LVwG-840056//Kl/TO

Linz, 02.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt über den Antrag der H GmbH, x, x, vertreten durch H K, Rechtsanwälte GmbH, x, x, vom 27. Mai 2015 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der A GmbH betreffend das Vorhaben "x",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß § 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin A GmbH die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 27. Juli 2015, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 27. Mai 2015 hat die H GmbH, x, x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, die Auftraggeberin habe am 16. März 2015 in einem offenen Verfahren mit Bekanntmachung den Bauauftrag „x“ ausgeschrieben. Die Vergabe erfolge nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Unterschwellenbereich. Der Zuschlag werde nach dem Billigstbieterprinzip erteilt.

Am 8. April habe die Antragstellerin innerhalb offener Frist ein Angebot eingereicht.

 

Im Zuge der Angebotsöffnung ergab sich nachfolgender Preisspiegel der eingereichten Angebote:

 

Bieter	Angebotspreis netto
Fa. L	€ 676.548,60
Fa. S (Antragsgegnerin)	€ 516.995,24
Fa. H	€ 723.775,76
Fa. H (Antragstellerin)	€ 579.212,84
Fa. L	€ 797.135,76

 

 

Mit Schreiben vom 19.5.2015 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Zuschlag der "Firma S" erteilt werden solle (Zuschlagsentscheidung). Begründend wurde ausgeführt, dass die Auswahl nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt sei, wobei maßgebend für die Zuschlagsentscheidung der geprüfte Gesamtpreis "und die Erfüllung der Ausschreibungsbedingun­gen" gewesen sei.

 

Die Antragstellerin habe als Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand sämtliche Leistungen der Installations- und Heizungstechnik seien, ein eminentes Interesse am Vertragsabschluss. Dieses Interesse sei im vorliegenden Fall bereits durch die Abgabe eines Angebotes im Vergabeverfahren dokumentiert. Darüberhinaus stelle der gegenständliche Auftrag für die Antragstellerin ein Referenzprojekt dar, weshalb diese auch aus diesem Grund ein erhebliches Interesse an einer objektiven, fairen und ordnungsgemäßen Durchführung des Vergabeverfahrens habe.

Zu den Rechtswidrigkeitsgründen wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Positionen enthalte, welche nicht den im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen festgelegten Positionen entsprechen.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sehe jedenfalls für die Position "x" (Positionsnummer 03 55 03) andere als die im Leistungsverzeichnis zwingend festgelegten Fabrikate und Typen vor (zB Eigenfabrikat anstatt des Fabrikats "S", Type "x", Gerätegröße 1, als x, Größe 1 [Positionsnummer 03 55 03 01 A]). Im Hinblick darauf könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch für andere Positionen abweichende Fabrikate anstatt der im Leistungsverzeichnis zwingend festgelegten Fabrikate und Typen enthalte.

 

Laut Ausschreibung seien allerdings technische, wirtschaftliche und rechtliche Alternativangebote ebenso wie Abänderungsangebote unzulässig. Auch im unmittelbaren Zusammenhang mit der bezeichneten Position (vgl die allgemeinen Ausführungen zur Positionsnummer 03 55 03) werde im Leistungs-verzeichnis ausgeführt: "Das ausgeschriebene Fabrikat ist in jedem Fall anzubieten. [...] ausgeschriebenes Fabrikat ist lt. Bauherrn verbindlich anzubieten und auszuführen."

 

Die Auftraggeberin hätte daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zwingend ausscheiden müssen, weil dieses Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006).

 

Diese Rechtswidrigkeit sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss: Hätte die Auftraggeberin das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtmäßig ausgeschieden, wäre der Zuschlag der Antragstellerin als Billigstbieterin zu erteilen gewesen.

 

Die Antragstellerin würde durch die angefochtene Entscheidung in ihren subjektiven Rechten verletzt. Die angefochtene Entscheidung verletze die Antragstellerin insbesondere in ihren subjektiven Rechten auf eine rechts- konforme und objektiv nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung, auf ein Ausscheiden von mangelhaften, weil insbesondere nicht gleichwertigen oder nicht ausschreibungskonformen Angeboten, auf eine ausschreibungskonforme und nachvollziehbare (überprüfbare) Bewertung der Angebote, auf Durchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG, insbesondere des § 19 BVergG, wonach die Vergabe unter Beachtung des Diskriminierungsverbots und entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen sei, sowie auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten.

 

Durch diese Rechtsverletzung sei der Antragstellerin ein Schaden entstanden bzw drohe ein solcher zu entstehen, da die Antragstellerin ein Erfüllungsinteresse an der Erteilung des gegenständlichen Auftrages habe. Im Rahmen des Vergabeverfahrens seien der Antragstellerin bisher interne und externe Kosten entstanden, die sich im Wesentlichen aus den Kosten für die Angebotserstellung (Kalkulation etc) zusammensetzen würden. Hinzu würden die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag und die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr kommen. Schließlich stelle der gegenständliche Auftrag für die Antragstellerin ein Referenzprojekt dar, auf Grund dessen Nichterteilung künftiger Umsatzentgang drohe.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Hinsichtlich der Interessenabwägung wurde ausgeführt, dass der Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinerlei öffentliche Interessen entgegenstehen würden. Das ausschreibungsgegenständliche Projekt befinde sich in einer Planungsphase. Eine Verzögerung des Verfahrens um mehrere Wochen sei im Verhältnis zum unwiederbringlichen Interesse der Antragstellerin an einem ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Vergabeverfahren von erheblich untergeordneter Bedeutung.

 

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die A GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt und die Möglichkeit einer Stellungnahme bis zum 29. Mai 2015 beim Oö. Landesverwaltungsgericht einlangend eingeräumt. Die A GmbH hat in der Stellungnahme vom 28. Mai 2015 festgehalten, dass gegen die beantragte einstweilige Verfügung kein Einwand bestehe.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die A GmbH steht zu 100% im Eigentum der x und liegt im Vollziehungsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs.2 Z 2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt