LVwG-750269/2/BP/JB

Linz, 21.04.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag.
Dr. Bernhard Pree über den Vorlageantrag des P.H., geboren am
x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J.K.,
x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17. März 2015, GZ.: Sich30-3010-2014, wegen Einziehung des Reisepasses nach dem Passgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß §§ 28 Abs. 1 und 2 iVm. 9 Abs. 1 und 27 VwGVG wird aus Anlass des Vorlageantrages der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Der gestellte Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird gemäß § 13 VwGVG als unzulässig zurückgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom
5. Februar 2015, GZ: Sich30-3010-2014, wurde dem Antragsteller (im Folgenden: AS) gemäß §§ 15 Abs. 1 iVm. 14 Abs. 1 Ziffer 3 lit. f und Abs. 3 des Passgesetzes 1992 idgF. der Reisepass Nr. P x, entzogen. Gleichgehend wurde einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Begründend führte die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt ua. wie folgt aus:

Sie wurden am 18.03.2014 von der Polizeiinspektion Vöcklabruck wegen Verdachts des Verbrechens nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 3 Suchtmittelgesetz (SMG) der Staatsanwaltschaft Wels zur Anzeige gebracht.

Aufgrund dieser Anzeige wurden Sie mit mittlerweile rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Wels vom 29.08.2014, ZI. 12 Hv 50/14w wegen des Verbrechens nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 3 SMG sowie anderer strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Davon wurden nur zwei Jahre auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Sie haben demnach mehrmals Suchtgift in teilweise die Grenzmenge um das fünfzehnfache übersteigenden Menge (große Menge) in Verkehr gebracht, in dem Sie dieses anderen Personen überlassen haben bzw. teilweise als Bestimmungstäter Suchtgift ein- und ausgeführt haben.

(...)

Die Ihnen zur Last gelegten Tatbestände stellen aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen sowie des eingangs zitierten Urteils des Oberlandesgerichts Linz zweifelsfrei einen Entziehungsgrund nach dem Passgesetz dar.

(...)

Sie wurden nachweislich von der Einleitung des Passentzugsverfahrens, bzw. vom Abschluss des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis gesetzt. Es ist innerhalb der Frist keine Stellungnahme eingelangt.

(...)

2. Gegen diesen, dem AS am 12. Februar 2015 zugestellten, Bescheid erhob der AS mit Schreiben (eingelangt am 10. März 2015) einen „Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens“.

Ich wurde von Ihrer Behörde informiert, dass gegen mich ein Passentzugsverfahren

eingeleitet wurde und ich dazu eine Stellungnahme abgeben kann.

Mit 19.01.2015 schrieb ich die im Anhang befindliche Stellungnahme zu diesem

Verfahren und übermittelte diese per Mail an die Bezirkshauptmannschaft

Vöcklabruck.

Da vom Mailprogramm dieses Mail unter gesendet aufscheint und ich auch über keinen Zustellfehler informiert wurde, vertraute ich darauf und war ich im guten Glauben, dass dieses Mail an der richtigen Stelle ankommt und dort behandelt wird. Erst bei meiner Nachfrage erfuhr ich, dass meine Stellungnahme aus mir unerfindlichen Gründen nicht bei der zuständigen Sachbearbeiterin angekommen ist und daher nicht berücksichtigt werden konnte.

Ich ersuche daher das Verfahren an diesen Zeitpunkt zurückzusetzen, da ich meine Frist gewahrt und die Stellungnahme auch übermittelt habe, damit diese im gegenständlichen Verfahren berücksichtigt und miteinbezogen werden kann.

(...)

3. Mit Bescheid vom 17. März 2015 erging von der belangten Behörde eine Beschwerdevorentscheidung, worin ua. ausgeführt wird.

Mit angefochtenem Bescheid vom 5.2.2015, Ihnen nachweislich zugestellt am 12.02.2015, wurde Ihnen mit folgender Begründung Ihr Reisepass entzogen:

(...)

Darauf hin brachten Sie mit am 10.3.2015 bei der Behörde einlangendem Schreiben vor, dass Sie

_beiliegende am 19.01.2015 verfasste Eingabe mit Email an die Bezirkshauptmannschaft

Vöcklabruck übermittelten, ohne weitere Zeitangaben zu machen (wann abgesendet, auf welche E-mail-Adresse abgesendet). Einen Ausdruck des E-mails wurde nicht in Vorlage gebracht.

Die nicht bei der Behörde ursprünglich eingelangte Eingabe stellt sich wie folgt dar:

(...)

Die als Wiederaufnahme bezeichnete Eingabe ist rechtlich zwar eine Wiederholung der - bislang nicht eingelangten Stellungnahme gemäß § 45 Abs 3 AVG, jedoch war aufgrund der noch offenen Rechtsmittelfrist und dem unzweifelhaft geäußerten Motiv, eine andere Entscheidung, insbesondere eine Aufhebung des Passentzuges, herbeiführen zu wollen, von einer Beschwerde gegen den Bescheid vom 5.2.2015 auszugehen. Wesensgemäß entsprach das Vorbringen allenfalls einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wobei aufgrund der offenen Rechtsmittelfrist noch kein Rechtsnachteil eingetreten ist. Vielmehr besteht die Möglichkeit, das Parteiengehör im Rahmen einer Beschwerde nachzuholen.

Das nun wiederholte Vorbringen ist letztlich nicht geeignet, eine andere Entscheidung herbeizuführen.

Das rechtskräftige Strafurteil des Landesgerichtes Wels ist für die Passbehörde rechtlich bindend und kann daher keine eigene Beweiswürdigung über die Umstände des dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhaltes vorgenommen werden.

Reue ist ebenso nicht geeignet, die administrativrechtlichen Rechtsfolgen des Passgesetzes zu verhindern, zumal es sich dabei um eine Kategorie des Strafrechtes und nicht des Passrechtes handelt. Wohl aber ist eine solche durchaus potentiell maßgeblich bei einer anzustellenden Prognoseentscheidung.

(...)

4. Gegen die am 24. März 2015, zu GZ.: Sich30-3010-2014, Beschwerdevorentscheidung erhob der AS nunmehr rechtsfreundlich vertreten, rechtzeitig einen Vorlageantrag mit Eingabe vom 3. April 2015, der ua. wie folgt begründet wird:

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 29.August 2014, GZ: 12 Hv 50/14w zu einer dreijährigen Haftstrafe verurteilt, wobei 2/3 der Haftstrafe bedingt nachgesehen wurden. Dies begründet das Landesgericht Wels damit, dass anzunehmen ist, dass die bloße Androhung der Vollziehung dieses Teiles der Strafe dem Angeklagten das Unrecht seiner Straftaten eindrucksvoll vor Augen führt und von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abhalten wird.

Das Landesgericht Wels kam somit zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer nach Verbüßung der Haft keinerlei strafbare Handlungen mehr setzen wird. Das Landesgericht Wels konnte sich persönlich vom Beschwerdeführer ein Bild machen und somit sehr gut auf den vorliegenden Fall eingehen.

Beweis: Akt LG Wels, 12 Hv 50/14w

In seiner Entscheidung vom 1 Oktober 2012, 2009/18/0458 äußert sich der Verwaltungsgerichtshof dahingehend, dass § 14 Abs. 3 PassG infolge der dem Unionsrecht beizumessenden Vorrangswirkung unangewendet zu bleiben hat. Der Verwaltungsgerichtshof bezieht sich in dieser Entscheidung auf die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinien 2004/3 8/EG, denen zufolge nicht schon für sich genommen der Umstand der strafrechtlichen Verurteilung die Einschränkung des aus dem Unionsrecht herrührenden Rechts auf Freizügigkeit zur Folge haben darf (Art. 27 Abs. 2).

Stattdessen ist aufgrund der zitierten Rechtsprechung zu prüfen, ob vom Beschwerdeführer noch immer eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und für den Fall, dass dies gegeben ist, ob der Entzug eines Reisepasses geeignet ist, die Erreichung des mit dem Entzug verfolgten Zieles zu gewährleisten und sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist, also ob der Entzug verhältnismäßig ist.

Das Landesgericht Wels hat als Strafgericht ausgesprochen, dass nach dem Vollzug eines Drittels der Haft keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr mehr vom Beschwerdeführer ausgeht.

Der Beschwerdeführer ist auch seit der Verurteilung durch das Landesgericht Wels nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten. Die Verurteilung des Beschwerdeführers ist nunmehr knapp 7 Monate aus und die Behörde begründet nicht, warum im gegenständlichen Fall eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr ausgeht.

Ebenso ist der Entzug des Reisepasses des Beschwerdeführers für die Dauer von drei Jahren nicht verhältnismäßig, da der Beschwerdeführer bei der Firma F.M. GmbH arbeitet und von seinem Arbeitgeber regelmäßig auf Schulungen nach S./Deutschland geschickt wird. Der Beschwerdeführer dürfte ohne gültigen Reisepass nicht in die Bundesrepublik Deutschland einreisen, könnte daher die Schulungen nicht absolvieren und würde daher Gefahr laufen, seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Der Verlust des Arbeitsplatzes hätte für den Beschwerdeführer weitreichende, äußerst negative Konsequenzen. Es liegt hier eindeutig ein gravierende Unverhältnismäßigkeit vor. Durch den Entzug des Reisepasses würde dem Beschwerdeführer seine finanziellen Lebensgrundlage entzogen, er würde, nachdem er gerade wieder ein geregeltes Leben aufgenommen hat, zurückgeworfen werden und all seine Bemühungen und erfolgreichen Versuche sich ein geregeltes, den Rechtsnormen entsprechendes Leben aufzubauen würden zunichte gemacht werden. Worin der Vorteil der Gesellschaft liegt, der durch einen Passentzug des Beschwerdeführers erreicht wird, legt die Behörde nicht da.

Die Behörde führt daher keine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch.

Damit sich das Gericht selbst von der Ungefährlichkeit des Beschwerdeführers und von der, entgegen der Annahme der Behörde, positiven Zukunftsprognose des Beschwerdeführers überzeugen kann, beantragt der Beschwerdeführer die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Der Beschwerdeführer beantragt weiters, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 05.02.2015, zugestellt am 12.02.2015, GZ: Sich30-3010-2014 ersatzlos aufzuheben und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Parteienvorbringen.

Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der relevante Sachverhalt - auch vom AS unwidersprochen – feststand und schon aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, dass die in Rede stehende Beschwerdevorentscheidung aufzuheben war.

6. Bei seiner Entscheidung geht das LVwG Oberösterreich von dem unter den Punkten I.1. bis I.4. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

II.

Der relevante Sachverhalt ist unstrittig.

III.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

1.2. Gemäß § 27 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 4 und 4 VwGVG) zu überprüfen. § 9 Abs. 1 Z 3 VwGVG erklärt die Gründe auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und § 9 Abs. 1 Z 4 VwGVG das Begehren zum notwendigen Beschwerdeinhalt und Prüfungsumfang.

1.3. Im vorliegenden Fall erging an den nunmehrigen AS ein Bescheid datiert vom 5. Februar 2015, der ihm mit Wirkung 12. Februar 2015 zugestellt wurde. Am 10. März brachte der AS einen „Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens“ bei der belangten Behörde ein.

Die belangte Behörde wertete dieses Schreiben inhaltlich als Beschwerde, weil sich der AS gegen das Ergebnis des ursprünglichen Bescheides wende. Diese Interpretation ist aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich jedoch zu extensiv gegriffen.

1.4. Im Schreiben vom 10. März 2015 hatte der AS zunächst – verglichen mit dem inhaltlichen Begehren – eine falsche Bezeichnung gewählt. Dies ist gemessen an den Vorgaben des VwGVG - der belangten Behörde folgend – unerheblich. Anders aber verhält es sich mit dem inhaltlichen Begehren. Denn hier wird deutlich die Wiedereinsetzung (materiell im Sinne des § 71 f. AVG) in die Frist zur Einbringung einer Stellungnahme begehrt und auch Gründe hierfür vorgebracht. Dass die potentielle Beschwerdefrist gegen den Bescheid vom 5. Februar 2015 noch offen war, kann nicht dafür ausschlaggebend sein, das Begehren inhaltlich in eine Beschwerde umzudeuten. Dass in der, dem Schreiben vom 10. März 2015 beigeschlossenen Stellungnahme, Gründe vorgebracht werden, die sich gegen die Abnahme des Reisepasses wenden, entspricht den gesetzlichen Vorgaben zur Einbringung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, zumal hier die versäumte Handlung (Stellungnahme vom Jänner 2015) gleichzeitig nachzuholen ist. Diese Stellungnahme, die sich inhaltlich mit der nicht zugegangenen Stellungnahme deckt, wendet sich naturgemäß auch gegen das vom AS nicht erwünschte Ergebnis des Bescheides. Daraus aber die Intention einer Beschwerde zu konstruieren, würde §§ 9 und 27 VwGVG zu weit extendieren. Bezeichnend ist auch, dass erst im Vorlageantrag vom 3. April 2015 „weiters“ die Aufhebung des Bescheides vom 5. Februar 2015 beantragt wird, während im Schreiben vom 10. März 2015 lediglich „ersucht“ wurde, die Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zu gewähren.

1.5. Zunächst bedeutet dies aber, dass innerhalb offener Frist keine Beschwerde erhoben wurde, sondern, dass ein bislang noch offenes Verfahren hinsichtlich eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei der belangten Behörde anhängig ist. Eine Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht betreffend den Antrag auf Wiedereinsetzung wäre nicht zulässig.

2.1. Mit Schriftsatz vom 17. März 2015, zugestellt am 24. März 2015, erging nun eine Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde, die, nachdem sie ja das Anbringen des AS als Beschwerde gedeutet hatte, in konsequenter Weise auch darüber zu entscheiden sich verpflichtet sah.

2.2. Nach § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG frei, innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung); § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3) und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.

Gemäß § 15 Abs. 2 VwGVG hat ein rechtzeitig eingebrachter und zulässiger Vorlageantrag aufschiebende Wirkung, wenn die Beschwerde

1. von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte und die Behörde diese nicht ausgeschlossen hat;

2. von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hatte, die Behörde diese jedoch zuerkannt hat (BGBl I 2013/122).

Die Behörde hat dem Verwaltungsgericht den Vorlageantrag und die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorzulegen und den sonstigen Parteien die Vorlage des Antrags mitzuteilen (BGBl I 2013/122).

2.3. Wenn man – mit Bezug auf das unter Punkt III.1. Angeführte – davon ausgeht, dass die Behörde eine Beschwerdevorentscheidung ohne Beschwerde erließ, stellt dies aber im Ergebnis auch eine Verletzung des Grundsatzes „res iudicata“ dar, da der Bescheid vom 5. Februar 2015 die in Rede stehende Rechtsfrage bereits rechtskräftig erledigt hatte.

2.4. Aufgrund des Vorlageantrags hatte das Oö. LVwG über die Beschwerdevorentscheidung zu befinden, zumal rechtzeitig ein Vorlageantrag eingebracht wurde. Aus Anlass dessen war sohin die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos aufzuheben.

Weiters wurde aber in diesem Vorlageantrag auch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Dies war dem Landesverwaltungsgericht schon dem Grunde nach nicht möglich, zumal im Sinne des § 13 VwGVG keine Beschwerde vorlag, der überhaupt die aufschiebende Wirkung hätte zuerkannt werden können. Dieser Antrag musste daher als unzulässig zurückgewiesen werden.

3. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree