LVwG-800116/2/BMa

Linz, 29.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin 
Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann über den Vorlageantrag des W H, vertreten durch Dr. M M, Rechtsanwalt in x L, L x, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 20. Jänner 2015, GZ: Ge96-100-2014-Bd/Pe,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)  wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der durch die Beschwerdevorentscheidung vom 20. Jänner 2015, Ge96-100-2014-Bd/Pe, ergänzte Bescheid vom 13. November 2014, Ge96-100-124-Bd/Gö, jeweils des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung, bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

zu I.

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Beschwerde des W. H. (im Folgenden: Bf) gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 13. November 2014,
GZ: Ge96-100-2014-Bd/Gö, durch die Beschwerdevorentscheidung des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 20. Jänner 2015, Ge96-100-2014-Bd/Pe, insofern Folge gegeben, als der Spruch abgeändert wurde und nunmehr lautet:

„Am 25.11.2009 wurde Herr F K als gewerberechtlicher Geschäftsführer für das nachstehend ausgeführte Gewerbe bestellt.

 

Am 24.11.2011 ist Herr F K als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die F K C und K GmbH, FBNr. x, x B L, H x, welche im Besitz des Gewerbes mit dem Wortlaut „Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladewarenerzeugung" ist, als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausge­schieden.

 

Gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1994 muss ein Geschäftsführer (§ 39) bestellt werden.

 

§ 39 Abs. 2 der GewO 1994 normiert, dass bei Gewerben, für die ein Befähigungs­nachweis vorgeschrieben ist, der zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

 

1.     dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören   
     oder

2.     ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäf­tigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versiche­rungspflichtiger Arbeitnehmer sein muss gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

 

Da mit dem Ende der Pflichtversicherung bei Herrn F K, geb. x, die Grundlage für die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer weggefallen ist, hätte innerhalb der gesetzlichen Frist von 6 Monaten, das war bis zum 24.05.2012, die Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der Gewerbebehörde der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung angezeigt werden müssen. Mit
02. Oktober 2014 wurde Herr B W H als gewerberechtlicher Geschäfts­führer bestellt.

 

Die F K C und K GmbH übte daher in der Zeit vom 05. Juli 2012
(4. Juli Rechtskraft Strafverfügung Ge96-72-2012) bis zum 01.10.2014 das oben angeführte Gewerbe aus, ohne dass eine Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet wurde.

 

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie in Ihrer Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der genannten Firma und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung berufene Organ zu verantworten.

 

Rechtsgrundlage: § 14 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG),
BGBl.I. Nr. 33/2013 i.d.g.F.“

 

1.2. Mit dem rechtzeitig dagegen eingebrachten Vorlageantrag wurde beantragt, die Beschwerde (offensichtlich gemeint jene vom 12. Dezember 2014) dem
Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Der Vorlageantrag führt aus, die Anträge der Beschwerde würden zur Gänze aufrecht bleiben. In der genannten Beschwerde wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 13.11.2014, Ge96-100-2014-Bd/Gö, in welchem von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird, dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren zur Gänze eingestellt wird.

 

Begründend führt der Vorlageantrag aus, in der Beschwerdevorentscheidung werde dem Straferkenntnis der Satz: „Diese Verwaltungsübertretung haben Sie in Ihrer Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der genannten Firma und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung berufene Organ zu verantworten.“ hinzugefügt.

Diese Ergänzung des Straferkenntnisses aber sei im Beschwerdeverfahren unzulässig und verstoße gegen das Verschlechterungsverbot. Der Beschwerdegegenstand sei ausschließlich das Erkenntnis der belangten Behörde. Eine Ergänzung im Sinne der Hinzufügung von notwendigen Elementen des § 44a VStG sei im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Damit würde auch dem Bf ein Instanzenzug entzogen werden.

 

Die Beschwerde vom 12. Dezember 2014, die zur Beschwerdevorentscheidung vom 20. Jänner 2015 geführt hat, führt im Wesentlichen begründend aus, die Ermahnung sei materiell rechtswidrig. Der angefochtene Bescheid enthalte nicht die erforderlichen Elemente des § 44a StGB, insbesondere nicht die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden sei.

Bei der Verurteilung eines handelsrechtlichen Geschäftsführers sei dies im Spruch zum Ausdruck zu bringen. Der Bf sei nicht der Betreiber des Unternehmens, sondern handels­rechtlicher Geschäftsführer der F K C und K GmbH. Wenn er in dieser Funktion nach § 9 VStG verwaltungs-strafrechtlich in Anspruch genommen werde, müsse dies auch im Spruch des Bescheides zum Ausdruck kommen. Dies sei nicht geschehen.

 

2.1. Mit Schreiben vom 2. Februar 2015 wurde der Vorlageantrag unter Anschluss des verfahrensgegenständlichen Aktes dem Oö. Landesverwaltungs­gericht am 4. Februar 2015 zur Entscheidung vorgelegt. Das Oö. Landesver­waltungs­gericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

2.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil keine Sachverhaltsfragen zu klären waren und trotz des Hinweises auf die Möglichkeit der Beantragung einer mündlichen Verhandlung dies durch den rechtsfreundlich vertretenen Bf nicht erfolgt ist. Überdies war bereits auf Grund des Aktes ersichtlich, dass der Vorlageantrag zurückzuweisen war.

 

3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

3. 1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom
13. November 2014, GZ: Ge96-100-2014-Bd/Gö, wurde W H eine Ermahnung erteilt, weil er in der Zeit vom 5. Juli 2012 bis zum
1. Oktober 2014 das Gewerbe mit dem Wortlaut „Konditor (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schoko­ladewarenerzeugung“ ausgeübt habe, ohne die Anzeige gemäß § 39
Abs. 4 GewO 1994 über die Bestellung eines dem § 39
Abs. 2 GewO 1994 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben. In der dagegen erhobenen Beschwerde vom 12. Dezember 2014 wurde darauf hingewiesen, dass der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses nicht das erforderliche Element des § 44a VStG, nämlich die Nennung des Bf als handelsrechtlichen Geschäftsführer, enthalten habe. Mit Beschwerde­vorentscheidung des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom
20. Jänner 2015, GZ: Ge96-100-2014-Bd/Pe, wurde der Spruch im Sinne des Beschwerdevorbringens vom 12. Dezember 2014 ergänzt.

 

Dagegen richtet sich der Vorlageantrag vom 26. Jänner 2015, in dem unter Hinweis auf das Verschlechterungsverbot die Meinung vertreten wird, dass die erfolgte Ergänzung des Straferkenntnisses im Beschwerdeverfahren unzulässig sei. Der Vorlageantrag führt u.a. aus, „Der Beschwerdegegenstand ist ausschließlich das Erkenntnis der belangten Behörde“.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt wider­spruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt ergibt.

 

3.3. In rechtlicher Sicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

3.3.1. Rechtsgrundlagen:

 

Gem. § 14 Abs.1 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

 

Nach § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

 

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen (§ 27 VwGVG).

 

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

 

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder einge­tragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

3.3.2. Wie sich aus § 15 Abs. 1 VwGVG ergibt, stellt – sofern nicht eine Zurückweisung erfolgt – die Beschwerdevorentscheidung eine neue Sachentscheidung dar, die gegenüber allen Parteien zu ergehen hat, und die den mit Beschwerde angefochtenen Bescheid – im Umfang, in dem er angefochten wurde – zur Gänze ersetzt (Kolonovits/Muzak/Stöger Verwaltungsverfahrensrecht¹⁰ RZ 768).

 

Weil mit dem Vorlageantrag vom 26. Jänner 2015 ausdrücklich ein nicht mehr existenter Bescheid bekämpft werden sollte, richtet sich dieser doch ausdrücklich nur gegen den Bescheid vom 13. November 2014 ohne Berücksichtigung der Abänderung der Beschwerdevorentscheidung vom 20. Jänner 2015, mit der dem Vorbringen der Beschwerde vom 12. Dezember 2014 im Hinblick auf eine Spruchergänzung gefolgt wurde, war die aufgrund des Vorlageantrags vom
Oö. Landesverwaltungsgericht zu entscheidende Beschwerde mangels inhaltlicher Beschwer als gegenstandslos zurückzuweisen.

 

 

 

3.3.3. Würde man zugunsten des Beschwerdeführers – entgegen dem Wortlaut im Vorlageantrag - davon ausgehen, dass dieser eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Erlassung der Beschwerdevorentscheidung vom
20. Jänner 2015 durch die belangte Behörde intendiert hat, so wäre die durch den Vorlageantrag erweiterte Beschwerde abzuweisen.

Denn der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn

a)   im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkre­tisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungs­strafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b)   der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht, mithin ob die erfolgte Tatort- und Zeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt (Hauer/Leukauf Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ § 44a).

 

Ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter zu verantworten hat, ist nicht Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Übertretung, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als Beschuldigter angesprochenen Person betreffendes Merkmal, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 VStG ohne Einfluss ist. Es ist daher nicht rechtswidrig und es liegt auch keine Verjährung vor, wenn dem Beschuldigten erstmals im Berufungsbescheid, und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2 VStG, vorgeworfen wird, die Übertretung in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher nach § 9 VStG begangen zu haben (VwGH vom 15.9.1998, 95/09/0247).

Mit Entscheidung eines verstärkten Senates vom 30.1.1990, Slg. 13110 A, hat der VwGH klargestellt, dass es der Zitierung des § 9 VStG (auch) als verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG im Spruch eines Straf-erkenntnisses nicht bedarf (ebenda).

 

In seinem Erkenntnis vom 8.2.1996, 95/09/0019, hat der VwGH dargelegt, dass es kein die Tauglichkeit einer Verfolgungshandlung in Frage stellendes Sach­verhaltselement darstellt, ob der Beschwerdeführer eine ausreichend konkret umschriebene Tat als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinn des § 9 VStG oder aber persönlich zu verantworten habe. Denn die Betrachtung des Verfah­rensverlaufes zeige zudem, dass dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, ein auf den ihm angelasteten konkreten Tatvorwurf bezogenes Vorbringen zu erstatten und Beweise anzubieten, durchaus offenstand, sodass er demnach in seiner Rechts­verfolgung offensichtlich nicht behindert gewesen ist.

Weiter führt der VwGH in diesem Erkenntnis aus, dass nichts Rechtswidriges darin gelegen sein könne, dass die Berufungsbehörde dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses im Hinblick auf die Bestimmung des § 9
Abs. 1 VStG eine deutlichere Fassung gegeben habe, stelle doch die Bezeichnung der für eine verwaltungs­strafrechtliche Verantwortlichkeit im Sinn des § 9 leg.cit notwendigen Merkmale weder eine Auswechslung der „Sache“ noch eine unzulässige „Umqualifizierung“ der angelasteten Straftat dar. Der Vorwurf, die belangte Behörde habe ihre im Verwaltungsstrafverfahren unter Wahrung der Identität der Tat auszuübende Abänderungsbefugnis im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG überschritten (verletzt), gehe somit fehl.

 

3.3.4. Die erstinstanzliche Behörde hat bereits im Bescheid vom
13. November 2014 zum Ausdruck gebracht, dass der Bf das Gewerbe im Rahmen der F K C und K GmbH ausgeübt hat, ohne für eine juristische Person die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

 

Damit aber hat die belangte Behörde bereits mit ihrem Bescheid vom
13. November 2014 eine Entscheidung erlassen, deren Spruch ausreichend im Sinne der oben angeführten Judikatur determiniert war, ist doch die Eigenschaft des Bf als Geschäftsführer einer juristischen Person aus diesem Spruch erschließbar.

 

Mit dem Spruch der Beschwerdevorentscheidung vom 20. Jänner 2015 hat die belangte Behörde die Eigenschaft des Bf als handelsrechtlichen Geschäftsführer der F K C und K GmbH verdeutlicht und darauf hingewiesen, dass er die Verwaltungsübertretung als gemäß § 9
Abs. 1 VStG zur Vertretung berufenes Organ zu verantworten habe.

 

Weil bereits im Bescheid vom 13. November 2014 die Eigenschaft des Bf als Verantwortlicher einer juristischen Person zum Ausdruck gebracht wurde, stellt der ausdrückliche Hinweis der belangten Behörde auf diese Eigenschaft und die Verantwortung des Rechtsmittelwerbers als zur Vertretung berufenes Organ, in der Beschwerdevorentscheidung vom 20. Jänner 2015, entgegen dem Vorbringen des Vorlage­antrages keinen Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius dar.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

zu II.

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann