LVwG-300596/6/BMa/BD

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

            803,-- Euro“

1.2.      Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 25. Jänner 2015 wurde die Aufhebung des angefochtenen Bescheids und Einstellung des Verwaltungs-strafverfahrens beantragt.

1.3.      Mit Schreiben vom 2. Februar 2015 wurde von der belangten Behörde die Beschwerde unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsstrafaktes vorgelegt.

1.4.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und am 9. März 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind.

2.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.1.      Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

R.K. ist Besitzer eines renovierungsbedürftigen Vierkanthofs in P., x. Die Renovierungsarbeiten wurden vorwiegend von ihm selbst und seinem Bruder durchgeführt. Am 16. September 2014 zwischen 20.00 Uhr und 21.00 Uhr haben sich S.G. und P.K. bei ihm gemeldet und angefragt, ob er Arbeit für sie hätte, weil sie die unfertige Baustelle im Vorbeifahren gesehen haben. K. hat den beiden zunächst die noch offenen Baustellarbeiten gezeigt und diese haben schließlich in einem der Zimmer des K. genächtigt. Vereinbart war, dass für die Nächtigung vom 16. auf den 17. September 2014 nichts gezahlt wird, wenn am nächsten Tag ein Arbeitsverhältnis zustande kommen würde, ansonsten wären 30 Euro für das Zimmer von G. und K. zu bezahlen gewesen.

K. hatte mit den beiden Arbeitern besprochen, dass diese die Qualität ihrer Arbeit zunächst in Form einer Probearbeit unter Beweis stellen würden. Erst wenn er mit der Probearbeit zufrieden sei, würde ein Arbeitsverhältnis begründet werden. Am Tag der Kontrolle haben die Arbeiter ca. 1 Stunde lang Fassadenarbeiten verrichtet, danach hat die Kontrolle stattgefunden.  

G. und K. haben die „Probearbeitstätigkeit“ mit dem Ziel verrichtet, dass der Bf sie entgeltlich beschäftigt. Über eine Entlohnung für die Probearbeit wurde nicht gesprochen. Für den Bf war aber klar, dass er für die Probearbeit, wenn die Arbeit nicht entsprechen würde, nichts bezahlen würde, ansonsten würde die Arbeitszeit  in der Höhe des Kollektivvertrags entlohnt.

Am Tag nach der Kontrolle, am 18. September 2014, wurden G. und K. vom Bf dem zuständigen Sozialversicherungsträger als Arbeitnehmer gemeldet.

Der Bf hat die beiden Arbeiter an drei Tagen pro Monat zu einer Entlohnung von ca. 300 Euro beschäftigt, es wurde auch ein Zimmer für die Nächtigungen zur Verfügung gestellt. Der Bf war aufgrund einer Aussage seines Steuerberaters der Meinung, er würde die beiden Arbeiter geringfügig beschäftigen.

G. und K. haben die Arbeiten über Anweisung des Bf verrichtet.

2.2.      Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt und der Aussage des Bf in der mündlichen Verhandlung am 9. März 2015 ergibt.

2.3.      In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

2.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ord­nungs­widrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollver­sicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst­geber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

2.3.2.   Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der Bf G. und K. an drei Tagen im Monat zu einem Entgelt von ca. 300 Euro zzgl. der Zurverfügungstellung eines Zimmers beschäftigt und hat damit die in § 5 Abs. 2 ASVG angeführte Geringfügigkeitsgrenze des Entgelts überschritten, sodass von einer vollversicherungspflichtigen Beschäftigung auszugehen ist. Denn nach der Judikatur des VwGH zu § 50 ASVG ist die Inanspruchnahme einer Wohnung als Sachbezug zu bewerten. Der Wert des konsumierten Sachbezugs ist dem Bruttolohn hinzuzurechnen (Blume in Sonntag, ASVG¹, 2010, § 44 Rz 9).

Demnach konnte eine weitere Prüfung der Dauer der Beschäftigung, ob diese lediglich drei Tage umfasst hat oder zumindest einen ganzen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war, unterbleiben.

Vom Bf wird ausgeführt, die Meldung zur Sozialversicherung sei am 18. September 2014 erfolgt, am 17. September 2014 habe nur die Probearbeit stattgefunden, es wäre geplant gewesen, dass diese in ein reguläres Arbeitsverhältnis übergehen würde. Er hätte jedoch die Arbeiter vor Beschäftigungsbeginn des Arbeitsverhältnisses zur Sozialversicherung gemeldet. Nach der Kontrolle am 17. September 2014 hätten die Arbeiter keine weitere Tätigkeit mehr verrichtet, sodass es lediglich bei der Probearbeit am 17. September 2014 geblieben ist, die seiner Meinung nach eine nicht meldepflichtige Beschäftigung darstelle. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Bf in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2015 selbst angegeben hatte, dass über ein Entgelt für die Probearbeit nicht gesprochen wurde und somit im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt (vgl. § 1152 ABGB).

Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Unentgeltlichkeit der Verwendung ist nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, diese muss vielmehr ausdrücklich – wenigstens nach den Umständen konkludent mit dem Arbeiter vereinbart worden sein. Sachverhaltsbezogen ist daher die Probearbeit am 17. September 2014 nicht als unentgeltliche Beschäftigung, sondern als meldepflichtige Arbeit zu werten. Die Arbeiter wollten durch ihre Arbeitsleistung eine künftige ordnungsgemäße Beschäftigung, mit der sie entgeltlich entlohnt werden, erreichen. Nach den vom Bf in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegten Überlegungen ist auch er davon ausgegangen, dass für die Zeit der Probearbeit bei Eignung der Arbeiter für die ihnen übertragene Tätigkeit eine Bezahlung erfolgen wird. Die beiden Arbeiter haben nach den Anweisungen des Bf gearbeitet und es wurde ihnen auch das Material und Werkzeug für die Arbeit zur Verfügung gestellt. Es hat sich bei der von den Arbeitern erbrachten Leistung um eine solche gehandelt, die nach Art und Umfang üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird (vgl. VwGH 2013/08/0091).

Die Meldung zur OÖ GKK erfolgte erst am 18. September 2014, sodass der Bf die erforderliche Meldung nicht vor Arbeitsantritt der beiden Arbeiter vorgenommen und damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt hat.

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

2.3.4.   Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der verspäteten Meldung der beiden Arbeiter zum zuständigen Sozialversicherungs-träger kein Verschulden trifft. Zwar führt er ins Treffen, er habe die Beschäftigung der beiden Arbeiter mit seinem Steuerberater besprochen, damit aber ist ihm fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, denn schuldbefreiend kann er sich nur auf Auskünfte bei der zuständigen Behörde, im konkreten Fall der OÖ GKK, stützen.

2.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

2.3.6.   Der Bf ist den geschätzten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen (Einkommen ca. 2.000 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten und keine Schulden) nicht entgegengetreten, diese Feststellungen werden daher mit Ausnahme jener zum Vermögen auch dem Verfahren vor dem Oö. LVwG zu Grunde gelegt. In der mündlichen Verhandlung hat der Bf angegeben, seinen Vierkanthof zu renovieren und zu vermieten, sodass vom Vorhandensein von Vermögen auszugehen war. Die belangte Behörde hat ausgeführt, dass es sich um eine erstmalige Übertretung des ASVG handelt und einschlägige Verwaltungsvorstrafen nicht aufscheinen würden und sie hat unter Anwendung des § 111 Abs. 2 ASVG die Mindeststrafe auf 365 Euro herabgesetzt, auch deshalb, weil die versäumte Meldung zur OÖ GKK am nächsten Tag nachgeholt wurde. Weil die verhängte Strafe von 365 Euro nicht weiter herabgesetzt werden kann, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen. Die Ersatzfreiheitsstrafe, die in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.

Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in Höhe von 20% der verhängten Strafe  vorzuschreiben.

zu III.  

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs-gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs-gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann