LVwG-490002/2/ER

Linz, 10.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der K.S. KG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.M., x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. März 2015, GZ: Pol96-68-2015, wegen Verhängung einer Zwangsstrafe nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

II.      Der Antrag auf Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens wird gemäß § 17 VwGVG iVm § 38 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Bescheid vom 24. März 2015, Pol96-68-2015, verhängte die Bezirks­hauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Zwangsstrafe gemäß § 5 Verwal­tungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG wie folgt:

„I. Bescheid über eine Zwangsstrafe

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat am 16.03.2015 um 11.02 Uhr die Betriebs-schließung des Lokals ‘B.’ bei der P. Tankstelle in W., x, mündlich gegenüber der anwesenden Kellnerin verfügt.

Am 18.03.2015 wurde der K.S. KG darüber ein Bescheid gemäß § 56a Abs 3 Glücksspielgesetz (GSpG) zugestellt.

Als Lokalbetreiberin war diese Firma aufgrund der Betriebsschließung verpflichtet, die Wiederaufnahme des Betriebs am Standort zu unterlassen.

Da Sie diese Verpflichtung verletzt haben, wird die für den Fall der Wiederaufnahme des Betriebes angedrohte Zwangsstrafe über Sie verhängt:

Geldstrafe von             Haft von

8.000 Euro

Rechtsgrundlage:    § 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 (WG) iVm § 52a GSpG Begründung:

Gemäß § 5 Abs 1 WG wird die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird. Gemäß § 5 Abs 4 WG ist die Vollstreckung von Geldstrafen als Zwangsmittel auch gegen juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften zulässig.

Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen.

Für die Vollstreckung eines Bescheides nach dem Glücksspielgesetz ist nach § 52a GSpG eine erhöhte Beugestrafe in Höhe von bis zu 22.000 Euro vorgesehen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Voraussetzung für eine Vollstreckung nach den Bestimmungen des VVG, dass ein entsprechender Titelbescheid vorliegt, der gegenüber dem Verpflichteten wirksam geworden ist und dass der Verpflichtete seiner Verpflichtung innerhalb der festgesetzten Frist und bis zur Einleitung des Vollstreckungsverfahrens nicht nachgekommen ist (vgl. VwGH 22.02.2007, 2006/07/0090 u.a.).

Die angeordnete Schließung des Betriebes bedeutet, dass Sie als verpflichtete Bescheidadressatin den Betrieb einzustellen und die weitere Führung dieses Betriebes zu unterlassen haben. Es handelt sich um eine unvertretbare Verhaltensweise und um eine Unterlassung (vgl. Erkenntnis v. 31.3.1992, ZI. 92/04/0013).

Durch mündliche Verfügung vom 16.03.2015 und dem am 18.03.2015 nachweislich zugestellten Bescheid, Zahl Pol96-68-2015, hat die Behörde die Betriebsschließung des o.a. Lokales am angeführten Standort gemäß § 56a GSpG mit Wirkung ab 16.03.2015 verfügt. Gleichzeitig haben wir für den Fall der Wiederaufnahme des Betriebes die Verhängung einer Zwangsstrafe in Höhe von 8.000 Euro angedroht.

Bei Kontrollen durch Organe der Polizeiinspektion K. wurde festgestellt:

•           am 19.03.2015 um 9.15 Uhr war das Lokal geöffnet, es befanden sich 2 Gäste im Lokal, wobei eine der Personen an einem Automaten spielte. Alle vier Glücksspiel­geräte, die am 16.03.2015 vorläufig beschlagnahmt worden waren, waren in Betrieb. Die Gäste konsumierten Getränke und würden von der Kellnerin bewirtet.

•           am 20.03.2015 um 8.05 Uhr war das Lokal geöffnet, es befanden sich 3 Gäste im Lokal, welche bewirtet wurden. Alle vier Glücksspielgeräte waren in Betrieb.

•           am 23.03.2015 um 9.15 Uhr war das Lokal geöffnet, es befanden sich 2 Gäste im Lokal, welche von der Kellnerin bewirtet worden sind. Eine Person spielte bei einem der Automaten. Alle vier Glücksspielgeräte waren in Betrieb.

Somit steht fest, dass das Lokal entgegen der behördlichen Schließungsverfügung wieder den Betrieb aufgenommen hat und es entstand erneut der für die Betriebsschließung ursächliche Verdacht, dass illegale Glücksspiele mittels (beschlagnahmter!) Glücksspiel­geräte veranstaltet wurden.

Da Sie der bescheidmäßig auferlegten Verpflichtung zur Schließung des Betriebes und Unterlassung der Wiederaufnahme des Betriebes nicht nachgekommen sind, war spruch­gemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

(...)

Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, das heißt, der Bescheid kann trotz Erhebung einer Beschwerde sofort vollstreckt werden.

(...)

II. Androhung einer weiteren Zwangsstrafe

Die behördlich verfügte Betriebsschließung ist unverzüglich zu befolgen, der Betrieb binnen eines Tages einzustellen und jegliche betriebliche Tätigkeit im Lokal ‘B.’ bei der P. Tankstelle in W., x, zu unterlassen.

Sollten Sie auf der rechtswidrigen Fortführung des Betriebs entgegen der verfügten Betriebsschließung beharren, werden wir eine weitere Zwangsstrafe über Sie verhängen:

Geldstrafe von             Haft von

14.000 Euro

Rechtsgrundlage: § 5 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 - WG iVm § 52a GSpG Bitte beachten Sie, dass gegen diese Androhung kein Rechtsmittel zulässig ist.“

 

I.2.       Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Bf, in der die Anträge gestellt wurden, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, jedenfalls eine mündliche Verhandlung zu beantragen. In der Beschwerde führte die Bf aus, dass der ursprüngliche Betriebsschließungsbescheid mittels Beschwerde angefochten worden sei. Daher werde beantragt, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entschei­dung betreffend die Betriebsschließung auszusetzen. Die Betriebsschließung sei rechtswidrig erfolgt, daher würden alle Argumente auch im Rahmen der Beschwerde gegen die ebenfalls rechtswidrig verhängte Zwangsstrafe gelten. Im Anschluss an diesen Hinweis brachte die Bf im Wesentlichen ihre Beschwerde­begründung gegen den Titelbescheid vor.

 

I.3.       Mit Schreiben vom 28. April 2015 legte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG abgesehen werden.

 

I.4.       Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

Mit Bescheid – datiert mit 13. März 2015, Pol96-68-2015 – der der Bf am
18. März 2015 zugestellt wurde, wurde die Schließung des Betriebs mit der Bezeichnung „B.“ bei der P. Tankstelle in W., x, mit Wirkung ab 16. März 2015 angeordnet. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bereits bei einer Kontrolle des Lokals am 5. November 2014 durch Organe des Finanzamts Grieskirchen Wels festgestellt worden sei, dass sechs näher bezeichnete Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt gewesen seien. Diese seien mit Bescheid vom 11. Dezember 2015 beschlagnahmt worden. Bei einer weiteren Kontrolle dieses Lokals am 11. November 2014 seien vier weitere Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt gewesen, die mit Bescheid vom 12. Dezember 2014 beschlagnahmt worden seien. Bei einer weiteren Kontrolle am 13. Jänner 2015 seien im Lokal weitere fünf Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt gewesen, die mit Bescheid vom 17. Februar 2015 beschlagnahmt worden seien. Mit Schreiben vom 20. November 2014 sei die nunmehrige Bf aufgefordert worden, den weiteren Betrieb von illegalen Glücksspielen einzustellen, andernfalls die teilweise oder gänzliche Schließung des Betriebs verfügt werde. Bei einer weiteren Kontrolle am 16. März 2015 seien erneut vier Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt gewesen, die von den Organen des Finanzamts vorläufig beschlagnahmt worden seien. Der Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele habe mit keinem gelinderen Mittel als der Betriebsschließung begegnet werden können, zumal trotz vorangegangener dreimaliger Beschlagnahme von insgesamt 15 Glücksspielgeräten und trotz Androhung der Betriebsschließung für den Fall der Fortsetzung der illegalen Ausspielungen weiterhin Glücksspiele und neue Geräte spielbereit bereitgehalten worden seien.

Mit diesem Bescheid drohte die belangte Behörde für den Fall der Wieder­aufnahme des Betriebs im verfahrensgegenständlichen Lokal entgegen der verfügten Betriebsschließung gemäß § 5 Abs 2 VVG die Verhängung einer Zwangsstrafe von 8.000 Euro an und führte dazu aus, dass gemäß § 52a GSpG iVm § 5 Abs 3 VVG Zwangsstrafen bis 22.000 Euro vorgesehen sind.

Dieser Bescheid wurde der Bf zuhanden ihres rechtsfreundlichen Vertreters am 18. März 2015 zugestellt.

Bei Kontrollen des verfahrensgegenständlichen Lokals durch die Polizeiinspektion K. am 19. März 2015, am 20. März 2015 und am 23. März 2015 wurde jeweils festgestellt, dass die im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle vom
16. März 2015 vorläufig beschlagnahmten Geräte weiterhin betriebsbereit aufge­stellt waren und Gäste im von der Betriebsschließung betroffenen Lokal von einer Kellnerin bewirtet wurden.

 

 

II.         Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorge­legten Verwaltungsakt und wurde von der Bf nicht bestritten.

 

 

III.        Gemäß § 5 Abs 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, BGBl
Nr 53/1991, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 3/2008, wird die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.

 

Gemäß 5 Abs 2 VVG hat die Vollstreckung mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein ange­drohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung ent­sprochen ist.

 

Gemäß § 5 Abs 3 VVG dürfen die Zwangsmittel in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.

 

Gemäß § 5 Abs 4 VVG ist die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffent­lichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig.

 

Gemäß § 56a Abs 3 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 112/2012, ist über eine Verfügung nach Abs 1 (Betriebsschließung) binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. (...)

 

Gemäß § 56a Abs 5 GSpG kommt ordentlichen Rechtsmitteln gegen Bescheide über Verfügungen nach Abs 1 (Betriebsschließungen) keine aufschiebende Wirkung zu.

 

Gemäß § 52a GSpG tritt für die Vollstreckung eines Bescheides nach diesem Bundesgesetz an die Stelle des im § 5 Abs 3 VVG vorgesehenen Betrages der Betrag von 22 000 Euro.

 

Gemäß § 17 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, (...), und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinnge­mäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

 

Gemäß § 38 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl
Nr 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 33/2013, ist, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

 

 

IV.       Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1.    Normzweck des § 5 VVG ist die Bewirkung einer unvertretbaren Leistung, im gegenständlichen Verfahren also die Schließung des Betriebs des verfahrensgegenständlichen Lokals. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 4. November 2009, 2009/17/0006, ausgeführt hat, ist die Schließung eines Betriebs gemäß § 56a GSpG eine unvertretbare Leistung: „Die (...) Vollstreckungsverfügung bezeichnet als Titelbescheid den Bescheid (...), mit dem gemäß § 56a Glücksspielgesetz die Schließung des Betriebes (der Beschwerdeführerin) in den näher umschriebenen Räumlichkeiten angeordnet worden war. Die angeordnete Schließung des Betriebes bedeutet, dass die Beschwerdeführerin den Betrieb einzustellen und die weitere Führung dieses Betriebes zu unterlassen habe; es handelt sich daher um eine unvertretbare Verhaltensweise und um eine Unterlassung.“

Der Titelbescheid bezeichnet die Räumlichkeiten, in denen die Schließung des Betriebs mit Wirkung vom 16. März 2015 angeordnet wurde und wurde der Bf zuhanden ihres rechtsfreundlichen Vertreters nachweislich am 18. März 2015 zugestellt. Gemäß § 56a Abs 3 GSpG wurde der Titelbescheid somit rechtzeitig erlassen.

 

Gemäß § 5 Abs 2 VVG hat die Vollstreckung mit der Androhung des Zwangs­mittels zu beginnen und ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Die belangte Behörde hat im Titelbescheid die Schließung des verfahrens­gegenständlichen Betriebs mit Wirkung ab 16. März 2015 angeordnet. Ab diesem Zeitpunkt war die Bf verpflichtet, die Fortführung des Betriebs zu unterlassen. Im Titelbescheid hat die belangte Behörde der Bf die nunmehr bekämpfte Zwangs­maßnahme angedroht.

 

Sache des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist die Rechtmäßigkeit der Verhängung einer Zwangsstrafe nach dem VVG, nicht die Rechtmäßigkeit des Titelbescheids. Auf die Beschwerdegründe der Bf, die sich auf die Rechtmäßigkeit des Titelbescheids beziehen, war daher nicht näher einzugehen. Vielmehr hätte die Bf der Verpflichtung zur Schließung des Betriebs unverzüglich nachzukommen gehabt, zumal ihrer Beschwerde gegen den Bescheid, mit dem die Schließung angeordnet wurde, gemäß § 56a Abs 5 GSpG ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für den Fall, dass einer Beschwerde gegen einen Titelbescheid keine aufschiebende Wirkung zukommt, die in diesem Bescheid ausgesprochene Verpflichtung sofort vollstreckbar wird (vgl jüngst VwGH 27.1.2015, 2012/11/0180, uHa VwGH v 11.4.2000, 99/11/0353; vgl auch VwGH 20.2.1997, 96/07/0202). Zumal die Bf der Anordnung der Betriebsschließung zuwider­gehandelt hat, wie sich aufgrund mehrerer polizeilicher Kontrollen ergeben hat und was von der Bf auch nicht bestritten wurde, war das angedrohte Zwangs­mittel gemäß § 5 Abs 2 VVG sofort zu vollziehen.

 

Zur Höhe der verhängten Zwangsstrafe ist festzuhalten, dass diese unter der Hälfte des mögliches Ausmaßes gemäß § 52a GSpG iVm § 5 Abs 3 VVG festgesetzt wurde. Die Bf hat zur Höhe der verhängten Zwangsstrafe nichts Konkretes vorgebracht, die Festsetzung in der Höhe von rund einem Drittel des höchstmöglichen Ausmaßes erscheint nicht unangemessen.

 

IV.2.    In seiner Entscheidung vom 30. April 2014, 2013/12/0220, hielt der Verwaltungsgerichtshof jüngst fest, dass „... § 38 AVG es der Behörde schon von vornherein freistellt, Vorfragen auch eigenständig zu beurteilen und der Partei somit aus § 38 AVG kein Anspruch auf Aussetzung erwächst, weshalb ein darauf gerichteter Antrag der Partei zurückzuweisen wäre (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 11. Februar 1992, Zl. 92/11/0006, mit weiteren Hinweisen)...“ (vgl auch VwGH 15.5.2012, 2009/05/0056).

Ein Recht auf Aussetzung kann sich daher gegebenenfalls nur aus der jeweils in Betracht kommenden Rechtsvorschrift ergeben (vgl VwGH 21.2.1989, 89/05/0014; VwGH 28.2.2006, 2005/06/0061).

Weder aus dem Glücksspielgesetz noch aus dem Verwaltungsvollstreckungs­gesetz ergibt sich ein Rechtsanspruch auf Aussetzung des Vollstreckungs­verfahrens. Der Antrag der Bf, das gegenständliche Verfahren bis zur Ent­scheidung über das Rechtsmittel gegen den Titelbescheid auszusetzen, war daher zurückzuweisen.

 

 

V.        Die Verhängung der Zwangsstrafe ist im Ergebnis sachlich wie rechtlich gerechtfertigt, da die Bf ihrer Verpflichtung zur Schließung des verfahrens­gegenständlichen Betriebs nicht nachgekommen ist, sondern sowohl den Bewirtungsbetrieb als auch die betriebsbereite Aufstellung der bereits beschlag­nahmten Geräte nach Eintreten der Wirkung der angeordneten Betriebs­schließung aufrecht erhalten hat. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VI.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Reitter