LVwG-410551/11/HW

Linz, 11.06.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde von M. D., x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 22.01.2015, VStV 915300077983/2015, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (mitbeteiligte Parteien: Finanzamt Grieskirchen Wels, M.G. GmbH)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 22.01.2015, VStV 915300077983/2015, wurde wie folgt abgesprochen:

"Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz BGBI.Nr. I 73/2010 wird von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes samt darin befindlichem Geld

mit der Gehäusebezeichnung

• Euro Wechsler, Nr. 5008,

• 6 Stück zu den beschlagnahmten Geräten gehörende Schlüssel, und

angeordnet."

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde des Beschwerdeführers (in der Folge kurz „Bf“). In dieser wird unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Der Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt angefochten und dessen Aufhebung beantragt.

[...]

IV. Beschwerdegründe

1.)

Mit gegenständlichem Gerät wurde nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werden. Ein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG kann nicht in begründeter Weise vorliegen.

Glücksspiele iSd GSpG wurden auf dem gegenständlichen Gerät keine angeboten.

Bei gegenständlichem Geldwechsel- und Musikautomaten erhält der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von EUR1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes in einer Länge von jeweils mehreren Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann. Ein Spieleinsatz wird demzufolge auch nicht geleistet.

Mangels Spieleinsatz (§ 2 Abs. 1 Z 2 GSpG) wird keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine (verbotene) Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 1 GSpG vorliegen kann, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegt.

Es handelt sich bei dem verfahrensgegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten sohin ganz ohne Zweifel um keinen Fun-Wechsler im Sinne der VwGH-Judikatur.

2.)

Eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spielprogramme liegt nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen ist, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgeht, dass Glücksspiele angeboten wurden. Die generalisierend wiedergegeben ‚Spiel‘beschreibung trifft jedenfalls nicht zu und steht diese zT auch im Widerspruch zur - ebenfalls unrichtigen – ‚Spiel‘beschreibung im sonstigen Verwaltungsakt.

Die Beschlagnahme stellt ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes verhindern soll. Es liegt demnach an der Behörde ausreichende Feststellungen zu treffen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt. Eine Beschlagnahme stellt einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums dar und kann mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen und der fehlenden Beweiswürdigung nicht als ausreichend gefunden werden. Es hat tatsächlich kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes stattgefunden.

Es wird beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Beamten als Zeugen zu vernehmen, dies zum Beweis dafür, dass kein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.

3.)

Die belangte Behörde war zur Entscheidung in der Sache unzuständig. Eine Übertretung des Glücksspielgesetzes liegt denkmöglich nicht vor.

Inwieweit tatsächlich die (höchst)möglichen ‚Einsätze‘ am Gerät erhoben wurden, ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid in unerklärlicher Weise nicht. Ebenfalls ergibt sich nicht, ob Serienspiele veranlasst werden konnten. Augenscheinlich ist die im Akt einliegende Gerätedokumentation jedenfalls bereits deshalb unrichtig bzw. mangelhaft, da mit einem Vorlagebetrag in Höhe von EUR 5,-- offenkundig nicht der höchstmögliche ‚Einsatz‘ erhoben werden kann. Tatsächlich können bei gegenständlichem Gerät auch jedenfalls bis zu 12 Lieder nacheinander angehört -und sohin ein ‚Einsatz‘ von EUR 12,- geleistet - werden.

Soweit nicht nur um bloß geringe Beträge gespielt werden kann (bzw. Serienspiele veranlasst werden können) ist auch nach der nunmehrigen Regelung des § 53 Abs. 3 GSpG nach wie vor eine ausschließlich gerichtliche Zuständigkeit gegeben. Der Fall, dass durch eine Tat sowohl eine Verwaltungsübertretung als auch eine Verwirklichung des § 168 StGB vorliegt, ist aufgrund verfassungsrechtlicher Überlegungen überhaupt nicht denkbar (vgl. bspw Stellungnahmen des LVwG Tirol und des LVwG Vorarlberg zum Entwurf des Abgabenänderungsgesetzes 2014). Danach ist nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gar nicht denkbar, dass gleichzeitig Tatbestände nach dem Glücksspielgesetz und dem § 168 StGB gegeben sein können. Im gegenteiligen Fall würde man dem Gesetz einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellen.

Wollte man die Neuregelung des § 52 GSpG anders verstehen, wäre die neugeregelte Bestimmung des § 52 GSpG schlicht auf der Hand liegend - insb wegen Verstößen gegen a.) Art. 18 iVm Art. 83 Abs. 2 B-VG, b.) Art. 91 B-VG und c.) gleichheitsrechtlichen Überlegungen - verfassungswidrig.

Wollte man demgegenüber davon ausgehen, dass an gegenständlichem Gerät ausschließlich geringe Beträge geleistet werden konnten, unterfielen die angeblichen Ausspielungen mit dem inkriminierten Gerät überhaupt nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, sondern in den alleinigen Kompetenzbereich der Länder (vgl. bspw VwGH 2011/02/0127). Das vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommene kleine Glückspiel fällt gem. Art. 15 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder. Ein Verstoß gegen das Giücksspielgesetz wäre diesfalls denkunmöglich und bestünde für die Beschlagnahme gegenständlicher Geräte noch nicht einmal eine gesetzliche Grundlage.

In Verkennung der Rechtslage hat die belangte Behörde der Regelung des § 52 Abs. 3 GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt und eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch genommen.

4.)

Die Beschlagnahme des verfahrensgegenständIichen Gerätes gemäß § 53 GSpG stellt eine gegen das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar; diesbezügliche strafbewehrte Verbot sind nicht anwendbar:

[...].“

Weiters erfolgt in der Beschwerde ein ausführliches Vorbringen zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols.

I.3. Die belangte Behörde legte den Bezug habenden Verwaltungsakt unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde vor. In der mündlichen Verhandlung erstattete der Vertreter des Bf ein weiteres ausführliches ergänzendes Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und brachte weiters vor, dass eine Diskriminierung von Inländern im Vergleich zu anderen Unionsbürgern verfassungsrechtlich verboten sei. Der Bf berufe sich diesbezüglich auf sein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht nicht gegenüber anderen Unionsbürgern diskriminiert zu werden.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, in die in der Verhandlung ergänzend vorgelegten Unterlagen und in die Stellungnahme des BMF
sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. April 2015, in der es auch zu Einvernahmen kam.

I.4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt:

Bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 3. Dezember 2014 im Lokal mit der Bezeichnung „K.“ in x, wurde unter anderem das im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Gerät mit der Nummer 5008 in einem öffentlich zugänglichen Bereich betriebsbereit vorgefunden. Dieses Gerät war von etwa Juli 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme dort aufgestellt und es wurde auch wiederholt von Kunden genutzt. Der Bf ist Eigentümer dieses Geräts, die M.G. GmbH mit Sitz in Österreich war Betreiberin des Lokals und Inhaberin des Gerätes. Die sechs beschlagnahmten Schlüssel stehen jedenfalls nur insoweit im Eigentum des Bf, als sie der Nutzung des verfahrensgegenständlichen Gerätes dienen. Der Bf war weder im Besitz einer Konzession nach dem GSpG oder noch im Besitz einer Bewilligung für dieses Gerät. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

Es wurde im Rahmen der Kontrolle am 3. Dezember 2014 unter Beziehung des Sachverständigen F. ein Probespiel gemacht. Dabei wurde folgende Funktionsweise festgestellt: Es bestand bei diesem Gerät die Möglichkeit zunächst einen Einsatzbetrag auszuwählen. Zur Auswahl standen 1, 2, 3, 4 und 5 Euro. Dies bedeutet, dass man mindestens einen Euro eingeben musste und maximal 5 Euro verwenden konnte. Wurde mehr als der gewählte Einsatzbetrag eingegeben, so wurde automatisch der Differenzbetrag zwischen ausgewähltem Einsatz und eingegebenem Geld sogleich in Münzen ausgeworfen. Im Gerät verbleiben daher je nach gewählter Stufe ein Betrag von 1, 2, 3, 4 oder 5 Euro. In das Gerät konnten sowohl Münzen als auch Banknoten eingeführt werden. Es befand sich auf dem Gerät eine sogenannte Kaufen-Taste. Wurde diese betätigt, dann begann ein Beleuchtungsumlauf (in Form eines Sternenstrahls) auf dem auf der Vorderseite des Gerätes ersichtlichen Kranz, welcher aus Zahlen und zitronenähnlichen Symbolen bestand. Dieser Beleuchtungsumlauf dauerte etwa ein bis eineinhalb Sekunden und endete mit einem zufälligen Stillstand, wobei ein Feld beleuchtet blieb. Spieler konnten keinen Einfluss darauf nehmen, auf welchem Feld der Beleuchtungsumlauf endete. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, so konnte die Ausfolgung der auf dem Betragsfeld angegebenen Zahl multipliziert mit dem gewählten Einsatz als Gewinn bewirkt werden. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein „Zitronenfeld“ beleuchtet, wurde das Spielguthaben auf null verändert und man hatte den Einsatz verloren. Auf dem Kranz waren Zahlenfelder mit den Zahlen 2, 4, 6, 8, 10 und 20 vorhanden. Bei der Probebespielung war keine Musik aus dem Gerät wahrnehmbar. Es befand sich am Gerät aber ein Display, auf dem man Musiktitel auswählen konnte. Im Lokal gab es einen Grundgeräuschpegel aufgrund der Wiedergabe von Musik, die nicht vom verfahrensgegenständlichen Gerät stammte.

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

I.4.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung: Das Vorhandensein des Geräts in einem öffentlich zugänglichen Bereich des verfahrensgegenständlichen Lokals zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ergibt sich aus der Dokumentation der Finanzpolizei über die Kontrolle und den Aussagen der Zeugen M. und F., wonach das Gerät öffentlich zugänglich war. Die beiden genannten Zeugen, die an der Kontrolle beteiligt waren, hinterließen im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck und gaben an, dass ein Probespiel gemacht wurde. Der Zeuge F. schilderte auch detailliert die dabei gemachten Wahrnehmungen, die sich auch mit den Lichtbildern in Einklang bringen lassen. Aus Sicht des erkennenden Gerichtes ist im Verfahren kein ausreichender Grund für Zweifel an den Angaben des Zeugen bezüglich der gemachten Wahrnehmungen hervorgekommen, sodass die diesbezüglichen Ausführungen zur Funktionsweise den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Auch das Beschwerdevorbringen, wonach die wiedergegebene Spielbeschreibung nicht zutreffe, vermag nach Ansicht des erkennenden Gerichts keine Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Zeugen aufkommen lassen: Unabhängig davon, dass in der Beschwerde diesbezüglich keinerlei konkrete Umstände angeführt werden, konnte der Zeuge dem Gericht die wahrgenommene Funktionsweise schildern und es ist kein Grund ersichtlich, weswegen er Angaben machen hätte sollen, die von den tatsächlichen Wahrnehmungen abweichen. Im angefochtenen Bescheid wurde zur Funktionsweise unter anderem auch festgestellt, dass bei Stillstand des Beleuchtungsumlaufes auf einem Betragsfeld, die Auszahlung des Wertes bewirkt werden konnte und es wurde diesen Ausführungen vom Bf nicht substantiiert entgegen getreten. Der Zeuge F. führte bei seiner Einvernahme aus, dass er bereits eine Vielzahl von vergleichbaren Geräten bespielte, wobei üblicherweise bei derartigen Geräten dann, wenn ein Betragsfeld beleuchtet bleibt, die angegebenen Zahl multipliziert mit dem gewählten Einsatz einen Gewinn dargestellt. Ausgehend von diesen Umständen gelangt das erkennende Gericht daher zur Überzeugung, dass auch im vorliegenden Fall die auf dem Betragsfeld angegebene Zahl multipliziert mit dem gewählten Einsatz als Gewinn realisiert werden kann. Dass das gegenständliche Gerät seit etwa Juli 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme dort aufgestellt war und wiederholt von Kunden benutzt wurde, folgt vor allem aus den Angaben der Zeugin M. I.. Die Feststellungen zum Bf (Eigentümer des Geräts) ergeben sich bereits aus den Angaben des Vertreters des Bf in der Verhandlung. Da dieser (nur) Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Gerätes ist, geht das Gericht davon aus, dass er auch (nur) Eigentümer der Schlüssel ist, soweit diese zum verfahrensgegenständlichen Gerät gehören. Dass für dieses Gerät keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession auch nicht einmal behauptet wurde. Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Ebenso gründen die Feststellungen betreffend Einschauen bei Spielbankbetrieben, Kontrollen und vorläufigen Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei sowie bescheidmäßige Vorschreibungen von Standards betreffend Werbung auf der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide betreffend Werbestandards und die Kontrolltätigkeiten der Finanzpolizei Kenntnis hat. (Ausreichende) Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 105/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, „wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt“.

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

I.5.2. Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungs-pflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem gegenständlichen Gerät Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhing. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler etwa durch besonderes Geschick oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. Da die Spieler für den Start des Beleuchtungsumlaufes Geld zu leisten hatten und ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und diese vom Glücksspielmonopol auch nicht ausgenommen waren. Es besteht daher der Verdacht eines Verstoßes gegen das GSpG.

Das Gerät war in der Zeit von etwa Juli 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme betriebsbereit aufgestellt und wurde wiederholt von Spielern genutzt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht, der schon angesichts der möglichen Einsätze (bis zu 5 Euro pro Einzelspiel) und der kurzen Spieldauer (Beleuchtungsumlauf von etwa 1,5 Sekunden) nicht als geringfügig anzusehen wäre. Für derartige Gegenstände ist auch in § 52 Abs. 4 GSpG der Verfall und in § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vorgesehen, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind.

Zum Vorbringen des Bf, wonach kein Spieleinsatz zu leisten gewesen sei, ist folgendes auszuführen: Für den Start des Beleuchtungslaufes war ein Einsatz zu leisten und es wurden Gewinne in Aussicht gestellt sind, sodass – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung im Sinne des GSpG auszugehen ist (vgl. etwa VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238). Eine etwaige Zusatzleistung etwa in Form des Abspielens eines Musiktitels neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht (vgl. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238). Bezüglich elektronischer Glücksradspiele, auch wenn diese eine Musikwiedergabe ermöglichten, hat der VwGH bereits in zahlreichen Entscheidungen (z.B. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag der Bf die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, bei dem der Verdacht besteht, dass verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/17/0802 mwN: „Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält“). Hinzu kommt, dass im verfahrensgegenständlichen Lokal im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ein Grundgeräuschpegel durch die Wiedergabe von Musik, welche nicht vom gegenständlichen Gerät stammte, vorhanden war und keine Musik aus dem Gerät wahrnehmbar war. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt besteht daher jedenfalls der Verdacht, dass verbotene Ausspielungen erfolgten.

Eine abschließende, einer juristischen „Feinprüfung“ standhaltende Qualifikation eines Spieles ist im Übrigen im Beschlagnahmebescheid ohnedies noch nicht erforderlich (vgl. etwa VwGH 23.02.2012, 2012/17/0033). Zum Antrag des Bf auf Einvernehme der bei der Kontrolle anwesenden Beamten zum Beweis dafür, dass kein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes bestehe, ist auszuführen, dass sowohl der Sachverständige F. als auch Herr M. in der mündlichen Verhandlung einvernommen wurden und auf die Einvernahme von Herrn L. verzichtet wurde. Dass noch weitere Beamte an der Kontrolle teilgenommen hätten, ist aus dem vorliegenden Akt nicht ersichtlich. Im Übrigen ist das vom Bf genannte Beweisthema „kein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes“ keine festzustellende Tatsache, sondern es handelt sich bei der Frage, ob ein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes vorliegt, um eine von der Behörde bzw. dem Gericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung (die auf Basis des festgestellter Tatsachen bzw. des festgestellten Sachverhaltes erfolgt).

I.5.3. Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen (eventuell vorhandene Auto(matic)-Start-Taste etc.) eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Diese Bestimmung ist auch nicht verfassungswidrig (siehe VfGH 10.3.2015, G 203/2014-16).

I.5.4. Zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, ist Folgendes festzuhalten:

I.5.4.1.1. Hinsichtlich einer vom Bf behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Im gegenständlichen Fall ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen (Lokalbetreiber hat Sitz in Österreich) und es wurde vom Bf diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines allfälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus. Eine Aufnahme der vom Bf beantragten Beweise (Einvernahmen) betreffend die behauptete Unionsrechtswidrigkeit war daher schon aus diesem Grund nicht erforderlich.

I.5.4.1.2. Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen, also die gesetzlichen Bestimmungen als solche, nach Ansicht der erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist (siehe dazu ausführlich unten I.5.4.2.), was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH (siehe dazu ausführlich unten I.5.4.2.) nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Zu dieser Beurteilung können nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch Tatsachenfeststellungen erforderlich sein. Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl. etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft dem Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Dem Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw. staatliches Agieren wohl kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl. etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

Im Ergebnis führen aber die obigen unter Punkt I.5.4.1.2. gemachten Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen des GSpG verzichtet werden konnte.

I.5.4.2.1. Im Übrigen ist zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände noch Folgendes auszuführen: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

I.5.4.2.2. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen.

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

I.5.4.2.3. Zur Ausgangslage und Umsetzung:

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/ Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben sprechen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts dafür, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Auch der Bf bringt selbst vor, dass diesbezüglich ein Problem in Österreich besteht. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl).

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom 24.09.2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Diesbezüglich wird im Glücksspiel Bericht 2010-2013 darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit wahrgenommen wird, den Spielbetrieb einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu unterziehen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen würden und sohin jährlich Einschauen mehrmals in jeden Spielbankbetrieb nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Zu den Beweisanträgen zum Beweisthema, wonach in Österreich kein funktionierender Spielerschutz existiere und dieser ein Feigenblatt der Politik sei, ist auszuführen, dass die beantragten Zeugen zwar ihre persönliche Meinung (ob eine funktionierender „Spielschutz“ besteht) darstellen könnten, es aber wohl den Gerichten vorbehalten ist, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu beurteilen, ob angesichts bestimmter tatsächlicher (festgestellter) Umstände ein (im rechtlichen Sinne) ausreichender Spielerschutz vorhanden ist. Neben den unter Punkten I.5.4.1.1. und I.5.4.1.2. genannten Gründen, konnte daher auch aus diesem Grund auf eine Aufnahme der diesbezüglich beantragten Einvernahmen verzichtet werden.

Eine mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch Spieler, insbesondere Minderjährige, schließt die generelle Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht aus. Einerseits kann die Kontrolltätigkeit durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können. Andererseits entspricht es auch nicht der Judikatur des EuGH, dass das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führt. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität (allein) vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig.

Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfassungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.3.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Zur Werbetätigkeit ist noch Folgendes auszuführen: Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungs-kraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Kohl (Das österreichische Glücksspiel-monopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungs-punkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, seien, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Dies erscheint auch nachvollziehbar, würde doch sonst dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen.

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben. Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten (vgl. diesbezüglich die vom Bf vorgelegten Unterlagen betreffend Werbemaßnahmen), allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Fällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, aber wohl ohne weiteres nicht dazu, dass es aufgrund derartiger Verstöße zur generellen Nichtanwendung des GSpG kommen würde. Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat.

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung der in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

I.6. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspiel-geräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 7. Dezember 2016, Zl.: Ra 2015/17/0122-5