LVwG-410254/8/MB/BZ

Linz, 11.06.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Berufung (nunmehr: Beschwerde) der F. GmbH, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 6. Juni 2013, GZ S-23405/13-2-B, wegen Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2 aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 6. Juni 2013, GZ S-23405/13-2-B, wurde die Beschlagnahme folgender anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei am 25. Mai 2013 im Lokal mit der Bezeichnung „C. W.“ in x festgestellten Geräte angeordnet:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Seriennummer Versiegelungsplaketten-Nr.

1 Internetshop -- x – x

2 Internetshop x x – x

5 Laptop mit Akku und Ladegerät, Typenbezeichnung EeePC Seashell

s-series, Seriennummer: x

Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme anzuordnen gewesen sei, da für diese die Einziehung vorgesehen sei und der begründete Verdacht bestehe, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen werde. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen sei für die belangte Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen würden, sodass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung (nunmehr Beschwerde) vom 25. Juni 2013, mit der die ersatzlose Aufhebung des Bescheides beantragt wird.

Begründend wird neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken weiters ausgeführt, dass es sich weder um Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie handle und ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sohin denkunmöglich sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Laptop samt Akku und Ladegerät als „sonstige Eingriffsgegenstände“ ebenfalls beschlagnahmt worden sei. Zudem wird auf einen beim EuGH anhängigen Vorlageantrag des Oö. Verwaltungssenats hingewiesen. Es sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, weshalb verbotene Ausspielungen durchgeführt worden seien, eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spiele auf den Geräten liege nicht vor, Feststellungen zu den Höchst- und Mindesteinsätzen sowie der dazu jeweils in Aussicht gestellten vermögenswerten Gegenleistungen seien nicht getroffen worden. Der in der Bescheidbegründung angegebene generalisierende Spielverlauf treffe auf die oa. Geräte nicht zu. Durch den Spieler könne auch gezielt Einfluss auf das Spielergebnis genommen werden. Es sei nicht einmal klar, ob und auf welchen Geräten Testspiele durchgeführt worden seien. Aus der Einvernahme eines im Lokal angetroffenen Bediensteten ergebe sich, dass auf den oa. Geräten kein Geld ausbezahlt werde und es sich um reine Unterhaltungsgeräte handle.

3. Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde sowie die Dokumentation (Niederschrift, Bescheinigung, Aktenvermerk samt Fotodokumentation und Dokumentation der Überprüfung der Geräte) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

5. Gemäß § 51c VStG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied mit Entscheidung vom 21. November 2013, VwSen-360280/2/MB/HUE, gab der Berufung betreffend die Beschlagnahme der Gerätschaft mit der FA-Nr. 5 statt und wies darüber hinaus die Berufung als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Beschlagnahmebescheid hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2.

In rechtlicher Hinsicht führte der Verwaltungssenat auszugsweise wie folgt aus:

3.2.4. Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes – entgegen der Ansicht in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Bei diesen Glücksspielen handelt es sich offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenständen vermutlich seit mindestens April 2013, jedenfalls aber am Tag der Beschlagnahme, verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen und Erhebungen des Finanzamtes, nicht zuletzt über die erfolgten Probespiele, sowie den Aussagen von Herrn D. T., eines Mitarbeiters der Bw, in der Niederschrift vom 25. Mai 2013 und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh ‚fortgesetzt‘ – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. ‚Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.‘

3.2.4.1. Hinsichtlich des beschlagnahmten Laptops samt Akku und Ladegerät kann dieser Verdacht hingegen nicht angenommen werden. Sowohl in der Anzeige als auch in der Fotodokumentation wird kein Bezug auf diese Gerätschaft genommen. Lediglich in der Niederschrift vom 25. Mai 2013 findet sich eine Aussage: ‚Frage: Wofür dient der kleine Laptop hinter der Bar? Antwort: Mit diesem Gerät mache ich gar nichts. Der steht einfach nur da. Ich weiß nicht wofür es ist.‘ Korrespondierend dazu wird diese Gerätschaft – außer im Spruch des erstbehördlichen Bescheides – von der belangten Behörde in der Bescheidbegründung nicht erwähnt. Den vorläufig beschlagnahmenden Organen kann auf dieser Basis kein Verdacht entstanden sein, da die dafür notwendige Tatsachengrundlage gänzlich fehlt. Es wäre bei einer anderen Sichtweise jeder Laptop in einem Raum mit einem Glücksspielgerät verdachtsbehaftet – oder weiter gedacht: jedes Handy, jedes mit dem Internet verbindbare Gerät (ipad etc.). Der Laptop wurde sohin bloß auf Grundlage einer Vermutung vorläufig beschlagnahmt (s zu dieser Unterscheidung Schulz, Normiertes Misstrauen, 475 ff). Diese Vermutung unterscheidet sich aber vom Verdacht darin, dass sie keine Sachverhaltsgrundlage enthält, sondern bloß von subjektiven Einschätzungen (z.B.: aufgrund von Erfahrungswerten der handelnden Personen) geleitet ist. Insofern kann auch jedwede Beweisaufnahme des Oö. Verwaltungssenates diese Gerätschaft betreffend, als Erkundungsbeweisführung erkannt werden, da das Tatsachenvorbringen gänzlich fehlt (statt vieler VwGH 30. Oktober 2001, Zl. 98/14/0082, VwGH 27. Februar 2007, Zl. 2007/02/0018). Insofern war für die Gerätschaft mit der FA-Nr. 5 spruchgemäß zu entscheiden.

3.2.5. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass ‚das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht‘ (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein ‚verantwortungsvoller Maßstab‘ zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

‚Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen.‘

Auch hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung sind beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich erst jüngst uHa auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

‚Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte.‘

Die Hinweise des Rechtsvertreters zu einem derzeit anhängigen Antrag auf ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH werden vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der diesbezüglich bereits ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G 4/12-10 ua) sowie im Lichte der dargelegten aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

6. Gegen dieses Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob die Bf Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates – soweit dieser die Berufung als unbegründet abwies – wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf (VwGH 17.04.2015, 2013/17/0897-7).

In der Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507. In diesem konstatierte er unter Hinweis auf den Verfassungsgerichtshof, dass nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit und nicht länger von der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für eine Beschlagnahme nach § 53 GSpG auszugehen sei. Ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 lit a GSpG müsse im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz und der Erlassung der Berufungsentscheidung vorliegen. Dabei habe die Berufungsbehörde allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw auf Einwände der Parteien einzugehen.

Im vorliegenden Beschwerdefall würden sich die getroffenen Feststellungen auf die anlässlich der Kontrolle durchgeführten Spiele beziehen und seien zu den möglichen Höchsteinsätzen pro Spiel auf den Glücksspielgeräten keine Feststellungen getroffen worden.

II.

1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der gegenständlichen Verfahren auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

Gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfällt eine öffentliche mündliche Verhandlung, da der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht aufgrund der Aktenlage (Anzeige der Finanzpolizei vom 04.06.2013, Niederschrift mit T. D. vom 25.05.2013, Aktenvermerk vom 25.05.2013, GSp26-Dokumentation und Fotodokumentation) von folgendem Sachverhalt aus:

2.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. Mai 2013 im Lokal mit der Bezeichnung „C. W.“ in x, durchgeführten Kontrolle wurden ua. folgende Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Seriennummer Versiegelungsplaketten-Nr.

1 Internetshop -- x – x

2 Internetshop x x – x

Mit diesen Geräten wurden seit April 2013 wiederholt Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt.

Aufgrund der Anzeige, des Aktenvermerks, der Niederschrift und der Darstellung in der Fotodokumentation stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf der Geräte generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Gerätschaften konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel konnte durch die Betätigung der Starttaste ausgelöst werden. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen (Spielbeschreibung in der Anzeige sowie im Aktenvermerk der Finanzpolizei).

2.2. Bei diesen Geräten war ein höherer Gesamteinsatz durch gleichzeitiges Spiel auf mehreren Linien möglich (vgl Anzeige, GSp26-Dokumentation sowie Fotodokumentation). Wie aus den Fotos hervorgeht, wurde der Höchsteinsatz von 5 Euro durch den gewählten Grundeinsatz von 0,50 Euro pro Linie bei gleichzeitigem Spiel auf 10 Linien erzielt. Auf diese Weise vervielfältigt sich der Einsatz pro Linie entsprechend der Anzahl der gleichzeitig gespielten Linien. Es kann als besonders naheliegend angenommen werden, dass mit der Anzahl der gleichzeitig gespielten Linien und dem so erhöhten Gesamteinsatz auch die möglichen Gewinne erheblich gesteigert werden.

Aus anderen beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich anhängigen Verfahrensakten betreffend ähnliche Walzenspielgeräte wie die FA-Nrn. 1 und 2 ist sind entsprechenden Beweismittel vorhanden, die ergeben (dazu mit Nachw das h. Erk. LVwG-410109/6/WEI/BRe vom 13.02.2014), dass bei Walzenspielprogrammen mit der gleichzeitigen Spielmöglichkeit auf verschiedenen Linien auch Einzelspiele innerhalb weniger Sekunden (bis zu 20 Spiele in einer Minute) stattfinden können. Danach sind Serienspiele ohne eine Autostartfunktion möglich, zumal die Starttaste so häufig hintereinander betätigt werden kann, dass Einzelspiele nahezu im Sekundentakt starten. Dies konnte durch Ausdrucke aus einer damals vom Finanzamt übermittelten Gerätebuchhaltung auf Daten-CD nachgewiesen werden.

Weiters verfügten diese Geräte über einen Banknoteneinzug (vgl GSp26-Dokumentation sowie Fotodokumentation).

2.3. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Classic Seven“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,05 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 100 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 10.000 Euro in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Joker Queen“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,05 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 500 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 10.000 Euro in Aussicht gestellt wurde (Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei).

3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus folgender Beweiswürdigung: Die einzelnen Feststellungen gründen vor allem auf den jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln. Im Einzelnen ist noch folgendes auszuführen: Die Feststellungen zum Vorhandensein der Geräte im gegenständlichen Lokal und deren Funktionsweise sowie zu den möglichen Spielen (samt möglichen Einsätzen und Gewinnen) ergeben sich aus der Spielbeschreibung in der Anzeige sowie aus der Fotodokumentation betreffend die Probespiele. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen keine ausreichenden Gründe, um an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, sodass die diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Berücksichtigt man die möglichen Höchsteinsätze von 5 Euro pro Einzelspiel bei den Geräten und die kurze Spieldauer (Walzenlauf von etwa einer Sekunde) und die Möglichkeit mehrere Spiele hintereinander zu spielen (insbesondere bei gleichzeitigem Spiel auf mehreren Linien), so ergibt sich daraus, dass innerhalb weniger Minuten deutlich mehr als 10 Euro insgesamt (bei mehreren Einzelspielen zusammengerecht) eingesetzt werden konnten. Angesichts der Funktionsweise der Geräte, insbesondere der Linien und der günstigen Relation zwischen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn (von zumindest 1:2.000 bei dem Gerät mit der FA-Nr. 1 sowie von 1:10.000 bei dem Gerät mit der FA-Nr. 2 bei den festgestellten Mindesteinsätzen bei der Probebespielung durch die Finanzpolizei) ist bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass sich die Bf damit abfand, dass Spieler die verfahrensgegenständlichen Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzen und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht die Geräte spielen (vgl auch Kirchbacher in WK² StGB § 168 Rz 13, wonach „eine realistische Sicht zur Frage [führt], ob nicht jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen ‚Serienspiele‘ trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden müsste“). Dafür, dass Spieler gerade mit gewinnsüchtiger Absicht spielen, spricht auch, dass sie bei den Geräten keinen Einfluss auf die Spielergebnisse nehmen konnten und insbesondere bei selbstständigem Ablauf von mehreren Spielen hintereinander kein besonderer Unterhaltungswert erkennbar ist, der Anlass zum Spielen zum bloßen Zeitvertreib geben könnte. Ähnliches gilt für die Möglichkeit des gleichzeitigen Spielens auf mehreren Linien, das offenkundig nur der Steigerung des Einsatzes und der Förderung der Gewinnerzielungsabsicht durch das Inaussichtstellen von attraktiveren Gewinnmöglichkeiten dient.

III.

1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 105/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

3. Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV.

1. Die Bf wurde in einem Fax des Rechtsvertreters an die belangte Behörde vom 29. Mai 2013 als Betreiberin des gegenständlichen Lokals benannt. Damit ist sie als Inhaberin der gegenständlichen Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sich diese in ihrer Macht bzw Gewahrsame befunden hatten (vgl etwa VwGH 26.01.2004, 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Als Inhaberin der Geräte kommt der Bf daher Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

Die Beschwerde ist daher zulässig.

2. Aus der im gegenständlichen Verfahren ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bzw aus dem gemäß § 43 Abs 2 VwGG erfolgten Verweis auf das Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507, ergibt sich, dass bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des GSpG unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen ist, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele veranlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können. Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Weiters konstatiert der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.10.2013, 2012/17/0507: "Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen … gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus …. Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich …."

Wenn allerdings eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in einem Beschlagnahmeverfahren unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.06.2012, G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht".

Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung der Höchstgerichte eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor und ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme nicht mehr gegeben.

3. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Diese Bestimmung stand aber im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides der belangten Behörde noch nicht in Geltung. Eine Heilung einer allenfalls vorliegenden Unzuständigkeit der als erste Instanz entscheidenden Verwaltungsbehörde ist gesetzlich nicht vorgesehen und kommt nicht in Betracht. Bei Überprüfung der Frage, ob jene Verwaltungsbehörde, die als erste Instanz entschieden hat, auch tatsächlich zur Entscheidung zuständig war, ist die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen, die im Zeitpunkt der Entscheidung durch die erstinstanzliche Behörde in Geltung stand. Entscheidend ist daher, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde noch die Zuständigkeitsvorschriften gemäß § 52 Abs 2 GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 galten (vgl VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121). Die Zuständigkeit der eingeschrittenen belangten Behörde kann nicht nachträglich auf § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 gestützt werden, die Anwendung des § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 kann auch nicht im Wege des § 1 Abs 2 VStG begründet werden (VwGH 27.02.2015, Ro 2014/17/0135).

3.1. Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Rechtslage ist daher hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2 Folgendes auszuführen: Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und die Spielprogramme mit gleichzeitiger Spielmöglichkeit auf verschiedenen Linien (konkret bis zu 10; vgl die Ausführungen unter Punkt II.2.2.) sind offenbar darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler zu höheren Gesamteinsätzen (Summe der Grundeinsätze pro Linie) zu verleiten, um damit mehr Gewinnchancen gleichzeitig zu lukrieren, was andererseits auch höhere Verluste in kurzer Zeit zur Folge haben kann.

Die Bf fand sich auch damit ab, dass Spieler die verfahrensgegenständlichen Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzen, dabei auch insgesamt mehr als 10 Euro einsetzen und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht die Geräte spielen. Sie handelte daher insoweit auch vorsätzlich. Überdies bestanden bei den Geräten äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen: Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestanden aber schon entsprechend den bei der Probebespielung festgestellten Mindesteinsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen bei jedem der noch verfahrensgegenständlichen Geräte noch günstigere Relationen von 1:2.000 (FA-Nr. 1) und von 1:10.000 (FA-Nr. 2). Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher die vorsätzliche Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Es lag somit im Zeitpunkt der Entscheidung durch die belangte Behörde hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2 eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor und war somit die Zuständigkeit zur Beschlagnahme nicht mehr gegeben.

4. Im Ergebnis war daher der angefochtene Bescheid auch hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2 wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides zu beheben.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter