LVwG-800096/20/Bm

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf innerhalb offener Frist durch seinen Vertreter Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund des dem Erkenntnis zugrunde gelegten Fotomaterials ergebe sich, dass diese Arbeiten von Herrn M R, Sohn des Bf, der über alle Befähigungen aufgrund seiner Ausbildung verfüge, und unter Aufsicht des für solche Fälle zusammenarbeitenden Baumeisters Ing. A M durchgeführt worden seien. Diese Zusammenarbeit sei auch der Grund, dass nie Mängelrügen erfolgt seien. Außerdem sei bereits formell um eine Gewerbeerweiterung bei der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach angesucht worden, da der seit 16 Jahren beschäftigte Sohn seine Befähigung zur Verfügung gestellt habe und dies bereits in der abgeschlossenen Haftpflichtversicherung umfasst gewesen sei. Inhaltlich habe unabhängig von der Beaufsichtigung durch Baumeister Ing. M bereits eine Gewerbeberechtigung bestanden. Zwischenzeitig sei auch aus dem beiliegenden Gewerberegisterauszug die formelle Berechtigung erwiesen.

Es werde daher beantragt, der Beschwerde stattzugeben, dass Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere in die aufliegenden Gewerberegisterauszüge sowie Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 18.3.2015 und
7. 5.2015, an der der Vertreter des Bf teilgenommen hat und gehört wurde. Als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht wurde Herr  Baumeister
Ing. A M einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf verfügte im Zeitraum 29.9.1986 bis 3.12.2014 über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gewerbes „Erdarbeiten unter Ausschluss jeder einem der konzessionierten Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit“ im Standort x, x.  Seit 8.9.2014 besitzt der Bf die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Teilgewerbe Erdbau gemäß § 1 Z 7 erste Teilgewerbe- Verordnung“ ebenfalls im Standort x, x. Zum Zeitpunkt des Entstehens dieser Gewerbeberechtigung war Herr M R gewerberechtlicher Geschäftsführer; dieser ist mit 3.2.2015 ausgeschieden, da mit diesem Zeitpunkt für Herrn H R die individuelle Befähigung für die Ausübung des Gewerbes festgestellt wurde.

In der Zeit zwischen 26.8.2013 bis 27.9.2013 wurden von Herrn H R Erdarbeiten auf der Baustelle in x, x, nämlich Aushubarbeiten unter der Terrasse bis zu einer Tiefe von ca. 2,50 m, vorgenommen. Dabei handelt es sich um statisch belangreiche Tätigkeiten.

Vom Baumeister Ing. M wurde für diese Baustelle weder die Planung noch die Bauaufsicht übernommen.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der durchgeführten mündlichen Verhandlungen.

In diesen wurde vom Vertreter des Bf ausgeführt, dass die Tätigkeiten vom Einzelunternehmer H R und nicht von der G R GmbH durchgeführt wurden. Die Art der vorgenommen Tätigkeiten, nämlich Aushubarbeiten unter der Terrasse wurden sowohl vom Zeugen M R als auch von der Zeugin E L bestätigt. Vom Zeugen M R wurde zugestanden, dass über eine Tiefe von 1,25 m gegraben wurde. Baumeister Ing. M bestätigte zwar, dass er die Baustelle zu Beginn besucht hat, allerdings stellte er in Abrede, die Planung und Bauaufsicht für diese Baustelle übernommen zu haben.

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Nach § 94 Z 5 GewO 1994 handelt es sich bei dem Gewerbe „Baumeister“ um ein reglementiertes Gewerbe.

Gemäß § 1 Z 7 1. Teilgewerbe- Verordnung handelt es sich bei der Tätigkeit „Erdbau“ um ein Teilgewerbe, welches nach § 8 Abs. 1 aus dem Gewerbe der Baumeister stammt.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung umfasst das Teilgewerbe des Erdbaus folgende Tätigkeitsbereiche, wobei statisch belangreiche Tätigkeiten nur auf Grundlage einer vorliegenden Planung und unter der Bauaufsicht eines hierzu Befugten erfolgen dürfen:

1.   Abtrag, Aushub, und Verfuhr sowie Einbau und Herstellung von Planen samt Verdichtungsarbeiten mit Aushubmaterial, Schotter, Kiesen und ähnlichen Stoffen,

2.   Aushub von Künetten und Gräben,

3.   ...

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Bf nicht über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes „Baumeister“ verfügt. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass möglicherweise der Sohn des Bf, Herr M R, faktisch eine entsprechende Ausbildung besitzt, die ihn zur Anmeldung des Gewerbes befähigen würde, da eben eine solche Anmeldung nicht erfolgt ist. Davon abgesehen hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die in Rede stehenden Erdarbeiten vom Bf und nicht vom Sohn gewerbsmäßig iSd § 1 Abs. 2 GewO 1994 durchgeführt wurden.

Jedenfalls verfügte der Bf im Tatzeitraum über die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Erdarbeiten unter Ausschluss jeder einem der konzessionierten Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit“.

Zu prüfen ist daher, ob die gegenständlichen, im Tatzeitraum bei der Baustelle in x, x, vom Bf vorgenommenen Aushubarbeiten vom Berechtigungsumfang des Gewerbes „Erdarbeiten unter Ausschluss jeder einem der konzessionierten Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit“ erfasst oder ausschließlich dem Baumeistergewerbe vorbehalten sind.

In diesem Zusammenhang ist vorerst festzuhalten, dass die für den Tatzeitraum bestehende Gewerbeberechtigung des Bf „Erdarbeiten unter Ausschluss jeder einem der konzessionierten Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit“ dem Umfang nach wohl gleichzuhalten ist mit dem Teilgewerbe „Erdbau“ (zum Zeitpunkt der Anmeldung des Gewerbes „Erdarbeiten“ durch den Bf war die 1. Teilgewerbe-Verordnung noch nicht in Kraft). Demgemäß sind auch die Definitionen der Teilgewerbe-Verordnung hinsichtlich des Teilgewerbes „Erdbau“ heranzuziehen.

Wie unter 5.1. ausgeführt umfasst das Teilgewerbe Erdbau den Tätigkeitsbereich des Aushubes von Künetten und Gräben, wobei statisch belangreiche Tätigkeiten nur auf Grundlage einer vorliegenden Planung und Bauaufsicht eines hierzu Befugten erfolgen dürfen.

Ausgehend von diesem Berechtigungsumfang ist gegenständlich von Relevanz was unter „statisch belangreiche Tätigkeiten“ zu verstehen ist.

Unter Statik versteht man grundsätzlich die Zusammensetzung und das Gleichgewicht von horizontalen und vertikalen Kräften sowie die dafür zu erfüllenden Gleichgewichtsbedingungen. Durch Einwirkungen auf Böden oder Gebäude kann ein derartiges Gleichgewicht verändert oder eine neue Kräftezusammensetzung aufgebaut werden.

Jedenfalls sind Aushubarbeiten von mehr als 1,25 m Tiefe (siehe § 48 Bauarbeiterschutzverordnung) statisch belangreich iSd § 8 Abs. 2 1. Teil-gewerbe-Verordnung.

Im vorliegenden Fall ist im Beweisverfahren hervorgekommen, dass bei der in Rede stehenden Baustelle Aushubarbeiten jedenfalls von mehr als 1,25 m Tiefe, sohin statisch belangreiche Tätigkeiten, durchgeführt wurden.

Nach dem oben zitierten § 8 Abs. 2 1. Teilgewerbe-Verordnung dürfen solche Tätigkeiten vom Inhaber der Gewerbeberechtigung „Erdbau“ nur auf Grundlage einer Planung und unter Bauaufsicht eines hierzu Befugten (=Baumeister) erfolgen.

Nach dem vorliegenden Beweisergebnis wurde aber, entgegen dem Vorbringen des Bf, vom Baumeister Ing. M bei dieser Baustelle weder die Planung noch die Bauaufsicht übernommen; die vom Bf geführte Tätigkeit war demnach von der im Tatzeitraum für den Bf bestehenden Gewerbeberechtigung „Erdarbeiten“ nicht umfasst und wurde vom Bf somit iSd § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 unbefugt das Baumeistergewerbe ausgeübt.

5.3. Zum Verschulden ist auszuführen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, Zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmten, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen oder durch Beibringen von Beweismitteln zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsnachweis wurde vom Bf nicht geführt, weshalb der Bf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

6.         Zur Strafhöhe ist auszuführen:

6.1.      Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

6.2.      Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in der Höhe von 150 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden die vom Bf angegebenen persönlichen Verhältnisse, nämlich kein Einkommen und keine Sorgepflichten herangezogen. Strafmildernd oder straferschwerend wurde kein Umstand gesehen.

Von der belangten Behörde wurde der Unrechtsgehalt der Tat als nicht gering gesehen, da eine unbefugte Gewerbeausübung auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und zu einer Wettbewerbsverzerrung führt.

Für das LVwG ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat.

Festzuhalten ist, dass sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens bewegt und jedenfalls notwendig erscheint, um den Bf vor weiteren gleichartigen Übertretungen abzuhalten.

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

zu III: Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Mag^a. Michaela Bismaier