LVwG-550466/11/Wg

Linz, 06.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde der G B GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G H, x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Jänner 2015, GZ: Wa10-243-8-2014/Wg, betreffend wasserpolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Parteien:

1.   G Z, x, 2352 x

2.   Ing. K W, x, x),

nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 2. Juli 2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Der Beschwerde wird stattgegeben und der Bescheid vom
9. Jänner 2015 behoben.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

1.1.      Die Beschwerdeführerin (Bf) ist Betreiberin einer im Wasserbuch des Bezirkes Linz-Land eingetragenen Wasserkraftanlage (Postzahl x) am F Xbach. Die erstmitbeteiligte Partei G Z (ErstmP) ist Eigentümerin der rechtsufrig gelegenen Grundstücke Nr. x und x, beide KG A. Die zweitmitbeteiligte Partei Ing. K W (ZweitmP) ist Eigentümer des linksufrig gelegenen Grundstückes Nr. x, KG A. Im Jahr 2014 wurden die Grundstücke der ErstmP durch austretende Wässer des F Xbaches überschwemmt. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) leitete daraufhin gegen die Bf ein wasserpoli­zeiliches Verfahren ein und erteilte ihr mit Bescheid vom 9. Jänner 2015,
GZ: Wa10-243-8-2014/Wg, gemäß § 50 iVm § 138 Abs. 1 lit. a und Abs. 6 Wasserrechtsgesetz (WRG) folgenden wasserpolizeilichen Auftrag:

„Der G B GmbH, F, x, wird als Wasserberechtigter aufgetragen, folgende unterlassene Arbeiten zur Instandhaltung, nämlich die Verschließung eines offenen Lochs im rechten Xbachufer, aus dem Wasser in angrenzende Nachbargrundstücke fließt, am F Xbach bis längstens 1. März 2015 nachzuholen:

1.    Zum Verschließen der Durchtrittsstelle ist der Ufer- bzw. Dammbereich dammparallel zumindest in einer Breite von zumindest ca. 0,75 m Breite bis unter den Bereich der kolmatierten (mit Feinsedimenten abgedich­teten) Bachsohle und auf einer Länge von ca. 5 m bachauf- und bachabwärts auszuheben. Das Aushubmaterial ist zu entfernen, da dieses mit organischem Material, wie z.B. Wurzeln, vermischte Erde als Dammbaumaterial ungeeignet ist.

2.    Dieser offene Dammbereich ist anschließend mit stark bindigem Material (Lehm, frei von organischem Material) aufzufüllen, wobei das Material fachgerecht schichtweise (max. 30 cm Höhe) einzubringen und mit einer Rüttelplatte oder dergleichen bis auf Höhe der Dammkrone zu verdichten ist. Darüber ist Humus in einer Stärke von ca. 10 cm aufzubringen und ist die Stelle zu besämen.

3.    Wasserseitig ist in diesem Bereich das Ufer z.B. mit einer Holz­beschlachtung ca. 10 m bachauf- und bachabwärts (auf Grund der ggst. Durchtrittsstelle) gegen Ausschwemmungen und künftige Wasserdurch­tritte zu sichern.

4.    Ca. 10 m auf- und abwärts der Schadstelle ist der durch Bewuchs durchwurzelte Damm soweit einer Verjüngung zu unterziehen, dass der Gehölzbestand mit mehr als ca. 10 cm Stammdurchmesser zu entfernen ist.

5.    Die Arbeiten sind im Trockenen durch fachgerechten Einbau samt Ver­dichtung auszuführen, deswegen ist der F Xbach in diesem Zeitrahmen abzusenken bzw. ist die Schadstelle abzuschotten.

6.    Bei der Trockenlegung des F Xbaches sind die Fischerei­berechtigten zeitgerecht, zumindest 14 Tage vor Durchführung der Arbeiten nachweislich zu verständigen.

7.    Die Durchführung der obigen Maßnahmen ist mit kommentierten Fotos (ca. 10) zu belegen (Fotodokumentation).

8.    Innerhalb der nächsten 3 Wochen nach Durchführung der obigen Maßnah­men ist die Wirksamkeit zu überprüfen und gegebenenfalls die Abdichtung sinngemäß zu ergänzen.

9.    Im Anschluss daran ist der Wasserrechtsbehörde die Baufertigstellung unaufgefordert und unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Der Anzeige ist ein Ausführungsbericht, unter anderem über die Erfüllung der einzelnen Auflagenpunkte inkl. Fotodokumentation, beizuschließen. Allfällige Abän­de­rungen gegenüber den Auflagepunkten sind darin anzuführen und zu begründen.“

Die belangte Behörde stützte diese Aufträge auf die Stellungnahme des wasser­bautechnischen Amtssachverständigen vom 24. September 2014 und führte in rechtlicher Hinsicht aus, die Bf treffe eine Instandhaltungsverpflichtung.

 

1.2.      Dagegen erhob die Bf mit Eingabe vom 18. Februar 2015 Beschwerde.  Zusammengefasst geht es der Bf erstens um die Frage, ob sich aus den vorliegenden Bewilligungen und Urkunden überhaupt eine Instandhaltungsver­pflichtung im gegenständlichen Bereich ableiten lässt. Ihrer Ansicht nach lässt sich eine solche Instandhaltungsverpflichtung aus den vorhandenen wasser­rechtlichen Bewilligungen und Urkunden nicht ableiten. Zweitens stellt sie die Frage, ob sich aus § 50 WRG überhaupt eine diesbezügliche Instandhal­tungsverpflichtung ergeben kann. Der Bereich der Schadstelle habe mit dem Kraftwerk nichts zu tun, weshalb § 50 WRG keine rechtliche Grundlage für eine Verpflichtung bieten kann. Drittens handle es sich aus ihrer Sicht und wie durch das Umweltgutachten Petz OG belegt und auch im Wasserbuch so vermerkt sei im gegenständlichen Bereich um ein natürliches Gewässer und nicht um eine künstlich geschaffene Anlage. Auch insoweit scheide daher eine Instandhaltungs-verpflichtung aus.

 

1.3.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht führte am 2. Juli 2015 eine öffentliche Verhandlung durch, zu der Bf und belangte Behörde Vertreter entsendeten. Es erschienen die mitbeteiligten Parteien sowie der Amtssachverständige (ASV) für Wasserbautechnik Dipl.-Ing. M und Ing. L als Vertreter des Gewässerbezirkes Linz. Im Rahmen der Beweisaufnahme wurde der Inhalt der Verfahrensakte eingehend mit den Verfahrensparteien erörtert. Der ASV für Wasserbautechnik erstattete eine umfassende Stellungnahme. Nachdem der Verhandlungsleiter das bisherige Verfahrensergebnis und die beabsichtigte Entscheidung vorläufig zur Diskussion gestellt hatte, verzichteten die Verfahrens­parteien auf eine weitere Beweisaufnahme. Der Verhandlungsleiter verfügte daraufhin den Schluss der Beweisaufnahme und gab den Verfahrensparteien die Gelegenheit, ein Schlussvorbringen zu erstatten.

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

2.1.      Der F Xbach dient seit mehr als einem Jahrhundert der Wasserkraftnutzung. Die Wasserausleitung aus der Krems ca. bei Krems-
Flusskm 4,43 in den F Xbach erfolgt beim sogenannten Lell-Wehr. Diese „Lell-Wehr“ wurde ursprünglich nicht von der Bf errichtet, wird von ihr aber mittlerweile gewartet und ist Teil ihrer wasserrechtlich bewilligten Anlage. Es folgt die sogenannte Einlaufschleuse der Bf, die von ihr mittlerweile automatisiert wurde. Der Xbach quert nach ca. 100 m den Hochwasserdamm, der sich im Eigentum der Republik Österreich, öffentliches Wassergut, befindet. Im Damm befindet sich die sogenannte „Dammschleuse“. Unterhalb des Bereiches der gegen­ständlichen Schadstelle befindet sich linksufrig im F Xbach eine Entlastungsschleuse, die grundsätzlich immer geschlossen ist. Im Fall von Revisionsarbeiten an der Wasserkraftanlage der Bf besteht die Möglichkeit, diese Schleuse zu öffnen - das Wasser kann dann über das Privatgerinne der Bf
(= xbach), welches den Hochwasserdamm quert (in Damm-km x), in die Krems ausgeleitet werden (Erörterung Vorlageschreiben der belangten Behörde, Tonbandprotokoll Seite 2).

 

2.2.      Über das erwähnte Lell-Wehr, die Einlaufschleuse und die Dammschleuse wird das Wasser der Krems über den F Xbach der Wasser­kraftanlage der Bf zugeleitet. Die Konsenswassermenge der Bf beläuft sich auf 4,3 m³/sek. (Stellungnahme ASV für Wasserbautechnik, Tonbandprotokoll Seite 3).

 

2.3.      Im Jahr 2014 zeigte die ZweitmP - der Bruder der ErstmP - telefonisch eine Überschwemmung der Grundstücke Nr. x, x und x,
KG A, an. Der ASV für Wasserbautechnik stellte in der Folge bei einem Lokalaugenschein am 11. September 2014 eine röhrenartige Durchtrittsstelle unter der Dammkrone am rechten Ufer fest. Über diese röhrenartige Durch­trittsstelle trat Bachwasser in das angrenzende südliche Grundstück Nr. x, KG A, aus und breitete sich in weiterer Folge auf Grundstück Nr. x,
KG A, aus. Diese Grundstücke stehen im Eigentum der ErstmP. Das linksufrig gelegene Grundstück der ZweitmP Nr. x, KG A, ist von dieser Schadstelle nicht betroffen. Der ASV empfahl in seiner Stellungnahme vom 24. September 2014 mehrere Maßnahmen, die von der belangten Behörde im bekämpften Bescheid vorgeschrieben wurden (AV, ON 7 des behördlichen Aktes, Stellungnahme des ASV für Wasserbautechnik vom 24. September 2014, ON 12 des behördlichen Aktes, Stellungnahme ASV, Tonbandprotokoll Seite 5).

 

2.4.      Im Bereich der erwähnten Schadstelle wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. Juli 1961, GZ: Wa-274/1961, eine Begradigung des F Xbaches - als Teil eines Änderungsprojektes der Wasserkraftanlage der Bf - wasserrechtlich bewilligt. Im Einzelnen sieht das bewilligte Projekt die Erhöhung des Stauzieles um 20 cm auf 9,013 bzw. 26,123 üA und eine Vermehrung der Betriebswasser­menge von 3 m³/sek. auf 4,3 m³/sek. vor. Zur Aufnahme der erhöhten Betriebs­wassermenge und zur Ermöglichung der Erhöhung des Stauzieles war eine Räumung und Instandsetzung des Oberwassergrabens vorgesehen. Weiters wird in der Präambel des Bescheides ausgeführt: „Soweit es notwendig ist, werden die neuen Bachufer durch Bohlwände zwischen geschla­genen Eisenbahnschienen abgesichert. An den Niederstellen werden Aufdäm­mungen bzw. Aufschüttungen vorgenommen. Im Zuge dieser Maßnahmen ist auch eine Begradigung des Xbaches, und zwar eine Teilstrecke von ca. 120 m kurz oberhalb der xbachschleuse und eine solche von 180 m anschließend unterhalb der xbachschleuse, vorgesehen.“ Auflagepunkt 1. lautet: „Durch die Stauzielanhe­bung dürfen keine Überflutungen oder Vernässungen der anliegenden Grundstücke, insbesondere soweit sie sich im fremden Eigentume befinden, eintreten. ...“  Dieser Bewilligung liegt ein Lageplan M 1:2000 zugrunde. Die belangte Behörde führte dazu am 30. November 1964 eine wasserrechtliche Überprüfungsverhandlung durch. Dabei wurde festgestellt, dass der Umbau der Wasserkraftanlage im Wesentlichen projektgemäß ausgeführt und den Vorschreibungen des wasserrechtlichen Genehmigungsbescheides im Wesent­lichen entsprochen wurde. Lediglich die Grundbuchsordnung war noch nicht hergestellt worden. Ferner wurden an einer Stelle Vernässungen der Nachbargrundstücke festgestellt. Mit Bescheid vom 30. Dezember 1964,
GZ: Wa-243/1-1964, stellte die belangte Behörde in weiterer Folge unter Erteilung von Mängelbehebungsaufträgen fest, dass die ausgeführte Anlage mit der erteilten Bewilligung übereinstimmt. Spruchabschnitt I.1. lautet: „Die undichte Stelle am linken Bachufer etwa 40 m oberhalb der Ablassschleuse ist abzudichten.“ (Bescheide vom 26. Juli 1961 und vom 30. Dezember 1964,
Plan­beilage 5 der Niederschrift vom 2. Juli 2015).

  

2.5.      Vergleicht man den dem Genehmigungsbescheid aus dem Jahr 1961 zugrunde­liegenden Lageplan mit einem aktuellen Orthofoto, zeigt sich, dass die im gegenständlichen Schadbereich genehmigte Begradigung des F X­baches, was die Lage des Gewässers betrifft, offenkundig auch tatsächlich umgesetzt wurde (Stellungnahme ASV, Tonbandprotokoll Seite 6).

 

2.6.      Die Bf und die ErstmP sind unterschiedlicher Auffassung, ob im Zuge der Umsetzung der wasserrechtlichen Bewilligung vom 26. Juli 1961 auch im Bereich der gegenständlichen Schadstelle eine Beschlachtung ausgeführt wurde und als solcher Gegenstand der wasserrechtlichen Überprüfung war. Fest steht, dass sich weder aus dem wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid vom 26. Juli 1961 noch aus dem Überprüfungsbescheid vom 30. Dezember 1964 konkret ableiten lässt, dass an dieser Stelle eine Beschlachtung durchgeführt worden ist. Es steht nicht fest, ob und welche Sicherungsmaßnahmen des F Xbaches im Bereich der Schadstelle bei Erlassung des Bescheides vom 30. Dezember 1964 umgesetzt waren (Bescheide vom 26. Juli 1961 und vom 30. Dezember 1964, Parteivorbringen, Tonbandprotokoll Seiten 7 und 8).

  

2.7.      Zur Beschreibung der Örtlichkeit im Bereich der rechtsufrigen Schadstelle ist festzuhalten, dass sich dort der Wasserspiegel jedenfalls 30 cm über dem angrenzenden Geländeniveau der Grundstücke Nr. x und x befindet. Am 1. Juli 2015 wurde vom ASV für Wasserbautechnik ein Lokalaugenschein durchgeführt. Dabei zeigte sich, dass es im Bereich dieser Schadstelle zu keiner röhrenartigen Aus­leitung von Wässern auf die erwähnten Grundstücke kommt. Es ist aber infolge des Umstandes, dass sich der Wasserspiegel über den angrenzenden Grundstücken bzw. dem Niveau der Grundstücke befindet, eine Durchsickerung gegeben. Das heißt, es ist eine Vernässung vom Uferbereich Richtung dieser Grundstücke dort feststellbar. Aus fachlicher Sicht ist davon auszugehen, dass der Grundwasserspiegel in diesem Bereich infolge der Wässer des F Xbaches erhöht ist. Dies ergibt sich aus fachlicher Sicht aus dem Umstand, dass die Wässer des F Xbaches durch die Böschung bzw. das Gewässerbett ins Grundwasser sickern. Wie schon erörtert, wurde im Jahr 1961 eine Erhöhung des Stauzieles und Vermehrung der Betriebswasser­menge von bisher 3 m³/sek. auf 4,3 m³/sek. genehmigt. Damit ist offenkundig ein Zusammenhang zum Umstand gegeben, dass die Wasserspiegellage über der Geländeoberkante der angren­zenden Grundstücke besteht und dadurch wieder ein Zusammenhang zu dem Umstand besteht, dass es zu Vernässungen kommt. Das Loch in der Böschung, das zu dem massiven Wasseraustritt im Jahr 2014 geführt hat, wurde durch den Pächter der ErstmP aber bereits geschlossen. Diese Arbeiten wurden ca. im April oder Mai 2015 durchgeführt. Infolge des Verschlusses der unmittelbaren Durchtrittsstelle ist aus wasserbau­technischer Sicht grundsätzlich eine ausreichende Instandhaltung gegeben (Stellungnahme ASV, Tonbandprotokoll und Angaben ErstmP, Tonbandprotokoll Seite 5).

 

2.8.      Der ASV für Wasserbautechnik hielt in der Verhandlung am 2. Juli 2015 abschließend Folgendes fest: „Inwieweit hier Maßnahmen erforderlich wären, um eine Vernässung anschließender Grundstücke zu verhindern, wäre grundsätzlich eine Frage für einen landwirtschaftlichen Sachverständigen.“ Nach Rechts­belehrung durch den Verhandlungsleiter verzichtete die ErstmP in der Verhand­lung auf eine weitere Beweisaufnahme. Daraufhin verfügte der Verhandlungs­leiter den Schluss der Beweisaufnahme.

 

3.     Beweiswürdigung:

 

3.1.      Einleitend (1.) wird der Beschwerdegegenstand sowie der Ablauf des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zusammenfassend wiedergegeben. Die Bf fasste ihr Beschwerdevorbringen (1.2.) im einleitenden Vorbringen (Tonband-protokoll Seite 1) zusammen.

 

3.2.      In der Sache selbst (2.) stützen sich die Feststellungen auf die in Klammer angegebenen Beweismittel. Die Situation am F Xbach wurde ausgehend von den Angaben des Vorlageschreibens der belangten Behörde
(ON 1 des verwaltungsgerichtlichen Aktes) mit den Verfahrensparteien erörtert (2.1.). Unstrittig wird Wasser der Krems in den F Xbach abgeleitet und der Wasserkraftanlage der Bf zugeleitet (2.2.). Der Umstand, dass sich unterhalb der Wasserkraftanlage der Bf eine weitere Wasserkraftanlage einer anderen Wasserberechtigten befindet, ist dabei nicht weiter relevant. Die gegenständliche Schadstelle (2.3.) befindet sich rechts­ufrig am F Xbach. Für die dort vorgenommene Begradigung liegen eine wasserrechtliche Bewilligung samt Überprüfungsbescheid aus den 60er Jahren vor (2.4. und 2.5.).

 

3.3.      Die Bf und die ErstmP sind bezüglich der ursprünglich vorgenommenen allfälligen Ufersicherung unterschiedlicher Auffassung. Auf folgende Ausfüh­rungen in der Niederschrift vom 2. Juli 2015 wird verwiesen: „Herr Dr. H führt Folgendes aus: „Ich verweise in diesem Zusammenhang auf Punkt 3. des Beschwerdeschrift­satzes: ‚Auch der spätere Bescheid der Bezirkshaupt-mannschaft Linz-Land vom 26. Juli 1961 stipuliert keine diesbezügliche Erhal­tungs­pflicht, weil dieser nur die dort beantragte wasserrechtliche Genehmigung u.a. für eine Begradigung des Xbaches von ca. 120 m kurz oberhalb bis
180 m anschließend unterhalb der xbachschleuse erteilt, wobei aber in der Folge die bewilligte Begradigung bzw. Uferbeschlachtung jedoch nur bis ca. 2 m bachaufwärts der Wirtschaftsbrücke - sohin ebenfalls noch unterhalb der Schad­stelle endend - tatsächlich ausgeführt wurde.‘“  Weiters: „Soweit aus dem späteren Kollaudierungsbescheid vom 30. Dezember 1964 ersichtlich, wurde diesbezüglich keine Beschlachtung aufgetragen.“ Frau Z hält Folgendes fest: „Es wurde sehr wohl infolge dieser wasserrechtlichen Genehmigung aus dem Jahr 1961 eine Beschlachtung durchgeführt. Gegenstand des Bescheides vom Jahr 1961 war ja eine Erhöhung des Stauzieles, weshalb eine Beschlachtung zur Uferabsicherung auch erforderlich war. Wie schon erwähnt, wurde diese Beschlachtung auch durchgeführt. Es waren hier ausdrücklich auch die im Bescheid erwähnten Bohlwände bzw. ähnliche Konstruktionen vor Ort noch ersichtlich.“ Die Vertreter der Beschwerdeführerin führen dazu aus: „Diese Angaben werden ausdrücklich bestritten. Die Firma G B GmbH hat nur bis 2 m oberhalb der Wirtschaftsbrücke eine Beschlachtung durch­geführt. Dies ist auch heute in der Natur noch so ersichtlich. Die Beschlachtung wurde keinesfalls bis zum Bereich der gegenständlichen Schadstelle ausgeführt. Wir gehen davon aus, dass dieser Zustand im Jahr 1964 auch in dieser Weise wasserrechtlich kollaudiert und genehmigt wurde.“ Richtig ist, dass im Bewilligungsbescheid vom 26. Juli 1961 ohne weitere Konkretisierung ausgeführt wird:  „Soweit es notwendig ist, werden die neuen Bachufer durch Bohlwände zwischen geschlagenen Eisenbahnschienen abgesichert.“ Im zugrundeliegenden Plan ist eine Begradigung eingezeichnet, ohne dass auf Sicherungsmaßnahmen eingegangen wird. Allein die Angabe der ErstmP, es sei ursprünglich eine Beschlachtung vorhanden gewesen, reicht nicht aus, um konkret feststellen zu können, dass bzw. inwieweit eine solche im gegenständlichen Schadbereich vor über 40 Jahren tatsächlich der wasserrechtlichen Kollaudierung zugrunde gelegt wurde (2.6.).

 

3.4.      Die Feststellungen zur Örtlichkeit (2.7.) stützen sich auf die unbestrittenen Angaben des ASV für Wasserbautechnik. Das Loch in der Böschung wurde vom Pächter der ErstmP geschlossen. Infolge des Verschlusses der unmittelbaren Durchtrittsstelle ist den unbestrittenen und schlüssigen Angaben des ASV für Wasserbautechnik zufolge aus wasserbau­technischer Sicht grundsätzlich eine ausreichende Instandhaltung gegeben. Der ASV für Wasserbautechnik verwies bezüglich der Vernässungen auf einen landwirtschaftlichen Sachverständigen. Die Verfahrensparteien verzichteten auf eine weitere Beweisaufnahme (2.8.).

 

4.     Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.      Die maßgeblichen Rechtsvorschriften ergeben sich aus folgenden Bestim­mungen des Wasserrechtsgesetzes (WRG):

 

4.1.1. § 50 Abs. 1 WRG lautet:

 

(1) Sofern keine rechtsgültigen Verpflichtungen anderer bestehen, haben die Wasserberechtigten ihre Wasserbenutzungsanlagen einschließlich der dazuge­hörigen Kanäle, künstlichen Gerinne, Wasseransammlungen sowie sonstigen Vorrichtungen in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand und, wenn dieser nicht erweislich ist, derart zu erhalten und zu bedienen, dass keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte stattfindet. Ebenso obliegt den Wasserberechtigten die Instandhaltung der Gewässerstrecken im unmittelbaren Anlagenbereich.

 

4.1.2. § 138 Abs. 1 und 6 WRG lauten:

 

(1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasser­rechts­behörde zu verhalten, auf seine Kosten

a)   eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unter­lassenen Arbeiten nachzuholen,

b)   Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c)   die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Missstände zu beheben,

d)   für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrich­tungen zu sorgen.

 

(6) Als Betroffene im Sinne des Abs. 1 sind die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen.

 

4.2.      Von einer "unterlassenen Arbeit" im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a
WRG 1959 kann nur gesprochen werden, wenn eine Verpflichtung zur Durch­führung der Arbeit - auf Grund des Gesetzes oder eines wasserrechtlichen Bescheides - besteht. Eine solche gesetzliche Pflicht normiert etwa § 50 Abs. 1 leg.cit., sodass eine Verletzung der in dieser Bestimmung normierten Pflichten zu einem wasserpolizeilichen Auftrag nach § 138 Abs. 1 lit. a leg.cit. zur Nachholung der unterlassenen Arbeiten zu führen hat (VwGH 26. Mai 2011, 2010/07/0068). Verletzt ein zur Instandhaltung einer Wasseranlage Verpflichteter die ihn treffende Instandhaltungspflicht, so ist ihm gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ein Auftrag zur Nachholung der unterlassenen Arbeiten zu erteilen (Hinweis E
25. Juni 2001, 2000/07/0290). Ein wasserpolizeilicher Auftrag nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 auf Durchsetzung einer Instandhaltungspflicht kann entweder aus öffentlichen Interessen von Amts wegen oder auf Verlangen eines Betrof­fenen nach § 138 Abs. 6 WRG 1959 erlassen werden (VwGH 26. Mai 2011, 2010/07/0068). Der Betroffene im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959 kann die Herstellung eines anderen als des konsensgemäßen Zustandes nicht fordern (VwGH 16. Dezember 2010, 2008/07/0203). Die Rechtsstellung als Betroffene und ihre Parteistellung im Verfahren über die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages setzt jedenfalls ein Verlangen im Sinne einer Antragstellung auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages gegen die Bf voraus. Konkludentes Handeln reicht bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten nicht aus (VwGH
26. Juni 2008, 2007/07/0044).

 

4.3.      Die Bf bestreitet schon dem Grunde nach das Bestehen einer  Instand­haltungsverpflichtung (1.2.). Sie wendet ein, aus dem Umweltgutachten der P OG vom Mai 2015 gehe hervor, dass der F Xbach im NGP nicht als erheblich verändertes oder künstliches Gewässer deklariert sei und es werde im Wasserbuch betreffend den Oberwasserkanal von einem offenen, natürlichen Gerinne gesprochen. Fest steht, dass über das Lell-Wehr, die Einlaufschleuse und die Dammschleuse das Wasser der Krems über den F Xbach der Wasserkraftanlage der Bf zugeleitet wird. Die Konsenswassermenge der Bf beläuft sich auf 4,3 m³/sek. (2.2.). Bedeutsamer noch als die Art der Entstehung eines Gerinnebettes ist für die Beurteilung der Künstlichkeit des Gerinnes der Umstand, dass Menschenhand es steuert, ob und wieviel Wasser in dieses Gerinne gelangt. Brachte das Wasserbenutzungsrecht der Bf es mit sich, dass sie zur Einleitung von Wasser aus der Krems in den F Xbach berechtigt wurde, dann bewirkte die aus diesem Recht erfließende Befugnis der Bf, über die Zufuhr von Wasser in den F Xbach zu bestimmen, dass der F Xbach damit zu ihrer Anlage gehört und rechtlich demnach auch als künstliches Gerinne zu beurteilen ist (vgl. VwGH 25. Oktober 1994, 93/07/0049). Darüber hinaus wurde im Bereich der Schadstelle eine wasser­rechtlich bewilligte Begradigung des Xbaches vorgenommen (2.4.). Die Bf ist daher entgegen ihrer Ansicht insbesondere im Bereich der gegenständlichen Schadstelle gemäß § 50 Abs. 1 WRG zur Erhaltung des Xbaches verpflichtet.

 

4.4.      Grundsätzlich ist die Anlage gemäß § 50 Abs. 1 WRG „in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand“ zu erhalten. Der rechtmäßige Zustand einer Wasserbenutzungsanlage ergibt sich zwar auch, aber nicht nur aus dem Bewilligungsbescheid, sondern auch aus dem Kollaudierungsbescheid (VwGH
21. Oktober 2010, 2007/07/0006). Der Überprüfungsbescheid schafft Recht zwischen Partei und Behörde. Er kann zwar die fehlende Bewilligung nicht schlechterdings ersetzen, bindet die Behörde an die von ihr getroffene Feststellung des Übereinstimmens der ausgeführten Anlage mit dem bewilligten Projekt aber insofern, als die Behörde von einer dem Inhalt des Überprü­fungsbescheides widerstreitenden Konsenslosigkeit der Projektausführung künftig nicht mehr ausgehen darf, wie auch das Vorbringen einer als Betroffener auftretenden Partei, in welchem geltend gemacht wird, dass die ausgeführte Anlage mit der erteilten Bewilligung nicht übereinstimme, nach Rechtskraft eines eine solche Übereinstimmung bestätigenden Überprüfungsbescheides zum Gegenstand eines Antrages nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 nicht mehr gemacht werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Oktober 1993, Slg. N.F.
Nr. 13.919/A). Wie der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis klarge­stellt hat, können Maßnahmen, die als Abweichungen vom bewilligten Projekt anzusehen sind, Gegenstand eines wasserpolizeilichen Auftrages nach § 138
Abs. 1 lit. a WRG 1959 nicht mehr sein, wenn im Überprüfungsbescheid verabsäumt wurde, ihre Beseitigung zu veranlassen (VwGH 26. Juni 2008, 2007/07/0044). Andererseits sind nach der Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofes Maßnahmen so lange als verpflichtende Instandhaltungsmaßnahmen anzusehen, als sie nur der Erhaltung und dem Betrieb der Anlage dienen und diese nicht quantitativ oder qualitativ in einer solchen Weise ändern, mit welcher die bei einer Bewilligung zu beachtende Interessenlage berührt wird (VwGH
28. Mai 2014, 2012/07/0223). Ob bzw. welche Ufersicherungsmaßnahmen konkret im Bereich der Schadstelle als bewilligt anzusehen sind, lässt sich weder aus dem Bewilligungsbescheid noch aus dem Kollaudierungsbescheid ableiten
(siehe 2.6.). Das im Jahr 2014 festgestellte „offene Loch“ im rechten X­bachufer (vgl. Einleitungssatz des bekämpften Bescheides) entspricht aber keinesfalls dem bewilligten Zustand. Infolge des Verschlusses der unmittelbaren Durchtrittsstelle ist mittlerweile aus wasserbau­technischer Sicht grundsätzlich eine ausreichende Instandhaltung gegeben (siehe 2.7.). Öffentliche Interessen im Sinne des § 50 Abs. 1 WRG werden daher nicht mehr beeinträchtigt. Der den Beschwerdegegenstand bildende Auftrag, der auf die „Verschließung des offenen Loches“ (siehe 2.3.) abzielt, ist als hinfällig anzusehen.

 

4.5.      Allfällige im Zusammenhang mit der bewilligten Stauzielerhöhung auftretende Vernässungen (2.7.) sind nicht Gegenstand des bekämpften Bescheides und können daher auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein.  "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist
- ungeachtet des durch § 27 VwGVG 2014 vorgegebenen Prüfumfanges - nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. VwGH 22. Jänner 2015,
Ra 2014/06/0055). Die ZweitmP beschwerte sich zwar über den Wasseraustritt (2.3.). Den Akten lässt sich aber nicht entnehmen, dass die ErstmP im behördlichen Verfahren einen Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages gestellt hat. Dessen ungeachtet wurde in der Verhandlung am
2. Juli 2015 erörtert, ob einzelne Anordnungen des bekämpften Bescheides zur Hintanhaltung einer Vernässung erforderlich sein könnten. Ein wasserpolizeilicher Auftrag im Sinne des § 138 WRG setzt voraus, dass dessen Erforderlichkeit im Ermittlungsverfahren nachgewiesen werden konnte. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Annahme einer Tatsache als erwiesen (vgl. § 45 Abs. 2 AVG) keine „absolute Sicherheit“ (kein Nachweis „im natur­wissen­schaftlich-mathematisch exakten Sinn“ [vgl. VwSlg 6557 F/1990]) erforderlich (VwGH 20.9.1990, 86/07/0091; 26.4.1995, 94/07/0033; 20.12.1996, 93/02/0177), sondern es genügt, wenn eine Möglichkeit gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt. Lässt sich eine Tatsache nicht feststellen („non liquet“ [Fasching Rz 878]), dann hat die Behörde grundsätzlich von deren Nichtvorliegen auszugehen (VwGH 16.6.1992, 92/08/0062; 29.6.2000, 2000/07/0024; Hengstschläger/Leeb, AVG  [2. Ausgabe 2014] § 45 Rz 2).

 

4.6.      Die Durchtrittsstelle wurde bereits verschlossen. Inwieweit weitere Maßnah­men erforderlich wären, um eine Vernässung anschließender Grund­stücke zu verhindern, wäre laut den Angaben des ASV für Wasserbautechnik grundsätzlich eine Frage für einen landwirtschaftlichen Sachverständigen (2.8.). Die Verfahrensparteien - insbesondere die ErstmP -  verzichteten aber auf eine weitere Beweisaufnahme. Damit kann nicht mit der erforderlichen Wahrschein­lichkeit davon ausgegangen werden, dass einzelne der im bekämpften Bescheid vorgeschriebenen Maßnahmen (nach wie vor) erforderlich wären. Im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdegründe hat das Verwaltungsgericht gemäß § 27 iVm § 9 Abs. 1 Z 3 VwGVG die im Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgebliche Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen (vgl. Faber, Verwaltungsgerichts­barkeit, 2013, Seite 30, Rz 14 zu Art. 130 B-VG sowie Eder/Martschin/Schmid; Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2013, Seite 44, K 2 zu § 10 VwGVG, VwGH 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063).

 

4.7.      Im Ergebnis sind infolge des Verschlusses der unmittelbaren Durch­trittsstelle die Voraussetzungen für die Erlassung des bekämpften wasser­polizeilichen Auftrages weggefallen. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

5.     Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

5.1.      Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

5.2.      Der wasserpolizeiliche Auftrag bezieht sich auf die zu 2.3. beschriebene Durchtrittsstelle. Die Rechtslage ist insoweit durch die angeführte Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt. Die ordentliche Revision ist daher nicht zulässig.

 

5.3.      Außerhalb dieses Verfahrensgegenstandes ist anzumerken: Die Vernäs­sung scheint eine Folge der wasserrechtlich bewilligten Stauzielerhöhung zu sein. Es steht nicht fest, welche Ufersicherungsmaßnahmen im maßgeblichen Bereich bewilligt sind. Unklar ist, ob damit - unbeschadet der Bestimmung des
§ 21a WRG - der bewilligungsgemäße Zustand im Sinne des § 50 Abs. 1 WRG „nicht erweislich“ ist, was die Verpflichtung nach sich zieht, die Anlage so zu erhalten und zu bedienen, dass keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte stattfindet.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl