.2013 scheint derzeit keine Krankenversicherung auf. Ebensowenig werden Sie, wie Ihre Eltern und Geschwister grundversorgt.

 

Sie halten sich seit Geburt insofern rechtswidrig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf, als Ihnen seit diesem Zeitpunkt weder ein Einreisetitel nach dem FPG noch ein Aufenthaltstitel nach dem NAG erteilt wurde. Auch kommt Ihnen nach der Aktenlage kein Aufenthaltsrecht aufgrund einer anderen gesetzlichen Bestimmung zu .

 

Hier ist zu beachten:

 

§ 30 Abs.4 FPG:

Kinder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, sind während ihrer ersten sechs Lebensmonate von der Visumpflicht befreit, sofern die Mutter oder ein anderer Fremder, dem Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist; dies gilt, solange der Betreffende rechtmäßig niedergelassen bleibt, bei Ableitung vom Vater überdies nur, wenn diesem das Recht zur Pflege und Erziehung allein zukommt. Außerdem besteht für solche Kinder Visumfreiheit während der ersten sechs Lebensmonate, sofern und solange deren Pflege und Erziehung einem österreichischen Staatsbürger mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet allein zukommt.

 

Schon allein daraus läßt sich ersehen, dass Sie irren, wenn Sie, wie in Ihrer Stellungnahme ausgeführt, vermeinen , sich rechtmäßig in Österreich aufzuhalten (siehe auch § 44b Abs.3 NAG).

 

Laut aktuellem Auszug aus dem Fremdeninformationssystem scheint auf, dass für Sie beim Magistrat am 12.04.2013 ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gem.        § 41a/9 NAG gestellt wurde - dieser Antrag ist noch offen.

 

Bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt gefährdet die öffentliche Ordnung in hohem Maße.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

 

Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu.

 

Richtig ist, dass Sie logischerweise Ihren nicht rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich auf Grund Ihres Alters, nicht selbst zu verantworten haben, was jedoch nichts an der Tatsache ändert, dass Sie sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalten.

 

Wenn Sie in Ihrer Stellungnahme angeben, dass Sie beim Magistrat der Stadt X einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eingebracht hätten, so ist hier nochmals festzuhalten, dass dieser Antrag keinen Rechtsanspruch auf Verbleib im Inland während des Verfahrens zu Erteilung eines Aufenthaltstitels bewirken kann. Die Anhängigkeit eines solchen Verfahrens führt zu keiner Einschränkung der behördlichen Ermächtigung zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus der zuvor bereits angeführten Bestimmung des § 44b Abs. 3 NAG, demzufolge Anträge gem. §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 kein Aufenthalts- oder Bleiberecht begründen.

Hier ist festzuhalten, dass bereits mit begründeter Stellungnahme gem. § 44b Abs.2 NAG vom 08.11.2013 Seitens der LPD Oberösterreich festgestellt wurde, dass sich fremdenpolizeiliche Maßnahmen für Sie und Ihre Familie - nach eingehender Prüfung des Art.8 EMRK - als zulässig erweisen.

Auf Grund der zuvor geschilderten Umstände, ist zusammenfassend davon auszugehen, dass eine Rückkehrentscheidung nicht nur zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und somit im Lichte des § 61 Abs. 1 FPG 2005 zulässig scheint, sondern auch unter Beachtung der Bestimmungen des § 61 Abs. 3 FPG 2005 zulässig ist.

 

2. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsfreundlich vertretene Bf rechtzeitig Beschwerde.

 

In der Begründung brachte der Bf wie folgt vor:

 

I.) MANGELHAFTIGKEIT DES VERFAHRENS:

 

a) Bereits in der Anfrage / Urkundenvorlage vom 17.09.2013 wurde der Behörde mitgeteilt, dass die Aufforderung zur Stellungnahme seitens der Behörde vom 13.06.2013 seitens des Berufungswerbers bzw. dessen Rechtsvertreters lediglich als ein offenbares, übliches Formblatt, angesehen wird, welches nicht auf den gegenständlichen Sachverhalt eingeht. Dies auch deswegen, da die Aufforderung zur Stellungnahme der Erstbehörde an den Berufungswerber offenbar von völlig unrichtigen Sachverhaltsvoraussetzungen ausgegangen ist und wurde seitens des Berufungswerbervertreters angefragt, ob womöglich seitens der Erstbehörde bei der Aufforderung zur Stellungnahme ursprünglich lediglich ein Formblatt ohne näheres Eingehen auf den konkret gegebenen Sachverhalt verwendet wurde.

 

Auf diese Anfrage vom 17.09.2013 hat die Erstbehörde keinerlei Antwort gegeben, sondern den angefochtenen Bescheid erlassen.

 

An und für sich wäre die Erstbehörde zur Beantwortung der Anfrage vom 17.09.2013 gegenüber dem Berufungswerber bzw. dessen Vertreter verpflichtet gewesen und hätte darüber hinaus die Erstbehörde vor Erlassung des angefochtenen Bescheides nach Anfragebeantwortung dem Berufungswerber eine Frist zur Erstattung einer weiteren Stellungnahme auftragen müssen.

 

Dieser Verfahrensmangel ist insoferne wesentlich, als dann, wäre entsprechend der nunmehrigen Bescheidsbegründung dem Berufungswerber bzw. dessen Rechtsvertreter mitgeteilt worden, dass die Erstbehörde tatsächlich davon ausgeht, dass der Berufungswerber laut dem aktuellen Auszug aus dem Fremdeninformationssystem beim Magistrat der Landeshauptstadt X am 12.04.2013 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gem. § 41a Abs. 9 NAG gestellt worden hätte und dieser Antrag noch offen sei, ist festzuhalten, dass dieser Umstand trotz ausdrücklicher Anfrage bei der Erstbehörde mit Schriftsatz vom 17.09.2013 dem Berufungswerber nie vorgehalten wurde.

 

Wäre der Berufungswerber zu einer weiteren Stellungnahme seitens der Erstbehörde antragsgemäß aufgefordert worden, hätte er mitteilen können, dass der Berufungswerber beim Magistrat der Landeshauptstadt X am 12.04.2013 zwar einen Antrag auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels gestellt hat, nicht aber explizit einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gem. § 41 a Abs. 9 NAG und daher die offensichtliche Eintragung im Fremdeninformationssystem unrichtig ist. Vielmehr hat der Berufungswerber mit dem vorgeschriebenen Formblatt lediglich einen Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gestellt und hätte der Berufungswerber, wäre ihm die beantragte weitere Stellungnahme nach Auskunft der Erstbehörde bewilligt worden, darlegen können, dass es sich bei dem von ihm gestellten Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung nicht um einen solchen gem. § 41 a Abs. 9 NAG gehandelt hat.

 

Es hätte gegenüber der Erstbehörde vielmehr dargelegt werden können, dass es sich beim Antrag des Berufungswerbers beim Magistrat der Landeshauptstadt X vom 12.04.2013 um die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Sinne des § 21 Abs. 2 Z 3 NAG gehandelt hat und ein solcher Antrag entgegen der Rechtansicht der Erstbehörde sehr wohl ein Bleiberecht bis zur Entscheidung über diesen Antrag verschafft, da in § 21 Abs. 6 NAG angeführt ist, dass lediglich eine Inlandsantragstellung nach § 21 Abs. 2 Z 1 u. 4 bis 8, Abs. 3 u. 5 NAG kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht verschafft.

 

Daraus ist zu schließen, dass eben ein Antrag nach § 21 Abs. 2 Z 3 NAG sehr wohl ein solches Bleiberecht schafft und damit zu einem rechtmässigen Aufenthalt in Österreich bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels fuhrt.

 

Keinesfalls kann ausgeschlossen werden, dass im Fall der Überprüfung der Richtigkeit der Einträge im Fremdeninformationssystem über die Art der Antragstellung des Berufungswerbers betreffend eines Erstaufenthaltstitels in Österreich die Erstbehörde zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

 

b) Die Erstbehörde hat dem Berufungswerber im erstinstanzlichen Verfahren niemals vorgehalten, dass im Fremdeninformationssystem offenbar aufscheint, dass der Berufungswerber beim Magistrat - der Landeshauptstadt X - am 12.04.2013 ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gem. § 41 a Abs. 9 NAG gestellt hätte.

 

Wäre dem Berufungswerber dieser Umstand mitgeteilt worden, hätte der Berufungswerber darlegen können, dass er lediglich einen Antrag mittels Formblatt auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gestellt hat, ohne Bezug auf einen Aufenthaltstitel gem. § 41 a Abs. 9 NAG. Der Berufungswerber hätte bei einem entsprechenden Vorhalt einerseits eine Berichtigung der offenbar im Fremdeninformationssystem betreffend ihn bestehenden, falschen Eintragungen stellen können, als auch die Beischaffung des fremdenrechtlichen Aktes des Magistrates der Landeshauptstadt X betreffend den Berufungswerber. Wäre den der Erstbehörde nachgekommen, hätte sie sehen können, dass der Berufungswerber niemals einen Antrag gem. § 41 a Abs. 9 NAG auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels gestellt hat.

 

II.) INHALTICHE RECHTSWIDRIGKEIT:

 

a) Im angefochtenen Bescheid ist selbst ausgeführt, dass der Berufungswerber in Österreich geboren ist. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen eine in Österreich geborene Person ist schon begrifflich nicht möglich, da mangels vorheriger Einreise nicht ausgesprochen werden kann, dass eine in Österreich geborene Person zurückzukehren hat.

 

Schon aus diesem Grund ist die angefochtene Entscheidung rechtswidrig.

 

b) Die Erstbehörde verkennt im übrigen, dass der Berufungswerber sich von Beginn seiner Geburt an rechtmässig in Österreich aufgehalten hat. Ein Fall dahingehend, dass die Eltern des Berufungswerbers ein Aufenthaltsrecht in Österreich gehabt hätten, liegt selbst nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides nicht vor.

 

Die Erstbehörde hat vielmehr die Bestimmung des § 8 Abs. 1 StbG außer Acht gelassen, wonach bis zum Beweis des Gegenteiles als Staatsbürger Kraft Abstammung gilt, wer im Alter von unter 6 Monaten im Gebiet der Republik Österreich aufgefunden wird. Der Berufungswerber wurde in Österreich geboren und wurde sowohl die Mutterschaft, als auch die Vaterschaft erst mit Ausstellung der Geburtsurkunde betreffend den Berufungswerber festgestellt. Bis zur Ausstellung einer Geburtsurkunde galt daher der Berufungswerber als Staatsbürger Kraft Abstammung gem. § 8 Abs. 1 StbG und war als solcher zum Aufenthalt berechtigt.

 

Innerhalb der ersten sechs Lebensmonate hat allerdings selbst nach dem angefochtenen Bescheid    der    Berufungswerber    einen    Antrag    auf    Erteilung    einer

Erstniederlassungsbewilligung gestellt, weshalb der Berufungswerber sich nach wie vor rechtmässig in Österreich aufhält und gegen ihn die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtlich nicht zulässig ist.

 

Der angefochtene Bescheid ist daher ersatzlos aufzuheben.

 

c) Der angefochtene Bescheid ist insoferne unzureichend begründet, als auf Seite 10, 3. Absatz die Erstbehörde festhält, dass mit bereits begründeter Stellungnahme gem. § 44 b Abs. 2 NAG vom 08.11.2013 seitens der LPD OÖ festgestellt wurde, dass sich fremdenpolizeiliche Massnahmen für den Berufungswerber und seine Familie als zulässig erweisen.

 

Dem angefochtenen Bescheid ist nicht zu entnehmen, dass sich die Erstbehörde mit den Voraussetzungen des § 61 Abs. 2 FPG hinsichtlich der in Österreich lebenden Familienmitglieder des Berufungswerbers auch nur annähernd auseinandergesetzt hätte. Ein Hinweis auf eine in einem anderen Verfahren ergangene Stellungnahme der Erstbehörde reicht für eine ausreichende Begründung eines Bescheides nicht aus, weshalb der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grund aufzuheben ist.

 

Der außen bezeichnete Berufungswerber stellt daher den

 

ANTRAG

 

der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

3. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (belangte Behörde) legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 2. Jänner 2014 zur Entscheidung vor.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung zunächst von dem unter dem Punkt I 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus. Ergänzend waren folgende Feststellungen zu treffen:

 

Die Mutter des Bf, X, ist am 28. September 2005 und der Vater des Bf, X, ist am 5. Dezember 2005 illegal in das Bundesgebiet eingereist.

 

In der Folge haben die Eltern des Bf und seine Geschwister Asylanträge in Österreich gestellt, die mittlerweile rechtskräftig negativ abgeschlossen worden sind (X: 26. Jänner 2007; X, X, X und X: 6. Oktober 2010). Sämtliche Entscheidungen sind mit rechtskräftigen Ausweisungsentscheidungen verbunden.

 

Nach Abschluss des Asylverfahrens ist der Vater des Bf als X aufgetreten und hat sich somit der Identität eines Asylwerbers bedient, dessen Verfahren sich im Stande der Berufung befunden hat und der in Österreich nicht mehr aufhältig war. Da sich der Vater des Bf auch nach der Geburt seiner Kinder mit der Asylkarte des X auswies, trugen die Kinder vorerst den Familiennamen X. Die Familie des Bf konnte sich so bis zum Abschluss des Asylverfahrens des X das „Aufenthaltsrecht“ sichern. Im Zuge der Bearbeitung der Anträge auf humanitäres Bleiberecht kamen die Verstöße gegen das FPG und StGB hervor.

 

Das Landesgericht X hat den Vater des Bf am 11. Juni 2012 wegen unrechtmäßiger Inanspruchnahme von sozialen Leistungen (§ 119 FPG), mittelbarer unrichtiger Beurkundung oder Beglaubigung (§ 228 StGB) und Gebrauch fremder Ausweise (§ 231 StGB) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

Bis Dezember 2010 befand sich der Vater des Bf als „X“ in der Grundversorgung. Die Mutter des Bf ist zu keiner Zeit einer Beschäftigung nachgegangen.

 

Nachdem die Niederlassungsbehörde von den falschen Antragsangaben Kenntnis erlangt hatte, wurden im Zuge einer Vorsprache die persönlichen Daten der Familienmitglieder in den offenen Verfahren gemäß § 41a Abs. 9 NAG berichtigt. Während dieser Amtshandlung nahm die Niederlassungsbehörde auch die persönlichen Daten des Bf im Hinblick auf ein Verfahren gemäß § 41a Abs. 9 NAG auf. Alle Verfahren sind noch unerledigt.

 

Am 8. November 2013 hat die Landespolizeidirektion Oberösterreich eine begründete Stellungnahme gemäß § 44b Abs. 2 NAG abgegeben. Nach umfassender Darstellung und Prüfung ist sie zum Ergebnis gekommen, dass fremdenpolizeiliche Maßnahmen zulässig sind.

 

II.             

 

Entgegen den Beschwerdeausführungen hat der Bf keinen auf § 21 Abs. 2 Z. 3 NAG gestützten Antrag gestellt. Die Aktenlage lässt erkennen, dass eine Antragstellung nach § 41a Abs. 9 NAG beabsichtigt war.

 

Nicht einmal ansatzweise ist zu ersehen, dass sich der vertretene Bf bei der Antragsstellung nach dem NAG auf einen allfälligen Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft berufen hat. Auch wurde der Bf nicht, wie der Rechtsvertreter vermeint, „in Österreich aufgefunden“. Laut Geburtenbuch des Einwohner- und Standesamtes der Landeshauptstadt X, Nr. 4949/2012, wurde der Bf am X, um 08.26 Uhr, im Krankenhaus in X, X, von X geboren und vom Vater X als Sohn anerkannt. Seit Anerkennung der Vaterschaft trägt der Bf den Familiennamen seines Vaters.

 

Der weitere Sachverhalt blieb dem Grunde nach unbestritten.

 

Dem Bf wurde keine Karte für Geduldete ausgestellt.

 

III.            

 

1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

 

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

 

1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 21 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen. 

 

2.1. Nach § 8 Abs. 1 StbG gilt bis zum Beweis des Gegenteils als Staatsbürger kraft Abstammung, wer im Alter unter sechs Monaten im Gebiet der Republik Österreich aufgefunden wird.

 

2.2. Wie bereits oben ausgeführt, wurde der Bf als Sohn der X geboren und von X als Sohn anerkannt. Die Geburt fand am X, um 08.26 Uhr, im Krankenhaus in X, X, statt.

 

Von einer Auffindung im Gebiet der Republik Österreich kann bei diesem Sachverhalt nicht einmal ansatzweise gesprochen werden. Dass ein Elternteil österreichischer Staatsangehöriger ist, wurde nicht behauptet. Beide Elternteile sind Staatsangehörige von Ghana. Eine Doppelstaatsbürgerschaft liegt ebenfalls nicht vor. Somit gelangt auch kein weiterer Absatz des § 8 StbG zur Anwendung.

 

Da der Bf in Österreich nicht aufgefunden worden ist, war er auch zu keinem Zeitpunkt als österreichischer Staatsbürger kraft Abstammung anzusehen.

 

3.1. § 21 NAG regelt das Verfahren bei Erstanträgen. Abweichend von Abs. 1 sind Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft zur Antragstellung im Inland berechtigt.

 

3.2. Da dem Bf zu keinem Zeitpunkt die österreichische Staatsbürgerschaft zugekommen ist, kann sich der Bf auch nicht erfolgversprechend auf den Verlust dieser Staatsbürgerschaft berufen.

 

Folgt man den Ausführungen des Rechtsvertreters in der Stellungnahme vom 20. Juni 2013, so ist von einer Antragstellung nach § 41a Abs. 9 NAG auszugehen.

 

Im angesprochenen Schriftsatz bezog der Rechtsvertreter den Antrag auf die Aktenzahlen der Verfahren der weiteren Familienmitglieder, die unbestritten Anträge nach § 41a Abs. 9 NAG gestellt haben. Weiters brachte der Rechtsvertreter in diesem Schriftsatz vor, dass „die Eltern des außen bezeichneten Betroffen bereits seit längerer Zeit für sich und die weiteren Kinder, sowie den außen bezeichneten Betroffenen zu AZ: 304-3-AEG/47129-47133 entsprechende Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus gestellt [haben] und seitens des Magistrates X auch bereits avisiert wurde, dass aufgrund der Integration der Familie des Betroffenen in Österreich für die gesamte Familie solche Aufenthaltstitel in nächster Zeit ausgestellt werden“. In der Folge bezog sich der Rechtsvertreter auf die Stellung eines Erstantrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung und erwartet eine Duldung im Sinne des FPG bis die gesamte Familie eine Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus erhält.

 

Wie dem Vorlageakt, den Erhebungen und den Mitteilungen der zuständigen Niederlassungsbehörde zu entnehmen ist, hat der rechtsfreundliche Bf keinen auf § 21 Abs. 2 Z. 3 NAG gestützten Erstantrag eingebracht.

 

4.1. § 46a FPG regelt die Duldung. Demnach ist der Aufenthalt des Fremden bei Erfüllung der genannten Voraussetzungen geduldet. Die Voraussetzungen für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet erschließen sich aus § 31 FPG.

 

Liegt kein Fall des § 31 Abs. 1 FPG vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie [....] geduldet sind (§ 31 Abs. 1a Z. 3 FPG).

 

4.2. Unbestritten erfüllt der Bf keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG. Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters lässt sich auch aus § 31 Abs. 1a FPG kein Aufenthaltsrecht für den Bf ableiten.

 

Abgesehen davon, dass der Bf in Österreich nicht geduldet ist, würde ihm selbst im Falle einer Duldung nach § 31 Abs. 1a FPG kein Aufenthaltsrecht zukommen  

 

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Bf kein Aufenthaltsrecht zukommt und er sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Bestimmung des § 52 FPG findet somit auf ihn Anwendung.

 

6. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

Bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung ist auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.

 

6.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

6.2.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen.

 

6.2.2. Dem Bf, der sich seit seiner Geburt am X in Österreich aufhält, kam zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht zu. Wie bereits oben dargestellt, führte auch die Geburt des Bf in Österreich zu keinem Aufenthaltsrecht.

 

Die Kernfamilie des Bf hält sich in Österreich auf. Seit dem rechtskräftigen Abschluss der Asylverfahren kommt den Familienmitgliedern kein Aufenthaltsrecht mehr zu. Ebenso wenig können diese auf Grund der Antragstellungen nach dem NAG ein Aufenthaltsrecht ableiten. Bereits zum Zeitpunkt der Geburt verfügten die Bezugspersonen des Bf über kein Aufenthaltsrecht in Österreich.

 

Eine besondere Schutzwürdigkeit des Privat- und Familienlebens in Österreich ist nicht erkennbar, da alle Mitglieder der Kernfamilie rechtskräftig aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden und die Ausweisungsbescheide vollstreckbar sind.

 

Die Integration des Bf ist seinem Alter entsprechend. Er hat zwar keine Bindungen zu dem Staat, dessen Staatsangehöriger er ist, aber im Familienverband ist ihm eine Ausreise in diesen zumutbar. Bedingt durch sein Alter ist davon auszugehen, dass er sich im Kreis seiner Familie in Ghana in kürzester Zeit integrieren wird.

 

Nach Abschluss der Asylverfahren der rechtsfreundlich vertretenen Familienmitglieder mussten sich diese des nicht rechtmäßigen Aufenthalts bewusst sein. Dies trifft besonders für die Eltern des Bf zu, die sich gewiss sein mussten, dass auch der Bf über kein Aufenthaltsrecht verfügt und die Antragstellungen zur Erlangung eines humanitären Aufenthaltsrechtes keinen rechtmäßigen Aufenthalt begründen.

 

Der Verfahrensablauf zeigt eindeutig auf, dass die Dauer des bisherigen Aufenthaltes nicht in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist. Gerade das Verhalten des Vaters des Bf zeigt auf, dass er mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln – Verwendung der Identität eines im Berufungsverfahren befindlichen Asylwerbers – versucht hat, die Aufenthaltsdauer zu verlängern und zulässige fremdenpolizeiliche Maßnahmen zu hintertreiben.

 

6.2.3. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den persönlichen Interessen des Bf gegeben werden muss. Er kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

7. Es war daher im Ergebnis die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

8. Die Frist für die freiwillige Ausreise war spruchgemäß festzusetzen.

 

IV.           

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Stierschneider