LVwG-410550/10/HW

Linz, 15.06.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde der A. GmbH, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M. gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 22. Jänner 2015, VStV/915300077306/2015, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Parteien: Finanzamt Grieskirchen-Wels; M. G. GmbH) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise stattgegeben und der Beschlagnahmebescheid, soweit die Beschlagnahmeanordnung den im beschlagnahmten Gerät mit der Seriennummer x befindlichen Banknotenleser betrifft, aufgehoben.

II. Im Übrigen, also soweit die Beschlagnahmeanordnung andere Eingriffsgegenstände als den im beschlagnahmten Gerät mit der Seriennummer x befindlichen Banknotenleser betrifft, wird die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen.

III. Hinsichtlich Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Hingegen ist hinsichtlich Spruchpunkt II. dieses Erkenntnisses gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 22. Jänner 2015 wurde wie folgt abgesprochen:

„Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz BGBl.Nr. I 73/2010 wird von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes samt darin befindlichem Geld

mit der Gehäusebezeichnung

1. Afric2go, Nr. x,

2. 6 Stück zu dem beschlagnahmten Gerät gehörende Schlüssel, und

3. 1 Stück zu dem beschlagnahmten Gerät gehörender USB-stick

angeordnet.“

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde der A. GmbH (kurz „Bf“), in welcher unter anderem unter Verweis auf die Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Zahl LVwG-410005/3/ER/BZ/TK vorgebracht wird, dass das gegenständliche Gerät nicht unter das GSpG zu subsumieren sei.

I.3. Mit Schreiben vom 3. März 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, durch Einsichtnahme in die ergänzend beigeschafften Gutachten der Sachverständigen M. und S. sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, in welcher es zu Einvernahmen kam.

I.4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht danach von folgendem für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt aus:

Bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 3. Dezember 2014 im Lokal mit der Bezeichnung „K.“ in x, wurde unter anderem das im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go in einem öffentlich zugänglichen Bereich betriebsbereit vorgefunden. Dieses Gerät war etwa drei Monate bis zur Beschlagnahme dort aufgestellt und es wurde auch wiederholt von Kunden genutzt. Die Bf ist eine juristische Person mit Sitz in Österreich und Eigentümerin des im Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go befindlichen Banknotenlesers. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Bf auch Eigentümerin des restlichen Gerätes mit der Gehäusebezeichnung afric2go und/oder der beschlagnahmten zum Gerät gehörenden Schlüssel und/oder des beschlagnahmten USB-Sticks sein würde. Die M. G. GmbH mit Sitz in Österreich war Betreiberin des Lokals und Inhaberin des Gerätes. Es kann nicht festgestellt werden, dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go auf Rechnung und Risiko der Bf betrieben worden wäre. Beim im verfahrensgegenständlichen Gerät befindlichen Banknotenleser handelt es sich um eine eigene Hardwarekomponente, die im Inneren des Gerätes angebracht ist und die einen eigenen wirtschaftlichen Wert besitzt.

Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go wies folgende Funktionsweise auf: Es handelt sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf diesem Gerät befinden sich unter anderem eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst eine Stufe (bzw. ein Vervielfachungsfaktor) gewählt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptator kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Eine erneute Betätigung der grünen Taste bewirkt die Ausfolgung des zurückbehaltenen (am Kreditdisplay angezeigten) Betrages. Betätigt man hingegen die rote Taste (Musik kopieren oder hören) können in Abhängigkeit von der gewählten Stufe entweder ein (so bei Stufe 1) oder mehr Musiktitel (je nach gewählter Stufe bzw. Vervielfachungsfaktor) auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei für den Kunden die Möglichkeit besteht, den bzw. die Musiktitel auszuwählen. Auf dem Gerät befinden sich afrikanische Musiktitel zur Auswahl. Wird die rote Taste bei gewählter Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei einem ausgewähltem Vervielfachungsfaktor verringert sich der Kreditstand um je einen Euro pro Musikstück. Es besteht daher die Möglichkeit, Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, zu kopieren (downloaden), wobei im Falle eines solchen Downloads der Kunde das Recht zur Verwendung dieser Musikstücke im privaten Rahmen erwirbt. Beim Herunterladen von Musikstücken, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den auf der Vorderseite des Gerätes befindlichen Zahlenfeldern ausgelöst wird. Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches durch Drücken einer Taste dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, bei gewähltem Vervielfachungsfaktor einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors (der gewählten Stufe) multipliziert mit der im Zahlenfeld angezeigten Zahl. Durch Drücken der grünen Taste kann die Rückgabe des im Gerät befindlichen Kreditguthabens inklusive eines allfällig zugezählten Bonus bewirkt werden. Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten ist marktüblich.

Im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei befand sich ein USB-Stick im verfahrensgegenständlichen Gerät, wobei durch das Anstecken des USB-Sticks und das damit verbundene Downloaden eines Musiktitels der an der linken Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher gleichzeitig deaktiviert wird, sodass auch beim Probespiel durch die Finanzpolizei keine Musik hörbar war.

Wenn das verfahrensgegenständliche Gerät voll funktionsfähig ist, würde bei diesem Gerät grundsätzlich die Möglichkeit bestehen, anstatt die Musikstücke auf einen USB-Stick zu kopieren, diese sogleich zu hören (abzuspielen). Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde jedoch derart betrieben, dass grundsätzlich immer ein USB-Stick im Gerät eingesteckt war. Es wurde manchmal der USB-Stick von Lokalbesuchern mitgenommen, wobei in diesem Fall von Seiten der Lokalbetreiber wieder ein neuer USB-Stick in das Gerät eingesteckt wurde. Wenn beim verfahrensgegenständlichen Gerät ein USB-Stick eingesteckt ist, kommt es (nur) zum Download und nicht zum Abspielen von Musikstücken. Das verfahrensgegenständliche Gerät befand sich auch in einem Raum, in dem eine Musikanlage vorhanden war, und es wurde auch Musik von dieser Musikanlage gespielt. Diese Musikanlage würde auch nicht ausgeschaltet werden, wenn jemand Musik am verfahrensgegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go abspielen (hören) wollen würde.

I.4.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Das Vorhandensein des verfahrensgegenständlichen Geräts im Lokal zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ergibt sich aus der Dokumentation der Finanzpolizei über die Kontrolle und der Aussage des Zeugen M. Dass dieses Gerät etwa drei Monate bis zur Beschlagnahme dort aufgestellt war und auch genutzt wurde, gab die Zeugin I. an, wobei angesichts des Umstandes, dass diese im Lokal tätig war, auch nachvollziehbar erscheint, dass sie diesbezüglich Wahrnehmungen hat. Aufgrund der Angaben dieser Zeugin, die im Rahmen der unmittelbaren Einvernahme durch das erkennende Gericht einen persönlich glaubwürdigen Eindruck hinterließ, konnte auch festgestellt werden, dass das Gerät grundsätzlich derart betrieben wurde, dass immer ein USB-Stick im Gerät eingesteckt war, sowie, dass dann, wenn der USB-Stick von Lokalbesuchern mitgenommen wurde, von Seiten der Lokalbetreiber ein neuer USB-Stick in das Gerät eingesteckt wurde. Für die Richtigkeit dieser Angaben spricht auch, dass auch bei der finanzpolizeilichen Kontrolle festgestellt wurde, dass sich ein USB-Stick im Gerät befand (siehe Fotos). Die Feststellungen zur Musikanlage im Lokal gründen auf den Aussagen der Zeugen I., M. und F., die übereinstimmend das Vorhandensein einer Musikanlage aussagten. Dass die M. G. GmbH Lokalbetreiberin ist, folgt aus den Aussagen der Zeugin I. und den Angaben in der finanzpolizeilichen Dokumentation.

Die Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Gerätes konnte vor allem auf Basis des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen F. M. vom 11. Februar 2013 festgestellt werden. Dieses Gutachten wurde den Zeugen M. und F., die an der Probebespielung bei der finanzpolizeilichen Kontrolle beteiligt waren, in der mündlichen Verhandlung auch gezeigt. Der Zeuge M. gab an, dass ihm als Abweichung (zwischen Probebespielung und Gutachten) nur aufgefallen wäre, dass durch Drücken der roten Taste ein vom Gerät verursachtes „Geräusch“ abgebrochen werden konnte. Der Zeuge F. sagte aus, dass ihm keine Abweichungen in Erinnerung seien. Das verfahrensgegenständliche Gerät auf den Fotos der Finanzpolizei entspricht auch äußerlich im Wesentlichen dem im Gutachten abgebildeten Gerät. Das Landesverwaltungsgericht ist daher der Überzeugung, dass die im Gutachten beschriebene Funktionsweise, zumindest soweit sie den Feststellungen zu Grunde liegt, auch beim verfahrensgegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go zutrifft (dazu, ob ein „Geräusch“ abgebrochen werden kann, wurden ohnedies keine Feststellungen getroffen). Dass bei der Probebespielung keine Musik wahrgenommen wurde, lässt sich schon dadurch erklären, dass offenbar ein USB-Stick eingesteckt war (siehe Fotos und Aussage von Herrn F.) und nach der Aussage des Zeugen F. in diesem Fall der Lautsprecher am Gerät deaktiviert ist. Dass der Betrag von einem Euro pro Lied einem marktüblichen Wert entspricht, wurde vor allem aufgrund des Gutachtens von Mag. S. festgestellt, wobei im Übrigen diesbezüglich auch keine ausreichenden gegenteiligen Beweisergebnisse vorliegen. In diesem Gutachten wird unter Bezugnahme auf eine Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet festgehalten, dass meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel vorliegen würden. Angesichts dessen erscheint die Feststellung des Gutachters, wonach im Ergebnis der Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro marktüblich wäre, durchaus nicht unplausibel.

Die Zeugin I. gab in der mündlichen Verhandlung an, dass sich auf dem Gerät ein Hinweis auf die Bf befindet und sie deswegen davon ausgehe, dass dieses Gerät der Bf gehöre. Bei ihrer Niederschrift vor der Finanzpolizei gab sie an, nicht zu wissen, wer Eigentümer sei. Der Rechtsvertreter der Bf erklärte in einem Schreiben vom 5. Jänner 2015 an die belangte Behörde, welches gerade auf die Beschlagnahme Bezug nimmt, dass die Bf Eigentümerin des im Gerät befindlichen Banknotenlesers sein würde. Für das erkennende Gericht ist kein ausreichender Grund ersichtlich, weswegen vom Rechtsvertreter der Bf zwar zugestanden werden sollte, dass die Bf Eigentümerin des Banknotenlesers wäre (und insoweit das Risiko eingegangen wird, wegen einer unternehmerischen Beteiligung im Sinne des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG bestraft zu werden), jedoch eine tatsächlich bestehende Eigentümerstellung hinsichtlich des restlichen Gerätes nicht bekannt gegeben werden sollte. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigten, dass dieses Schreiben von einem Rechtsanwalt stammt und dieser Rechtsanwalt (amtsbekannt) in einer Vielzahl von Verfahren mit GSpG-relevanten Sachverhalten tätig ist, sodass auch davon ausgegangen werden kann, dass dem Rechtsvertreter der Bf bekannt ist, dass die Stellung als Eigentümer (neben der Stellung als Inhaber und Veranstalter) eine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren bewirkt. Da der rechtskundige Vertreter der Bf im gegenständlichen Fall dessen ungeachtet nur erklärt hat, dass die Bf bezüglich eines Teils eines beschlagnahmten Gegenstandes eine Eigentümerstellung hat, und mangels ausreichender gegenteiliger Beweisergebnisse, gelangt das erkennende Gericht zur Überzeugung, dass die Bf auch nur Eigentümerin eines Teils (Banknotenleser bzw. Banknotenprüfer) des Gerätes ist. Bezüglich der anderen beschlagnahmten Gegenstände konnte daher nicht festgestellt werden, dass die Bf Eigentümerin wäre. Dass ein Banknotenleser (bzw. Banknotenprüfer) im Geräteinneren tatsächlich vorhanden ist, ergibt sich auch aus dem Gutachten des Sachverständigen M., in dem ausgeführt, dass im Geräteinneren Hardwarekomponenten angebracht sind, wobei diesbezüglich unter anderem ein Banknotenprüfer aufgezählt wird. Aufgrund dieser Ausführungen im Gutachten und der Angaben des Vertreters der Bf im E-Mail vom 27. April 2015, wonach die Banknotenlesegeräte selbstständige Bestandteile seien, die für sich einen wirtschaftlichen Wert hätten, konnte festgestellt werden, dass es sich beim Banknotenleser um eine eigene Hardwarekomponente handelt, die im Inneren des Gerätes angebracht ist und die einen eigenen wirtschaftlichen Wert besitzt.

Dass nicht festgestellt werden kann, dass das Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go auf Rechnung und Risiko der Bf betrieben worden wäre, ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Die Zeugin I. gab an, dass das Gerät von der Bf geliefert wurde und auch mit dieser abgerechnet werde. Was die Bf mit dem Geld macht und, ob die Bf möglicherwiese mit einer weiteren Firma abrechnet oder die Einnahmen selbst behält, wusste die Zeugin nicht. Dass von der Inhaberin des Geräts (Lokalbetreiberin) mit der Bf abgerechnet wurde, spricht zwar prima vista dafür, dass das Gerät auf Rechnung der Bf betrieben wurde. Letztlich kann aber aus diesem Umstand allein (bzw. aus der Aussage der Zeugin) nicht zwingend darauf geschlossen werden, auf wessen Rechnung bzw. Risiko das Gerät letztlich tatsächlich betrieben wurde, also in wessen Vermögen sich Gewinn und Verlust realisierten. So wäre es doch durchaus auch denkbar, dass die Bf die (anteiligen) Einnahmen wieder weiterleiten musste und allfällige Ausgaben ersetzt bekam (und z.B. nur einen Betrag für die Betreuung erhielt). Von der Bf wurde weder im Schreiben vom 5. Jänner 2015 noch sonst gegenüber der belangten Behörde (und auch nicht im Beschwerdeverfahren) behauptet, Veranstalter zu sein (bzw., dass das Gerät auf Rechnung und Risiko der Bf betrieben worden wäre), obwohl davon auszugehen ist, dass dem (amtsbekannt) regelmäßig mit Glücksspielrecht befassten Rechtsanwalt der Bf bekannt ist, dass dies für die Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren von Bedeutung sein kann. Die Bf und deren Rechtsvertreter sind auch nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen, in der eine nähere Erörterung diesbezüglich erfolgen hätte können. Nach sorgfältiger Abwägung aller Verfahrensergebnisse gelangt das erkennende Gericht daher nicht zur Überzeugung, dass das Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go auf Rechnung und Risiko der Bf betrieben worden wäre, sodass dieser Umstand auch nicht festgestellt werden konnte.

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 105/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

I.5.2. Zur (teilweisen) Zurückweisung der Beschwerde:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt einer anderen Person als dem Eigentümer einer gemäß § 53 GSpG beschlagnahmten Sache nur dann Parteistellung zu, wenn sie Veranstalter oder Inhaber im Sinne des GSpG ist. Wenn eine Person nur Eigentümerin eines Teiles der beschlagnahmten Sachen ist und auch kein sonstiges relevantes Nahverhältnis (im Sinne des § 53 GSpG) zu den nicht in ihrem Eigentum stehenden Gegenständen besteht, kommt dieser Person auch nur hinsichtlich der in ihrem Eigentum stehenden Gegenstände Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu. Richtet sich in einem derartigen Fall die Beschwerde dennoch gegen den angefochtenen Bescheid in seiner Gesamtheit, so ist die Beschwerde in dem Umfang, in dem keine Parteistellung besteht, als unzulässig zurückzuweisen (vgl. VwGH 07.03.2014, 2013/17/0605 mwN).

Im gegenständlichen Fall ist die Bf in Bezug auf die beschlagnahmten Gegenstände weder Inhaberin im Sinne des GSpG noch Veranstalterin im Sinne des GSpG, zumal nicht festgestellt werden konnte, dass das verfahrensgegenständliche Gerät auf Rechnung der Bf betrieben worden wäre. Die Bf behauptet auch weder in der Beschwerde, noch im Schreiben vom 05.01.2015, welches offensichtlich auf das Beschlagnahmeverfahren abzielt, Veranstalterin zu sein. An der mündlichen Verhandlung nahmen die Bf bzw. ihr Rechtsvertreter nicht teil. Mangels festgestellten nach § 53 GSpG relevanten Naheverhältnisses kommt im vorliegenden Fall daher eine Parteistellung der Bf nur insoweit in Betracht, als sie Eigentümerin ist. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber nur, dass die Bf Eigentümerin des Banknotenlesers ist. Auch die Bf selbst behauptet (in ihrem Schreiben vom 05.01.2015) nur Eigentümerin des Banknotenlesers (und nicht des gesamten Gerätes) zu sein. Die Beschwerde war daher im übrigen Umfang, also soweit sich gegen die Beschlagnahme von anderen Sachen als den Banknotenleser richtet, mangels Parteistellung der Bf zurückzuweisen.

I.5.2. Zur (teilweisen) Stattgabe der Beschwerde:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfasst eine Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes nach § 53 GSpG den Automat samt seinem Inhalt (VwGH 26.05.2014, 2012/17/0468) und somit auch einen darin befindlichen Banknotenleser. Bei diesem handelt es sich nach Ansicht des erkennenden Gerichtes um einen selbständigen Bestandteil (vgl. in diesem Sinne auch LVwG Niederösterreich 17.01.2014, LVwG-HO-12-1006), zumal es sich dabei um eine eigene Hardwarekomponente handelt, die auch einen eigenen wirtschaftlichen Wert aufweist, und somit davon auszugehen ist, dass sie sich tatsächlich und wirtschaftlich von der Restsache trennen lässt (vgl. allgemein zur Einordnung von Sachen als selbstständige Bestandteile etwa Hofmann in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar⁴ § 294 Rz 7 f und die dortigen Beispiele aus der Judikatur, wonach etwa auch einzelne Teile einer Ölsammelheizung wie Öl- und Wasserpumpe als selbstständige Bestandteile angesehen werden). Selbstständige Bestandteile sind - auch wenn noch keine Trennung erfolgt ist - sonderrechtsfähig, sie teilen also nicht zwingend das sachenrechtliche Schicksal der Hauptsache (Hofmann in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar⁴ § 294 Rz 7). Da es sich beim Banknotenleser um einen selbstständigen Bestandteil handelt, hat die Bf allein durch die Anbringung des Banknotenlesers im Inneren des verfahrensgegenständlichen Geräts ihr Eigentum daran (noch) nicht verloren, sodass ihr im Hinblick auf den Banknotenleser aufgrund ihrer bestehenden Eigentümerstellung Parteistellung zukommt.

Soweit der Bf Parteistellung zukommt und die Beschwerde daher zulässig ist, ist sie auch berechtigt: Beim verfahrensgegenständlichen Gerät kommt es beim (Abspielen oder) Herunterladen der Musik ohne Zutun des Spielers zum Lauf eines zufallabhängigen Bonussystems. Bei diesem Bonussystem handelt es sich um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 GSpG. Ein Glücksspiel ist jedoch nur dann eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG, wenn der Spieler oder ein anderer eine vermögenswerte Leistung zu erbringen hat, also ein Einsatz zu leisten ist. Auf Grund der Möglichkeit des Herunterladens der Musik mittels eines USB-Sticks erhält der Kunde in Summe gesehen jedoch für die Leistung von einem Euro ein Wertäquivalent, sodass eine Einsatzleistung im Sinne des Glücksspielgesetzes nicht vorliegt. Der Kunde konnte vergleichbar mit sonstigen Download-Portalen (z.B. iTunes) Musik zu nicht marktunüblichen Bedingungen erwerben und diese auch für nicht gewerbliche Zwecke weiterverwenden. Für den gleichzeitig erfolgten Bonus-Lichtkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Da das Gerät auch grundsätzlich so betrieben wurde, dass immer ein USB-Stick eingesteckt war (und daher zum Download zur Verfügung stand), war auch eine Download- und Speichermöglichkeit für die Kunden bereits durch die im Lokal vorhandenen USB- gegeben. Dass im Lokal eine Musikanlage betrieben wurde, ändert nichts an der bestehenden Downloadmöglichkeit, sodass Kunden jedenfalls die Möglichkeit hatten, vergleichbar mit sonstigen Download-Portalen (z.B. iTunes) Musik zu nicht marktunüblichen Bedingungen zu erwerben, wobei in diesem Fall der Kunde in Summe gesehen für die Leistung von einem Euro ein Wertäquivalent erhält, sodass eine Einsatzleistung im Sinne des Glücksspielgesetzes nicht vorliegt. Es ist daher – in Anlehnung an die Rechtsmeinung der Stabstelle Finanzpolizei, die sich gerade auf Automaten, die dem Gutachten von F. M. entsprechen (so wie das verfahrensgegenständliche Gerät; aus dem Sachverhalt ergeben sich keine wesentlichen Abweichungen zur im Gutachten dargestellten Funktionsweise), bezieht – davon auszugehen, dass beim gegenständlichen Gerät keine Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgten (so auch zu vergleichbaren Geräten bereits UVS Niederösterreich vom 23.9.2013, Senat-PL-13-0128; UVS Oberösterreich vom 20.12.2013, VwSen-360397, VwSen-360398, VwSen-360399; LVwG OÖ vom 28.1.2014 LVwG-410095/3/WEI/Ba; LVwG OÖ vom 13.3.2014 LVwG-410005/3/ER/BZ/TK; vgl. weiters das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung und die geäußerte Rechtsansicht der Stabstelle Finanzpolizei). Mangels Verdacht hinsichtlich der Durchführung von verbotenen Ausspielungen kommt daher grundsätzlich keine Beschlagnahme in Betracht, sodass der Beschlagnahmebescheid – soweit der Bf Parteistellung zukommt – spruchgemäß aufzuheben war.

Zur Klarstellung sei aber darauf hingewiesen, dass die Beschlagnahmeanordnung durch Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses nur insoweit aufgehoben wird, als davon der im beschlagnahmten Gerät befindliche Banknotenleser betroffen ist. Im Übrigen, also das restliche Gerät mit der Seriennummer x betreffend, bleibt die Beschlagnahmeanordnung aufrecht.

Zu III. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist hinsichtlich Spruchpunkt I. zulässig: Es liegt – soweit ersichtlich – keine höchstgerichtliche Judikatur zu der Frage vor, ob mit Geräten, deren Funktionsweise dem gegenständlichen Gerät entspricht, verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs 1 GSpG ermöglicht werden, sodass ungeachtet der genau zu dieser Funktionsweise geäußerten Rechtsansicht der Stabsstelle Finanzpolizei die ordentliche Revision zulässig ist.

Die ordentliche Revision ist hingegen hinsichtlich Spruchpunkt II. unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Weder weicht die gegenständliche Entscheidung hinsichtlich Spruchpunkt II. von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht hinsichtlich Spruchpunkt II. innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Gegen dieses Erkenntnis besteht weiters hinsichtlich Spruchpunkt I. innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger