LVwG-300366/5/KÜ/TO

Linz, 10.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des Herrn Mag. R. L., vertreten durch G. S. P., Rechtsanwälte, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Wels-Land  vom 6. Mai 2014, GZ: SV96-39-2013/La, wegen Über­tretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)  wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro herabgesetzt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe bleibt unverändert. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

„Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma J. L. Gesellschaft m.b.H. in x, x, zu verant­worten, dass die Firma die EU Bürgerin D. M. S. geboren x, Staatsangehörigkeit R im Ausmaß von 40 Stunden pro Woche in der Zeit von 16.02.2013 bis 28.02.2013, beschäftigt hat, ohne eine Bestätigung gemäß § 32a Abs. 2 und 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt) vor Beginn der Beschäftigung einzuholen, obwohl der Arbeitgeber eine solche Bestätigung vor Beginn der Beschäftigung einzuholen hat.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 6 i.V.m. § 32a Abs. 4 Ausländerbeschäftigungs­gesetz.“

 

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf  20 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. Mai 2014, SV96-39-2013-La, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. Nr. 25/2011 eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Unein­bringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie, Herr Mag. R. L., haben es als handelsrechtlicher Geschäfts­führer der Firma J. L. GesmbH mit Sitz in x, x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die r Staatsangehörige

 

D. M. S., geb. x

 

im Zeitraum von 16.2.2013 bis 28.2.2013 beschäftigt wurde, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen

 

 

Beschäftigungsbewilligung

Zulassung als Schlüsselkraft

Entsendebewilligung

Anzeigebestätigung

für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis

Befreiungsschein

Rot-Weiß-Rot-Karte plus

Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG"

Niederlassungsnachweis

 

des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlagen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass sich der Sachverhalt aus einer Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 5.3.2013 ergeben habe und vom Bf auch nicht bestritten worden seien.

 

2.         In der von der rechtsfreundlichen Vertretung des Bf rechtzeitig einge­brachten Beschwerde wird vorgebracht, dass für die gegenständliche r Staatsangehörige seit 16.2.2013 die Voraussetzungen für die Weiterbe­schäftigung nach Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbescheinigung vorgelegen seien. Eine Mitarbeiterin, die für die Antragstellung der Ausstellung der Freizügigkeitsbescheinigungen zuständig gewesen sei, habe die Frist zur Einbringung des Antrags auf arbeitsmarktrechtliche Bewilligung übersehen. Bei der Sozialversicherung sei jedoch eine durchgehende Meldung vorgelegen. Das Verschulden des Bf sei als äußerst geringfügig anzusehen und es könne von einer entschuldbaren Fehlleistung ausgegangen werden. Darüber hinaus sei nur für wenige Tage keine Bestätigung vorgelegen. Dabei handle es sich nur um einen Formalumstand.

Es sei von der Verhängung einer Strafe abzusehen und könne mit dem Ausspruch einer bescheidmäßigen Ermahnung das Auslangen gefunden werden. Für den Fall, dass von einer Geldstrafe nicht abgesehen werden kann, müsste unter Zugrundelegung des tatsächlichen Strafrahmens nach § 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG die Strafe im Bereich des untersten Ende des zwingenden Strafrahmens festgesetzt werden.

 

3.         Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 13. Juni 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

4.         Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2015, an welcher der Bf sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Der Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land war entschuldigt.

 

4.1.      Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma J. L. GesmbH mit Sitz in x, x.

Aufgrund eines Hinweises wurde das Finanzamt Grieskirchen-Wels auf die Beschäftigung einer r Staatsangehörigen in der Firma des Bf aufmerksam. Aufgrund von Abfragen beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger und beim AMS stellte sich heraus, dass die r Staatsbürgerin D. M. S. in der Zeit von 12.3.2012 bis 1.3.2013 in der Firma des Bf als Hilfsarbeiterin beschäftigt war. Für den Zeitraum 16.2.2012 bis 15.2.2013 verfügte die Firma des Bf über eine Beschäftigungsbewilligung für Frau S.. Tatsächlich zu arbeiten begann Frau S. erst am 12.3.2012 und wurde dieses Datum im EDV-System der Firma L. fälschlicherweise als Ablauf der Beschäftigungsbewilligung eingetragen. 

Obwohl nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung bereits Anspruch auf Frei­zügigkeit entstanden ist, wurde der Antrag auf Ausstellung einer Freizügig­keitsbetätigung erst am 28.2.2013, nachdem der Fehler im EDV-System offensichtlich wurde, eingebracht. Im Zeitraum vom 16.2.2013 bis zum 28.2.2013 übte Frau S. ihre Tätigkeit somit ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere aus.

 

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung und steht unbestritten fest.

 

 

II.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1.         Gemäß § 32a Abs. 1 AuslBG, in der zur Tatzeit anzuwendenden Fassung, genießen Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschafts­rechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mit­gliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.

 

Gemäß § 32a Abs. 2 Z 1 AuslBG haben EU-Bürger gemäß Abs. 1 unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren.

 

Gemäß § 32a Abs. 4 AuslBG ist das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Aus­reise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG, idF. BGBl I. Nr. 25/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 1.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer entgegen dem § 32a Abs. 4 einen EU-Bürger, dessen Ehegatten oder Kind ohne Bestätigung gemäß § 32a Abs. 2 oder 3 beschäftigt.

 

2.         Im gegenständlichen Fall ist zu berücksichtigen, dass die namentlich genannte Ausländerin r Staatsbürgerin ist und die Republik R bereits vor dem hier angelasteten Zeitraum, nämlich am 1.1.2007, der EU beigetreten ist. Für Staatsangehörige aus R galt zum Tatzeitpunkt die Übergangsbestimmung zur EU-Erweiterung gemäß § 32a AuslBG BGBl. I Nr. 25/2011. Den EU-Bürgern gemäß § 32a Abs. 1 AuslBG ist vom Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt schriftlich zu bestätigen, wenn sie am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder die Voraussetzungen für einen Befreiungsschein (§ 15 ) erfüllen oder seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

 

Korrespondierend zur Bestimmung des § 32a AuslBG wurde mit § 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG eine eigene Strafnorm geschaffen, die eine wesentlich niedrigere Straf­drohung als § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG vorsieht.

 

Vom Bf wird nicht bestritten, dass Frau S. nach Ablauf der Beschäftigungs­bewilligung weiter beschäftigt wurde und der Antrag auf Ausstellung einer Freizügigkeitsbestätigung erst am 28.2.2013 eingebracht wurde.

 

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Sie bildet den Deliktstatbestand erfüllenden Sachverhalt. Es bedarf daher im Bescheid­spruch der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von der Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung und dgl.) und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Eine taugliche Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten hat das ihm zur Last gelegte Handeln unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z 1 VStG in den Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift näher zu konkretisieren und individualisieren.

 

Die Berichtigung von wesentlichen Tatbestandsmerkmalen durch die Berufungs­behörde setzt voraus, dass innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG eine entsprechende Verfolgungshandlung hinsichtlich dieses Merkmals erfolgt ist (VwGH 24.03.1993, Zl. 92/03/0033).

 

Dem Bf wird im Spruch des Straferkenntnisses der belangten Behörde angelastet die namentlich genannte Person ohne erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG beschäftigt zu haben.

Eine solche Beschäftigung ohne erforderliche Beschäftigungsbewilligung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG lag gegenständlich nicht vor, da die Staats­angehörige aus R zur Tatzeit bereits das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt wegen Erfüllung einer Voraussetzung des § 32a Abs. 2 AuslBG erworben hatte.

Da die Verfolgungshandlung im Verfahren vor der belangten Behörde (Auf­forderung zur Rechtfertigung vom 29. Juli 2013) im Sinne einer Verwaltungs­übertretung nach § 28 Abs. 1 Z 6 iVm § 32a Abs. 4 AuslBG erfolgte, konnte im Beschwerdeverfahren eine Richtigstellung der zur Last gelegten Verwaltungs­übertretung entsprechend der Tatbeschreibung in der Verfolgungshandlung vorgenommen werden. Dem Bf ist die Erfüllung dieses Tatbestandes in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

3.         Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehor­samsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bf, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Der Bf hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bf nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

4.         Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwen-den. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Vorliegend ist die Strafe nach § 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG zu bemessen, wonach eine Geldstrafe bis zu  1.000 Euro zu verhängen ist, wenn entgegen dem § 32a Abs. 4 ein EU-Bürger, dessen Ehegatte oder Kind ohne Bestätigung gemäß § 32a Abs. 2 oder 3 beschäftigt wird.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich
bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist hervorzuheben, dass dem Bf zugutekommt, dass eine fortlaufende Anmeldung zur Sozialversicherung gegeben war und der Umstand, dass keine EU-Freizügigkeitsbestätigung vorgelegen ist firmenintern bemerkt wurde und nicht erst im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes. Zudem zeigt sich der Bf geständig und trägt zur Aufklärung des Sachverhaltes bei. Der Bf hat seinen Betrieb bisher ordentlich ohne einschlägige Beanstandungen geführt somit steht die gegenständliche Verwaltungs­übertretung in auffallendem Widerspruch zum sonstigen Verhalten des Bf.

 

Eine Anwendung des § 45 Abs. 1 VStG (Erteilung einer Ermahnung) scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück­blieb, zumal in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei Nichtvorliegen eines wirksamen Kontrollsystems nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden kann. Nach Ansicht des erkennenden Richters ist mit der nun verhängten Strafe die dem gegenständlichen Fall Rechnung tragende Sanktion gesetzt, die dem Bf die Unrechtmäßigkeit seiner Handlung ausreichend vor Augen führt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

III.        Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzes­stelle begründet.

 

 

IV.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger