LVwG-410183/6/AL/MaS/VS

I.5. Mit Schreiben vom 04. Juli 2013 wurde der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich von der zuständigen Staatsanwaltschaft davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt wurde. Auf telefonische Nachfrage bei der Staatsanwaltschaft Steyr wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 29. Juli 2013 mitgeteilt, dass die Einstellung im Hinblick auf die Entscheidung des LG Steyr, 17 Bl 11/13b, erfolgte.

I.6.1. Mit Schreiben vom 09. August 2013 hat der Oö. Verwaltungssenat die belangte Behörde wie folgt um notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens ersucht:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Im Berufungsverfahren gegen ein Straferkenntnis nach dem Glücksspielgesetz betreffend Herrn x, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, vom 25. Jänner 2013, Zl. S 2460/ST/12 sind Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens notwendig. Der Verfassungsgerichtshof führt in seiner Entscheidung B 422/2013‑9 vom 13. Juni 2013 dazu Folgendes aus:

'3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungs-regelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde – auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG – stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.'

Im gegenständlichen Verfahren ist daher konkret die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens hinsichtlich folgender Sachverhaltsfragen betreffend die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses mit den Finanzamtnummern 3, 4 und 5 bezeichneten Geräte notwendig:

1. Welcher Höchsteinsatz ist bei den genannten Geräten möglich?

2. Welcher höchstmögliche Gewinn wurde dazu in Aussicht gestellt?

3. Wie stellen sich die Gewinn-Verlust-Relationen bei den Geräten dar – insbesondere: Welche Mindesteinsatzmöglichkeit stand welchem in Aussicht gestellten Höchstgewinn gegenüber?

4. Verfügen die Geräte über eine funktionsfähige Auto-Start-Taste?

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, wird daher ersucht, die notwendigen Erhebungen (gegebenenfalls unter Beiziehung der Anzeige legenden Abgabenbehörde) durchzuführen und dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die diesbezüglichen Ermittlungsergebnisse unter Vorlage entsprechender Beweise (etwa durch Durchführung von Probespielen) innerhalb von vier Wochen zu übermitteln."

I.6.2. Die belangte Behörde übermittelte mit Schreiben vom 24. September 2013 die Stellungnahme der Finanzpolizei x mit dem Hinweis, dass weitere Erhebungen nicht durchgeführt werden konnten. Im Schreiben der Finanzpolizei wird auszugsweise ausgeführt, dass Glücksspielgeräte, welche vom Strom- und/oder vom Datennetz getrennt wurden, ohne – verfassungsrechtlich freilich nicht zulässige (Verbot der Selbstbezichtigung!) – Mitwirkung des Beschuldigten nicht wieder in Betrieb genommen werden können. Zu den konkreten Fragen des Unabhängigen Verwaltungssenates hielt das Finanzamt Folgendes fest:

"Zu 1.:

Der bei jedem der angebotenen Glücksspiele im Tatzeitraum ermöglichte Höchsteinsatz kann allenfalls nur dann festgestellt werden, wenn der Veranstalter die Geräte wieder in jenen Zustand versetzt, in dem sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden, also ohne allfällige Updates – mit denen, naturgemäß, auch sämtliche Einsatzmöglichkeiten und die in Aussicht gestellten Gewinne verändert werden könnten – über die Datenverbindung beim erneuten Hochfahren der Geräte. Werden mögliche Einsätze von mehr als 10 Euro am Bildschirm dargestellt, muss der Veranstalter zudem die Durchführung jedes der angebotenen Spiele durch Aufbuchung eines entsprechenden Spielguthabens gewährleisten, um im Wege der Testspiele den jeweils tatsächlich maximal möglichen Einsatz erheben zu können. Nach bisherigen Erfahrungen können zwar Einsätze von mehr als 10 Euro durchaus vorgewählt werden, die Spiele lösen aber stets bereits bei einem Einsatz von maximal 5 Euro aus! Es sind bei diesen Geräten also Einsätze von mehr als 10 Euro gerade nicht möglich! Somit kann ohne Testspiel nichts über allenfalls mögliche Einsätze ausgesagt werden!

Zu 2.:

Der an den gegenständlichen Geräten in Aussicht gestellte Höchstgewinn könnte allenfalls dann festgestellt werden, wenn Gewinne von mehr als 20 Euro nicht in verschlüsselter Form dargestellt werden. Im Falle einer verschlüsselten Darstellung, etwa in Form von jeweils einer Anzahl von 'AG' oder 'SG', kann auf den in Aussicht gestellte Höchstgewinn nur aufgrund der dienstlichen Erfahrung geschlossen werden, dass nämlich ein 'AG' oder 'SG' den Wert von 10 Euro repräsentiert.

Zu 3.:

Bei sämtlichen bisher bekannt gewordenen, mit elektronischen Glücksspielgeräten ermöglichten Glücksspielen beträgt der bedungene Mindesteinsatz nicht mehr als 50 Cent, bei Glücksspielen mit zwei Spieldurchgängen, nämlich bei Kartenpokerspielen, das Doppelte. Ferner verhalten sich der jeweils gewählte Einsatz zu dem dazu jeweils in Aussicht gestellten Höchstgewinn – bei nahezu allen Spielprogrammen – wie 1 : 1000. Das heißt: Für einen Maximaleinsatz von € 5,- pro Spiel werden € 5000.- als Höchstgewinn in Aussicht gestellt. Aus der Erfahrung ist also bekannt, dass sich - bei fast jedem der bislang bekannt gewordenen Spielprogramme - der gewählte Einsatz zum jeweils dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn wie 1 : 1000, schlechtesten Falls aber wie 1 : 800 verhalten. Ändert sich bei einem der angebotenen Spiele an einem elektronischen Glücksspielgerät jedoch dieses Verhältnis mit steigendem Einsatz zum Nachteil des Spielers, zum Beispiel, auf 1 : 600 oder noch weniger, wie das, z. B., immer wieder beim Spiel 'Party Time' ab einem Einsatz von 10 Euro zu bemerken ist, dann stellt sich zwingend die Frage, weshalb ein Spieler ein solches Spiel überhaupt zur Durchführung aufrufen sollte, bzw. mit Einsätzen von mehr als 10 Euro spielen sollte?

Zu 4.:

Zur Automatik-Start-Taste:

'Serienspiele' werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil in einem bestimmten Fall. Die Annahme, dass 'Serienspiele' ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei die Mehrfachfunktion dieser Taste. Die Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten 'AG' oder 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um die damit vom Spielprogramm zugeteilten 10 Euro pro ´SG´ dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt, was bei Zubuchung mittels der Start-Taste eine 498malige oder 998matige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern würde. Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für 'Serienspiele', nämlich '...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann...' durch die Existenz dieser Taste bereits erfüllt wäre, geht auch deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann. Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung mit der Automatik-Start-Taste. Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigungen der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden.[1]

Wenn also der Veranstalter neuerliche Testspiele ermöglicht, wird die Finanzpolizei gerne zum Zwecke der Überwachung der korrekten Inbetriebnahme der Geräte, zur Dokumentation der Spiele und zur Interpretation der jeweiligen Darstellungen am Bildschirm an einem von der Behörde festgesetzten Ortsaugenschein teilnehmen.

Die entsprechenden Aufforderungen sind jedoch ausschließlich von der Behörde an den Veranstalter zu richten, nicht von der Finanzpolizei.

Wird aber vom Veranstalter eine erneute Bespielung der Geräte - aus welchen Gründen auch immer - verunmöglicht, dann ist auf der Grundlage der von der Finanzpolizei gestellten Strafanträge, jedenfalls von ausschließlich verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit auszugehen.

[1] Diese Tasten-Funktion kann, insbesondere beim vorgeschalteten Würfelspiel in der höchsten Einsatzeinstellung (höchste Augenzahl) sinnvoll für die Durchführung von Einzelspielen angewendet werden, weil damit die für die Auslösung des gewählten Walzenspieles notwendige, bis zu 15mal hintereinander durchzuführende Betätigung der Start-Taste auf zwei Betätigungsvorgänge, nämlich Auslösen und Stoppen des Einzelspieles, reduziert werden kann."

I.6.3. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch auf folgende in einem ähnlich gelagerten Fall vergleichbare Geräte betreffend erfolgte Mitteilung der Finanzpolizei vom 05. September 2013, Z 046/72615/54/2012 im Oö. UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360096/6/Wei (vgl. die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 2), hinzuweisen, in der diese ebenfalls – wie im gegenständlich zu beurteilenden Fall – auszugsweise ausführt, dass Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, grundsätzlich nicht wieder in Betrieb genommen werden könnten. Im Übrigen weist die Finanzpolizei dabei auch darauf hin, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei einer neuerlichen Kontrolle durchaus andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden gewesen wären.

Ebenfalls in einem Schreiben bezüglich eines ähnlich gelagerten Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat führte etwa auch die Bezirkshauptmannschaft Schärding in ihrer Mitteilung vom Juli 2013 (Z Sich96-196-2012 ua.; vgl. die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 3) aus, dass die aufgetragenen Sachverhaltsergänzungen aus faktischen Gründen nicht möglich wären, was sich aus den telefonischen Angaben der Finanzpolizei ergebe. So habe der bei der finanzpolizeilichen Kontrolle Verantwortliche angegeben, dass nach Angaben des Amtssachverständigen x eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hierbei sofort ein Update auf das Gerät überspielt werden.

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, gilt die Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gem Art 130 Abs 1 Z 1 B‑VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits bei der 9. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich anhängig war und die nunmehr gemäß § 2 VwGVG zuständige Einzelrichterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts diesem Senat des Unabhängigen Verwaltungssenates angehört hat.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 29. März 2012 im Lokal "x" in x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

Im Zuge der Kontrolle konnten von den Finanzbeamten lediglich an den Geräten FA-Nr. 1 und 2 Testspiele durchgeführt werden, da die übrigen Geräte während der Amtshandlung heruntergefahren wurden. Jedoch war es den Finanzbeamten bei den Geräten FA-Nr. 3 – 5 dennoch möglich, die auf diesen Geräten angebotenen Spiele samt Gewinnplänen zu eruieren. Zudem wurde in der finanzpolizeilichen Anzeige vom 24. April 2012 ausdrücklich festgehalten und ist auch aus der diesbezüglichen, im Akt befindlichen Fotodokumentation ersichtlich, dass alle Geräte baugleich sind. Aufgrund ihrer Schulung und beruflichen Erfahrung ist notorisch, dass die Kontrollorgane die Baugleichheit von Geräten erkennen und beurteilen können, sodass die bei den Testspielen an den Geräten FA-Nr. 1 und 2 gewonnenen Ergebnisse auch auf die im Zuge der Amtshandlung heruntergefahrenen Geräte zu übertragen sind, zumal das am Gerät FA-Nr. 2 durchgeführte Spiel "Ring of Fire XL" auch auf den Geräten FA-Nr. 3 und 5 angeboten wurde.

Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes vom 24. April 2012 und die diesen zugrundeliegenden finanzbehördlichen Ermittlungen wie folgt dar:

II.3.1. Bei den ggst. fünf virtuellen Walzenspielgeräten mit der Gehäusebezeichnung "Kajot Auftragsterminal (A-T 2)" konnte nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste oder der Auto-Start-Taste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

An den fünf Walzenspiel-Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten, die sich insbesondere auch der (teilweisen) Probebespielung der Geräte durch die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle ergeben, ist Folgendes festzuhalten (vgl. die Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige vom 24. April 2012 sowie die Fotodokumentation der Finanzpolizei):

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen unter Berücksichtigung der für den Spieler kaum wahrnehmbaren, bemerkenswert raschen Spielabläufe von nur etwa einer Sekunde sowie der Möglichkeit einer Auto-Start-Funktion nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur.

Alle fünf Walzenspiel-Geräte verfügten – aus der im Akt einliegenden Fotodokumentation eindeutig ersichtlich – über eine Auto‑Start-Taste. Deren Funktionsweise ist – wie die Finanzpolizei in anderen Verfahren ausdrücklich festhält – derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl etwa die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige GZ 054/77218/28/2012 vom 07. November 2012, protokolliert zu VwSen-360242/AL – im ggst. Akt einliegend unter ON 4).

All diese Feststellungen sind durch die Anzeige der Finanzpolizei, in der sich eine detaillierte Auflistung der bei der Probebespielung ermittelten Einsatz- und Gewinnbeträge für die Geräte FA-Nr. 1 und 2 findet, sowie durch die finanzpolizeiliche Fotodokumentation belegt.

Auch in den Feststellungen, die der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, zugrunde lagen, wird die Automatik-Start-Taste – betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbaren Gerätschaften – wie folgt beschrieben: "Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die dem Akt nunmehr beigeschlossene Videodokumentation (aufgenommen durch den Oö. UVS unter Beteiligung der nunmehr erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich und protokolliert zu VwSen-360049/AL; im ggst. Akt einliegend unter ON 5 [Video-CD; Screen-Shot-Dokumentation; Tonbandprotokoll VwSen-360049/19/AL ua.]) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblicher Spielablauf bestätigt.

In dieser Videodokumentation wird weiters auch die bei allen fünf Walzenspiel-Geräten verfügbare "Würfelspiel"-Möglichkeit dargelegt: Mit der Würfelfunktion werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet (links unten am Bildschirm; vgl zB Seite 3 - 5 der Fotodok. zu FA-Nr.1 [X/X; X/X; Superman-Symbol/Superman-Symbol]; Seite 6 - 8 der Fotodok. zu FA-Nr.2 [X/X; X/Superman-Symbol; Superman-Symbol/Superman-Symbol]; Seite 9 und 10 der Fotodok. zu FA-Nr.3 [X/X; X/X]; Seite 11 - 13 der Fotodok. zu FA-Nr. 4 [Superman-Symbol/X; X/X; X/X; Superman-Symbol/X]; Seite 14 und 15 der Fotodok. zu FA-Nr.5 [X/X; X/X]). Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Im Falle von Spielen mit diesen "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente, und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Darüber hinaus war – wie sich ebenfalls aus der bezogenen Videodokumentation betreffend ähnliche KAJOT-Geräte ergibt – an den in Rede stehenden Geräten die "Gamble"-Risiko-Funktion verfügbar. Mit dieser Funktion wird eine Gewinnerhöhung des ursprünglichen Gewinns in Aussicht gestellt. Dabei ist vom Spieler vorweg festzulegen, ob eine am Bildschirm aufscheinende verdeckte virtuelle Pokerkarte nach seiner Einschätzung ein als "hoch" oder "niedrig" vordefiniertes Symbol anzeigen wird. Tippt der Spieler dabei richtig, vervielfacht sich sein in Aussicht gestellter Gewinn, tippt er falsch, wird sein gesamter in Aussicht gestellter Gewinn auf null reduziert. (Vgl. zur "Gamble"-Funktion die Ausführungen in der unter ON 6 im Akt einliegenden Videodokumentation.) Diese Gamblefunktion ermöglicht es daher, den erzielten Gewinn wiederum in einem zwischengeschalteten Spiel zu vermehren oder gänzlich zu verlieren.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei den in Rede stehenden Walzenspiel-Geräten wegen der sehr raschen Spielabläufe und aufgrund der möglichen Supergame-Option, der sog. "Würfelspiel"-Möglichkeit, der "Gamble"-Funktion und der besonders attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen für den Spieler eine zu Serienspielen verleitende Situation geschaffen war und damit Serienspiele veranlasst werden konnten. Diese zu Serienspielen verleitende Situation wird zusätzlich durch die funktionsfähige Autostart-Taste bestärkt.

So tritt bei diesen Walzenspiel-Geräten zusätzlich zu den sehr günstigen Gewinn-Verlust-Relationen der Umstand hinzu, dass diese mit der Supergame-Option, mit der Gamble- und der Würfelspiel-Funktion ausgestattet sind. Durch minimale Einsätze wird bei diesen Funktionen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln solle.

Bei dem vorhandenen Würfelspiel handelt es sich um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form eines virtuellen Würfelspiels. Dieser bewirkt, dass bei einem Gewinn dieses vorgeschalteten "Spiels" mit einem normalen Einsatz erhöhte Gewinnmöglichkeiten bzw. überhaupt Sofortgewinne in bemerkenswerter Höhe in Aussicht gestellt werden. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch den möglichen hohen Gewinn in Relation zum jeweils geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen.

In diese Kerbe schlägt auch die Ausstattung der angesprochenen Gerätschaften mit der Supergame-Funktion. Auch hier hat der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei "Gewinn eines Supergames" – die Möglichkeit in lukrativere Gewinnautomatismen zu gelangen. So kann bei einem Supergame durch die Leistung eines "rabattiert"-verminderten Spieleinsatzes ein Sofortgewinn in bemerkenswerter Höhe (regelmäßig von 10 Euro) erzielt werden. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (s dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i sowie die Ausführungen der Finanzpolizei in ihrer Stellungnahme vom 13.08.2013). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmöglichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, ob bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (s dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE). Im konkreten Fall konnten bei den gegenständlichen Geräten durch Probespiele bzw. aus der angefertigten Fotodokumentation ua. folgende Einsatz-Gewinn-Relationen ermittelt werden:

Gerät FA-Nr. 1:                  0,20 Euro zu 20 Euro + 0 SG (Relation 1:100)

5 Euro (0,50 Euro+ 4,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 3 SG (= 50 Euro = Relation 1:10)

Gerät FA-Nr. 2:                  0,20 Euro zu 20 Euro + 34 SG (= 360 Euro = Relation 1:1800)

                                        6 Euro (0,50 Euro + 5,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 898 SG (= 9.000 Euro = Relation 1:1500)

Gerät FA-Nr. 3:                  0,50 Euro zu 20 Euro + 88 SG (= 900 Euro = Relation 1:1800).

Gerät FA-Nr. 4:                  0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

Gerät FA-Nr. 5:                  0,20 Euro zu 20 Euro + 34 SG (= 360 Euro = Relation 1:1800).

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Auch die verfügbare Gamble-Funktion belegt die Serienspiel-Möglichkeit an den in Rede stehenden Geräten. Unabhängig von der Bedeutung dieser Funktion für die Bestimmung der Einsatzhöhe (vgl zu diesem Aspekt VwGH vom 28. Mai 2013, Zl. 2012/17/0195) bewirkt die Gamble-Funktion ein Hervorkehren des Gewinnstrebens, zumal für die Benützung der Funktion selbst ein Gewinn die notwendige Voraussetzung ist. Zusätzlich dazu ist zu erkennen, dass jedweder Gewinn für das Auslösen dieser Funktion grundsätzlich tauglich ist – Gegenteiliges ist nicht festzustellen – und daher die Quantität der Spielverläufe in den Vordergrund tritt. Auch diese Ausgestaltung der Geräte veranlasst den Spieler wiederum zu Serienspielen und indiziert das Spielen mit Gewinnerzielungsabsicht.

Weiters ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus der Ausgestaltung der Spiele mit "Würfelspielmultiplikatoren", der "Gamble-Funktion" und der "Supergame-Funktion" – in Kombination mit der Autostart-Funktion und den günstigen Gewinn-Verlust-Relationen an sich – zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se derart ausgestaltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll; denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, wirtschaftlich besser bewertete – für den Spieler also lukrativere – Spiele durchführen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation von untergeordneter Bedeutung). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren, für den Spieler attraktiveren Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "attraktiveren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als – entsprechend den am Gerät jeweils abrufbaren Spielplänen – der Gewinn von Supergames oder die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine "Spielphase". Dies zeigt schon allein der Umstand, dass eine Vielzahl an Supergame-Optionen als Gewinnchance in Aussicht gestellt wird (konkret: bis zu 898 SG); da der Spieler für die Realisierung dieser Supergames sehr wohl einen – wenn auch "rabattiert"-reduzierten – Einsatz zu leisten hat und im Übrigen diese für den Spieler besonders attraktiven Supergames von diesem grundsätzlich konsumiert werden – dh somit 898 SG von einem Spieler in Abfolge gespielt werden – ergibt sich schon allein daraus die grundsätzliche Intention dieser Gerätenutzung, Serienspiele zu veranlassen. Damit wird der Spieler bei derartigen Geräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben – eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame- , der Gamble- und der Würfelfunktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Im Übrigen stellt schon allein die Ausstattung der Geräte mit einer Autostart-Taste – die eben nur einmal betätigt werden muss, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel) sehr rasch und kontinuierlich im Sekundentakt ablaufen zu lassen – offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07. Oktober 2013, 2013/17/0210 und 0211).

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der bemerkenswerten Gewinn-Verlust-Relationen und der – insbesondere auch wegen der verfügbaren Automatikstart-Funktionen – im Sekundentakt ablaufenden Spielabläufe – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der zusätzlich verfügbaren Würfelspiel-, Gamble-Funktion und Supergame-Option – bei den in Rede stehenden Geräten somit – wie sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon allein aus den nachvollziehbaren finanzpolizeilichen Dokumentationen ergibt –Serienspiele iSd OGH-Judikatur möglich waren.

Auch ändern die Hinweise der Finanzpolizei in ihrer Stellungnahme vom 13. August 2013 (vgl. unter I.6.2.), an dem – im Übrigen auf den finanzpolizeilichen Erhebungen und Ausführungen gründenden – Vorliegen der Möglichkeit von Serienspielen an den in Rede stehenden Geräten nichts. Nach den Angaben der Finanzpolizei könnten die zum vorgeworfenen Tatzeitraum ermöglichten Höchsteinsätze und höchstmöglichen Gewinne nur festgestellt werden, wenn der Veranstalter die Geräte ohne allfällige Updates in den Zustand zum Zeitpunkt der Kontrolle versetzt. Es kann jedoch anderen Stellungnahmen der Finanzpolizei in vergleichbaren Verfahren (vgl. unter I.6.3.) entnommen werden, dass die zum vorgeworfenen Tatzeitraum gegebenen Spielumstände an den einzelnen Geräten aus technischen Gründen nicht mehr rekonstruierbar sind. Aus dieser Argumentation kann jedoch nicht geschlossen werden, dass aus diesem Grund die in der finanzpolizeilichen Kontrolle nachvollziehbar dokumentierten Spieleinsätze und konkret skizzierten Spielumstände unzutreffend wären. Im Übrigen reicht für die Begründung der gerichtlichen Zuständigkeit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zufolge (VfGH 13.6.2013, B 422/2013) schon die Möglichkeit von entsprechenden Spieleinsätzen bzw. zu Serienspielen verleitenden Spielumständen an einem Glücksspielgerät aus; eine Zuständigkeitssplittung zwischen gerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit im Sinne einer Zuständigkeitsaufteilung pro Spielgerät je nach möglichen Spieleinsätzen und/oder Serienspielmöglichkeiten ist nicht vorgesehen. Sobald an einem Glücksspielgerät daher die Möglichkeit besteht, Serienspiele und/oder Glücksspiele mit Spieleinsätzen über 10 Euro je Einzelspiel durchzuführen, liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor (vgl. dazu näher unter III.2. und III.3.).

III.        Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 76/2011) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

III.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22.08.2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249).

III.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit diesem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden (bzw Verwaltungsgerichten) nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Delikten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem (ordentlichen) Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise – den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein ordentliches Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde bzw Verwaltungsgerichte ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des (ordentlichen) Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

III.4. Da beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Punkt I.4. festgehalten – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Oö. Verwaltungssenat verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181). Wie unter Punkt I.5. dargelegt, stellte die Staatsanwaltschaft Steyr das Ermittlungsverfahren gegen den Bf aufgrund des Urteils des LG Steyr, 17 Bl 11/13b, ein.

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 02. Juli 2009, B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art 4 7. ZPzEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die "same essential-elements"-Doktrin vertreten. In diesem Zusammenhang stellt der Verfassungsgerichtshof im Abschnitt III.7. seines Erkenntnisses auf die Prüfung ab, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. Dabei sei – unter Hinweis auf Materialien zur EMRK und Judikatur des EGMR – eine Entscheidung iSd Art 4 7. ZPzEMRK dann "rechtskräftig", wenn sie unwiderruflich sei, was im Wesentlichen der Fall ist, wenn keine Rechtsmittel (mehr) zur Verfügung stehen.

Daraus ergibt sich, dass die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch den öffentlichen Ankläger in der hier vorliegenden Form eine rechtskräftige und somit "unwiderrufliche" Erledigung im weit zu verstehenden Sinn des Art 4 7. ZPzEMRK darstellt (vgl EGMR v. 10.02.2009, Bsw.Nr. 14939/03, Rn 107 f), die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, jedenfalls ausschließt.

III.5. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat jedoch die Verwaltungsbehörde bzw das Verwaltungsgericht im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens oder eines freisprechenden Urteils die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl ua VwGH 08.11.2013, Zl. 2013/17/0173 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und 09.09.2013, Zl. 2012/17/0576). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit das Oö. Landesverwaltungsgericht:

III.5.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 05. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

IV.5.2. Wie sich im vorliegenden Fall für das Landesverwaltungsgericht somit sowohl aus der finanzpolizeilichen Fotodokumentation, der finanzpolizeilichen Anzeige und den erstbehördlichen Ausführungen im bekämpften Straferkenntnis eindeutig und unzweifelhaft ergibt, ist bei den Spielen auf den in Rede stehenden Walzenspielgeräten auch die Möglichkeit gegeben, Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen zu veranlassen. 

So besteht bei den Walzenspielgeräten – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven Supergame-Optionen Würfelspiel- und Gamble-Funktionen – eine sehr günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn.

Aufgrund der durch die beschriebene Funktionsweise der in Rede stehenden Geräte gegebenen Umstände wird nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich erwerbsmäßig die Möglichkeit für den Spieler geschaffen, Serienspiele zu veranlassen und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH auf die gegenständlichen Geräte weiterhin anzuwenden.

Durch den Verwaltungsakt ist eindeutig belegt, dass die gegenständlichen Geräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw "Automatik-Start-Funktionen" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn-Verlust-Relationen bestehen. Dies indiziert – wie bereits im Anzeigeschreiben vom 07. März 2013 dargelegt – die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wurde nicht zuletzt durch die Ausführungen zur finanzbehördlichen Anzeige betreffend die Funktionsweise der „Automatic-Start-Taste“ bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der  "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe „sehr rasch kontinuierlich hintereinander“ ablaufen zu lassen. „Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.“ (vgl dazu unter II.3.1). Auch der in der Videodokumentation, die durch den Oö. UVS unter Beteiligung der erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aufgenommen wurde, beschriebene Spielablauf zu einem den vorliegenden Geräten vergleichbaren KAJOT-Gerät zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste, der Supergame-Optionen und der Gamble- sowie Würfelspiel-Funktion.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter II.3.1. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12 i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

Unter Hinweis auf die bereits ausführlich dargestellten Erwägungen ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung allein die Möglichkeit zum Abhalten von Serienspielen bei einem Glücksspielgerät bereits ausreicht, um die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gem § 52 Abs 2 GSpG hinter die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gem § 168 StGB zurücktreten zu lassen. Dass aber bei den in Rede stehenden Geräten zu Serienspielen veranlasst wurde, ergibt sich, wie bereits ausgeführt, eindeutig aus dem vorliegenden Verwaltungsakt.

IV.5.3. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten – insbesondere auch aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt völlig selbstständig ablaufenden Spielabfolgen und der günstigen Gewinn-Verlust-Relation sowie der Würfelspiel-und Gamble-Funktion – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand der durchgeführten Veranstaltung von Glücksspielen mit den derartig ausgestalteten Geräten stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie auch den strafbaren Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte, bei denen Serienspiele insbesondere auch mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bf im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass bei den in Rede stehenden Walzenspielgeräten – unter Berücksichtigung der konkreten Spielumstände (Autostart-Tasten; Supergame-Option; Würfelspiel- und Gamble Funktion) – sehr hohe Gewinn-Verlust-Relationen in Aussicht gestellt sind und die einzelnen Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen – was zusätzlich noch durch die Funktion der Autostart-Taste verstärkt wird –, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von den in Rede stehenden Walzenspielgeräten und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele iSd § 168 StGB getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Dies wird zusätzlich durch die verfügbare Funktion der Autostart-Taste unter Zugrundelegung der konkret in Aussicht gestellten Gewinn-Verlust-Relationen verstärkt. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei diesen Walzenspielgeräten eine zu Serienspielen verleitende, besonders günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden; dies wird insbesondere auch durch die konkreten Spielumstände (verfügbare Würfelspiel- und Gamble-Funktion; Supergame-Option; Autostart-Tasten) verstärkt. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gem § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor.

IV.5.4. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist bezüglich der in Rede stehenden Walzenspielgeräte nach der selbstständigen Beurteilung durch das Landesverwaltungsgericht und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 05. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der oa. Walzenspielgeräte grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.06.2013, B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.06.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 29.03.2013 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s