LVwG-410471/19/HW

Linz, 24.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, x, gegen den Bescheid der Bezirks­hauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu GZ: Sich96-141-2013 vom 27.10.2014 wegen einer Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (mitbeteiligte Partei: M. S.)

 

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.   Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.  Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.     Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu GZ: Sich96-141-2013 vom 27.10.2014 wurde das Verwaltungs­strafverfahren gegen die Mitbeteiligte als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma T. GmbH wegen des Verdachtes der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. Z 1 GSpG eingestellt.

 

I.2.     Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes, in welcher folgendes ausgeführt wird:

„Als Beschwerdegrunde werden unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

[...]

Die Beschwerde richtet sich gegen die Einstellung des Verwaltungs­strafverfahrens zu dem Gerät mit der Bezeichnung FA2, Global Tronic, € Eurowechsler, welches in der T., x öffentlich zugänglich war.

 

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1 Euro in Betrieb genommen werden. Der Kunde konnte mit der grünen Gerätetaste (‚Rückgabe-Taste‘ bzw. ‚Wahl-Taste‘ für den Vervielfachungsmodus), oder mit eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe eines Euros eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchst­gewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

 

Nach Eingabe von Banknoten wurde entsprechend dem gewählten Verviel­fachungsfaktor (1, 2 oder 4) ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste (‚Rückgabe‘) bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Bei Betätigung der roten Gerätetaste (‚Kaufen‘ oder ‚Musik abspielen‘) wurden in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feld, entweder ein, zwei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittel­bar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungs­umlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Geräten in seiner Judikatur (vgl. zB VwGH 28.6.2011, Zl, 2011/17/0068 ua) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes - was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte - und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011,
Zl. 2011/17/0238) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranz­laufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Feldes wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wieder­um unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücks­spielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem ‚Glücks­rad-‚ähnlichen Lichtkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe der ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird. Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, „dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. VwGH 16.11.2011, ZI 2011/17/0238).

 

Auf die Rechtsprechung des Landesverwaltungsgerichtshofes Oberösterreich zu Fun-Wechslern wird hingewiesen. Des Weiteren wird auf den Bescheid des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 31. März 2014, Zahl LVwG-10/83/5-2014 zu einem Gerät mit der Bezeichnung ‚Global Tronic‘ verwiesen.“

 

Abschließend wurde eine Bestrafung der Mitbeteiligten beantragt.

                                                                                                                              

I.3.       Die belangte Behörde legte den Bezug habenden Verwaltungsakt unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde vor.

 

I.4.       Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, in der es auch zu Einvernahmen kam.

 

I.4.1.    Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt:

 

Bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 16.05.2013 um 08:30 Uhr in der T. in x, wurde unter anderem das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Bezeichnung Global Tronic betriebs­bereit vorgefunden. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieses Gerät im Eigentum der T. GmbH mit Sitz in x oder im Eigentum der Mitbeteiligten persönlich stehen würde. Es kann weiters nicht festgestellt werden, dass die Mitbeteiligte persönlich oder die T. GmbH dieses Gerät Spielern in der T. in x zur Verfügung gestellt hätte. Die T. GmbH ist weder Betreiberin der Tankstelle und noch Inhaberin des Gerätes.

 

Am 27.05.2013 erstatte das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr eine Anzeige gegen die Mitbeteiligte wegen des Verdachtes der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (unternehmerische Beteiligung). Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.06.2013 wurde ein Verwaltungsstrafverfahren gegen die Mitbeteiligte eingeleitet, wobei in dieser unter der GZ: Sich96-141-2013 versendeten Auf­forderung unter anderem folgendes ausgeführt wird:

„Während einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 16.05.2013 um
08:30 Uhr durch die Organe der Abgabebehörde, Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, als Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG, in der T. in x, wurden zwei Glücks­spielgeräte betriebsbereit und eingeschaltet dienstlich wahrgenommen und ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt. [...] Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ und gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verant­wortliche Person der Firma ‚T. GmbH‘ mit Sitz in x, zu verantworten, dass sich diese Firma seit Juli 2012, zumindest aber am 16.05.2013 als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG beteiligt hat, indem sie die folgenden Glücksspielgeräte betriebsbereit in der T. in x, den Spielern zur Verfügung gestellt und somit selbständig nachhaltig Einnahmen aus Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, erzielt hat.

[...]

FA 02 ‚Global Tronic‘ Eurowechsler [...].“

 

Die Mitbeteiligte rechtfertigte sich durch ihren Rechtsanwalt unter anderem dahingehend, dass sie die ihr vorgeworfene Tat nicht zu verantworten hätte.

 

I.4.2.    Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweis­würdigung: Das Vorhandensein des Geräts in der verfahrensgegenständlichen T. zum Zeitpunkt der finanz­polizeilichen Kontrolle ergibt sich bereits aus der Dokumentation der Finanzpolizei. Dass nicht festgestellt werden kann, dass das verfahrensgegenständliche Gerät im Eigentum der T. GmbH mit Sitz in x oder im Eigentum der Mitbeteiligten persönlich stehen würde, folgt aus folgenden Überlegungen: Die Zeugin O. gab in der Niederschrift im Rahmen der finanz­polizeilichen Kontrolle zwar an, dass die A. Eigentümerin des Gerätes sei. Schon insofern erscheint auch die Anzeige des Finanzamtes wegen des Verdachtes der unternehmerischen Beteiligung nachvollziehbar. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Zeugin jedoch auf Fragen des Gerichtes bezüglich ihrer Aussage vor der Finanzpolizei, dass sie die Eigentümerschaft der A. „damals vermutet“ habe, sicher wisse sie aber nicht, wer Eigentümer ist. In der mündlichen Verhandlung wurde zudem ein Schreiben vom 21.05.2013 vorgelegt, in welchem die P. GmbH erklärt, Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Gerätes zu sein. Unter Berücksichtigung dieses Schreibens, in dem sich jemand zur Eigentümerstellung bekennt, des Umstandes, dass die Zeugin O. die Eigentümerstellung der A. nur vermutete aber nicht sicher weiß, und mangels ausreichender sonstiger Beweisergebnisse, die für eine Eigentümerschaft der Mitbeteiligten bzw. der T. GmbH sprechen, gelangt das erkennende Gericht bei sorgfältiger Beweiswürdigung nicht zum Ergebnis, dass die T. bzw. die Mitbeteiligte persönlich Eigentümerin sein würden. Es kann zwar ein Glücksspielgerät nicht nur von dessen Eigentümer (sondern auch von anderen Personen) Spielern zur Verfügung gestellt werden, wäre es doch etwa denkbar, dass jemand ein Gerät anmietet und dieses dann Spielern zur Verfügung stellt. Mangels ausreichender Beweisergebnisse hierfür konnte jedoch gegenständlich nicht festgestellt werden, dass die Mitbeteiligte oder die T. GmbH das verfahrensgegenständliche Gerät, in welcher Form auch immer, Spielern betriebsbereit zur Verfügung gestellt hätten. Im Übrigen ist in Verwaltungsstrafverfahren auch der Grundsatz „in dubio pro reo“ zu berücksichtigen (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 25 Rz 10). Dass die T. GmbH weder Betreiberin der T. und noch Inhaberin des Gerätes ist, folgt aus den Angaben der Zeugin O. bzw. in der finanzpolizeilichen Dokumentation.

 

I.5.1.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

I.5.2.    Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (BGBl 620/1989) – GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt.

 

I.5.3.    Der Mitbeteiligten wurde in der Auf­forderung zur Rechtfertigung vorge­worfen, dass sie bzw. die T. GmbH Spielern das verfahrens­gegenständliche Gerät zur Verfügung gestellt hätte. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch, dass eine derartige Tat gerade nicht festgestellt werden konnte. Mangels festgestellter strafbarer Tat kommt aber auch eine entsprechende Bestrafung der Mitbeteiligten nicht in Betracht.

 

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch der Vertreter der Beschwerde führenden Partei in der mündlichen Verhandlung angab, dass die T. GmbH insofern unternehmerisch beteiligt wäre, als sie Verpächterin der T. sein würde. Auch die Beschwerde führende Partei geht daher offensichtlich nicht (mehr) davon aus, dass von der Mitbeteiligten das Gerät selbst zur Verfügung gestellt worden wäre. Zur Verpachtung der T. ist auszuführen, dass ein Vorwurf dahingehend, dass die Mitbeteiligte eine unternehmerische Beteiligung wegen Verpachtung einer T. zu verantworten hätte, weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung noch sonst von der belangten Behörde (innerhalb der Frist des § 31 VStG) erhoben wurde. Eine auf den Tatvorwurf „Verpachtung der T.“ abzielende Verfolgungs­handlung ist im Behördenakt nicht ersichtlich. Da „Sache“ des Verwaltungs­strafverfahrens die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung, ist (vgl. etwa VwGH 08.11.2000, 99/04/0115), wäre eine erstmalige Bestrafung durch das Landesverwaltungsgericht wegen einer anderen als der angelasteten Tat (gegenständlich: dem zur Verfügung stellen des Gerätes) nicht zulässig. Im Übrigen ist festzuhalten, dass sich auch die Einstellung der belangten Behörde ohnedies nur auf das Verfahren Sich96-141-2013 und die darin verfolgten Tathandlungen, nämlich das zur Verfügung stellen des Gerätes, bezieht (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 08.11.2000, 99/04/0115).

 

Das gegen die mitbeteiligte Partei unter der GZ: Sich96-141-2013 geführte Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wurde daher im Ergebnis mit Recht eingestellt. Die Beschwerde war somit abzu­weisen.

 

 

Zu II.    Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Beschwerde war abzuweisen, da die der Beschuldigten vorgeworfene Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht festgestellt werden konnte, sodass diesbezüglich daher Tatfragen (Fragen der Beweiswürdigung) betroffen sind, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen jedoch nicht berufen ist (vgl. etwa VwGH 24.04.2014, Ra 2014/01/0010; 18.06.2014, Ra 2014/01/0029: Der Verwaltungsgerichtshof wird als Rechts­instanz tätig, zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen). Im Übrigen ist die Frage, welche Tat einem Beschuldigten von der Behörde vorgeworfen wird, anhand der konkrete Umstände (insbesondere des konkreten Wortlautes der Aufforderung zur Rechtfertigung) des vorliegenden Falls zu beurteilen, sodass einer solchen Beurteilung regelmäßig keine Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukommt.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger