LVwG-600824/7/MS

Linz, 11.05.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herrn M A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 16. Februar 2015, GZ: VerkR96-10681-2014, wegen der Verwaltungs-übertretung nach § 102 Abs. 3 5. Satz KFG, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.          Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.         Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 12,00 zu leisten.

 

 

III.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine Revision des Beschwerdeführers an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig; für die belangte Behörde ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16. Februar 2014, VerkR96-10681-2014, wurde über Herrn M A, wegen der Verwaltungsübertretung nach § 102 Abs. 3 5. Satz KFG eine Geldstrafe von 60 Euro sowie im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden verhängt sowie ein Kostenbeitrag in der Höhe von 10 Euro vorgeschrieben, da der Beschwerdeführer als Lenker des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen x während der Fahrt am 13. März 2014 ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl. Nr. II/182/1999 in der Gemeinde Gaspoltshofen, Landesstraße Ortsgebiet, Richtung/Kreuzung: Wolfsegg, Nr. x bei km 14.100, zwischen 13,2 und 14,1 deutlich wahrnehmbar telefonierte, was bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt worden ist. Der Beschwerdeführer hat die postalische Einzahlung der Organstrafverfügung nicht durchgeführt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, der im Spruch angeführte Sachverhalt stütze sich auf eine Anzeige der OÖ. Landesverkehrsabteilung vom 14. März 2014, wobei die Übertretung im Zuge des Verkehrsüber-wachungsdienstes festgestellt worden sei. Es sei zur Anhaltung gekommen. Nach Erhalt einer Strafverfügung habe der Beschwerdeführer Einspruch erhoben und angegeben, nicht telefoniert zu haben.

Der Meldungsleger sei als Zeuge einvernommen worden. Das Ergebnis der Beweisaufnahme sei dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden und hat dieser bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck niederschriftlich angegeben, die angelastete Übertretung entspreche nicht der Wahrheit.

Es sei daher von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Bereits zum Zeitpunkt der Anzeigenerstattung habe der Meldungsleger ausführlich geschildert, es sei erstmals im Begegnungsverkehr bei km 13,2 auf der B 135 festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer ein schwarzes Handy als Fahrzeuglenker zwischen der rechten Schulter und dem rechten Ohr eingeklemmt gehabt habe. Bis km 14,1 habe auch noch festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer das Handy in der angegebenen Position habe eingeklemmt gehabt. In der Zeugenaussage am 16. Jänner 2015 habe der Meldungsleger, mit den Einspruchsangaben des Beschwerdeführers konfrontiert, nochmals unter Wahrheitspflicht ausgesagt, er habe während der ganzen Fahrt sehen können, der Beschwerdeführer habe ein schwarzes Handy, wie angeführt, ans Ohr gehalten. Dies konnte lt. Anzeige während der Nachfahrt auf einer Strecke von ca. 900 m gesehen werden.

Aufgrund dessen Schilderungen sei davon auszugehen der Beschwerdeführer habe dieses auch verwendet.

Die Einspruchsangaben des Beschwerdeführers könnten nur als Schutzbehauptungen gewertet werden, um einer Bestrafung zu entgehen. Das bloße Leugnen einer angelasteten Tat reiche nicht aus, um glaubwürdige Gründe für einen Einspruch vorzubringen.

Besondere Strafmilderungs- oder Erschwerungsgründe seien nicht vorgelegen. Die vom Beschwerdeführer angegebenen Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung berücksichtigt worden.

 

 

Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 23. Februar 2015 zugestellte Straferkenntnis hat dieser mit Eingabe vom 9. März 2015 (Poststempel 12. März 2015) Beschwerde erhoben und diese beim Oö. Landesverwaltungsgericht eingebracht. Mit Schreiben vom 17. März 2015 wurde die Beschwerde an die belangte Behörde weitergeleitet. Da dies innerhalb der zur Verfügung stehenden Beschwerdefrist von 4 Wochen ab Zustellung des Straferkenntnisses erfolgt ist, ist die Beschwerde rechtzeitig.

Begründend wird ausgeführt, er sei unschuldig und habe nicht telefoniert. Er sei an diesem Tag von der Arbeit nach Hause gefahren, diese Strecke fahre er täglich. Er könne der Zeugenaussage keinen Glauben schenken. Neben ihm sei keiner gesessen, er wäre allein im Auto gewesen. Die Aussage des Polizisten sei völlig falsch, dass er sein Handy zwischen rechter Schulter und rechtem Ohr eingeklemmt gehabt habe und dass das Handy schwarz sei. Er sei ganz anders gesessen. Von einem dahinter fahrenden Fahrzeug könne man auch nicht erkennen, dass es ein schwarzes Handy war. Seine Telefonnummer laute: x und er habe seit ca. 11 Jahren dasselbe Handy. Dies könne man ja überprüfen lassen. Er habe jedenfalls nicht telefoniert.

 

Mit Schreiben vom 2. April 2015 hat die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

 

II.            Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie durch die Abhaltung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2015, in der der Beschwerdeführer als Auskunftsperson befragt wurde und der Anzeigenleger als Zeuge einvernommen wurde.

 

In der öffentlich mündlichen Verhandlung verwies der Beschwerdeführer auf seine Ausführungen in der schriftlichen Beschwerde und wiederholte mehrmals während der Fahrt nicht mit dem Handy telefoniert zu haben. Er gab weiters an, er könnte keinen Einzelnachweis vorlegen, da die Telefongesellschaft, x, diese nur für ein halbes Jahr speichere.

 

Der anzeigenlegende Polizeibeamte wiederholte in seiner Zeugenaussage vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Angaben der Anzeige und seiner bereits zeugenschaftlichen Aussage vor der belangten Behörde.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer fuhr am 13. März 2014, um 14.25 Uhr als Lenker des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen x in der Gemeinde Gaspoltshofen, Landesstraße Ortsgebiet, Richtung/Kreuzung: Wolfsegg, und telefonierte während dieser Fahrt ohne eine Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl. Nr. II/182/1999.

 

 

III.           Gemäß § 102 Abs. 3 5. Satz KFG ist während des Fahrens dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

 

Gemäß § 134 Abs. 3c KFG begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

 

 

IV.          Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Entsprechend der Bestimmung des § 102 Abs. 3 5. Satz KFG ist für einen Lenker das Telefonieren während des Fahrens verboten.

 

In der mündlichen Verhandlung bestritt der Beschwerdeführer während des Fahrens telefoniert zu haben, er gibt an, er habe vermutlich mit der Hand seinen Kopf abgestützt, aber er habe das Mobiltelefon nie zwischen Schulter und Kopf eingeklemmt positioniert gehabt.

Der Zeuge dagegen sagte aus, er habe bereits, als er dem Beschwerdeführer entgegen gefahren sei, gesehen, dass dieser das Mobiltelefon zwischen rechter Schulter und Kopf eingeklemmt habe. Auch während der Nachfahrt von beinahe einem Kilometer sei zu sehen gewesen, dass der Beschwerdeführer das Mobiltelefon noch eine Zeit lang in dieser Position gehalten habe und kurz vor der Anhaltung habe der Beschwerdeführer das Mobiltelefon dann weggelegt.

Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers ist festzustellen, dass diese dem erkennenden Gericht nicht glaubhaft erschienen, insbesondere der Erklärungsversuch, mit der Hand den schräg gehaltenen Kopf zu stützen, erscheint völlig unglaubwürdig. Zu bemerken ist auch, dass auch der Einzelverbindungsnachweis, der nach Angaben des Beschwerdeführers aufgrund der vergangenen Zeit nicht mehr vorgelegt werden konnte, keine völlige Entlastung des Beschwerdeführers hätte bewirken können, da auf diesem nur die getätigten Anrufe gelistet werden, jedoch nicht die eingehenden.

 

Dagegen waren die Angaben des Zeugen in sich schlüssig und glaubwürdig. Es ist nachvollziehbar, dass insbesondere bei der Entgegenfahrt gesehen werden kann, dass der Fahrer eines entgegenkommenden Fahrzeuges ein Mobiltelefon zwischen Schulter und Kopf eingeklemmt hat und auch, dass dies dann während der Nachfahrt weiterhin gesehen werden konnte, sodass den Angaben des Zeugen zu folgen ist und somit feststeht, dass der Beschwerdeführer während der Fahrt telefonierte ohne eine Freisprecheinrichtung zu nutzen.

Somit ist das objektive Tatbild als erfüllt zu betrachten.

 

In subjektiver Hinsicht ist festzustellen:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

§ 102 Abs. 3 5. Satz KFG stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, dass mit dem Telefonieren während der Fahrt ohne Nutzung einer Freisprecheinrichtung .als erfüllt zu betrachten ist, ohne dass es hierzu des Eintritts einer Gefahr oder eines Schadens bedarf, sodass zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, das bloß in Abrede stellen der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung war nicht geeignet glaubhaft zu machen, dass ihn an der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

 

Mildernd wurde die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gewertet, als erschwerend wurde kein Umstand gewertet.

 

Bei der Strafbemessung wurde von einem Einkommen von 2000 Euro netto und Sorgepflichten für drei Kinder ausgegangen.

 

Die Strafbemessung der belangten Behörde erfolgte nach den oben angeführten Grundsätzen und erscheint erforderlich, um den Beschwerdeführer in Zukunft von Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten.

 

Gemäß § 52 Abs.1 und Abs.2 VwGVG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem LVwG OÖ. 20 % der verhängten Geldstrafe (= 12 Euro).

 

 

V.           Die Beschwerde war daher abzuweisen.

 

 

Die ordentliche Revision ist für die belangte Behörde unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Da für den vorliegenden Fall gemäß § 25a Abs. 4 VwGG eine Revision nur wegen Verletzung in subjektiven Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) ausgeschlossen ist, steht der belangten Behörde die außerordentliche Revision beim Verwaltungsgerichtshof offen, die beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einzubringen ist.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß