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LVwG-000078/8/WEI
Linz, 06.05.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der N B, geb. x, vertreten durch W Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 9. Dezember 2014, Zl. SanRB96-50-2014, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von insgesamt 130 Euro (20 % der Geldstrafen) zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 9. Dezember 2014 wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) wie folgt abgesprochen:
„Straferkenntnis
Sehr geehrte Frau B!
Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der N B GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde Tumeltsham, die auf-Grund eines Bestandsvertrags Inhaberin des im Foyer des Kinocenters "S“ mit dem Standort T befindlichen Gastgewerbetriebs " M" ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass
1. in diesem Gastgewerbetrieb das Personal dieses Betriebs nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hingewiesen wurde sowie Aschenbecher auf den Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden Rauchverbots - die Ausnahme vom Rauchverbot kann nicht in Anspruch genommen werden, da es sich bei der M, um einen separaten Gastgewerbebetrieb handelt, der eine Grundfläche von mehr als 5O m2 bzw. mehr als 80 m2 aufweist und nur aus einem für die Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste geeigneten Raum besteht - durch Gäste des Betriebs am 25.10.2014 um 01:45 Uhr, nicht geraucht wurde,
2. gegen die in § 13c Abs. 2 lit. 7 Tabakgesetz festgelegte Obliegenheit verstoßen wurde, weil nicht dafür Sorge getragen wurde, dass am 25.10.2014 unmittelbar beim Eingang ins M und unmittelbar beim Eingang in die M durch Anbringung von Symbolen entsprechend der Anlage zur Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung erkenntlich war, ob im Gastraum geraucht werden darf oder nicht.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
Zu 1.: § 13a Abs.1 Z.1 iVm § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs.2 Z.4 und § 14 Abs.4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2008
Zu 2.: § 13b Abs. 4 und 5 iVm § 13c Abs. 1 Z. 3 iVm Abs. 2 Z. 7 und § 14 Abs.4 Tabakgesetz und iVm § 1 Abs.1 und Abs. 2 und iVm der Anlage der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung - NKV, BGBl. II Nr. 424/2008“
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde über die Bfin nach dem Strafrahmen des § 14 Abs 4 Tabakgesetz zu 1. eine Geldstrafe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 17 Stunden) und zu 2. eine Geldstrafe von 150 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Stunden). Gemäß § 64 VStG wurde der Betrag von 65,00 Euro (10 % der Strafen) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.
I.2. Zur Begründung des Straferkenntnisses führt die belangte Behörde aus (auszugsweise):
„Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:
Am 25.10.2014 um 01:45 Uhr wurde im Zuge einer Jugendschutzkontrolle in der M, H auch eine Überprüfung nach dem Tabakgesetz durchgeführt.
Bei den Eingängen in das Gebäude und in die M waren keine Kennzeichnungen nach den Bestimmungen des Tabakgesetzes angebracht! Im Lokal befanden sich auf so gut wie allen Tischen Aschenbecher, eine größere Anzahl von Gästen rauchte Zigaretten.
Das M und die M befinden sich im Foyer des Kinocenters " S". Das M ist zum Kino hin offen, das heißt der Zugangsbereich zum Kino und zum Kartenverkaufsschalter ist vom M nicht räumlich getrennt. Die M mit einer Größe von rund 150 m2 ist durch eine Glasfront vom übrigen Foyerbereich abgetrennt, wobei der Zugang vom Foyer her erfolgt.
Aufgrund dieses Sachverhaltes wurde Ihnen mit der Strafverfügung vom 10.11.2014 die im Spruch angeführte Tat zur Last gelegt und gegen Sie eine Geldstrafe von 500,00 Euro zu 1. und von 150,00 Euro zu 2. verhängt.
Sie haben, vertreten durch W Rechtsanwälte GmbH, Herrn Dr. H K, fristgerecht gegen diese Strafverfügung Einspruch erhoben und im Wesentlichen mitgeteilt, dass Ihnen mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.l. vom 09.12.2010, Ge20-98-2010, die Betriebsanlagenänderung bewilligt worden sei. In der Verhandlung dazu sei im Befund ausgeführt worden: Der gesamte Umbaubereich wird sohin als Raucherbereich ausgewiesen. Es sei somit ganz klar, dass hier ein Raucherbereich vorgesehen sei und auch tatsächlich vorliege. Dies sei unter anderem auch Grund und Anlass dafür gewesen, dass anlässlich dieser Verhandlung eine entsprechende Lüftungsanlage vorgesehen worden sei. Sie hätten diese Auflage erfüllt. Einwendungen, dass der Teilbetrieb als Raucherbereich geführt werde, seien darüber hinaus nicht vorgelegen. Auch im darauf aufbauenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.l. vom 09.11.2010, Ge20-98-2010, seien keine Einschränkungen gegeben. Als Beweis beantragen Sie die Beschaffung des Gewerbeaktes. Daraus ergebe sich, dass Sie nicht gegen das Tabakgesetz verstoßen hätten. Sie beantragen die Einstellung des Strafverfahrens, bzw. allenfalls eine Ermahnung zu erteilen.
Die Behörde hat erwogen:
Zu 1.:
[...]
Das M und die M befinden sich im Foyer des Kinocenters " S". Die N B GmbH ist Inhaberin dieser Gastgewerbebetriebe. Der Gastgewerbebetrieb M ist zum Kinofoyer hin offen, das heißt der Zugangsbereich zum Kino und zum Kartenverkaufsschalter ist vom M nicht räumlich getrennt.
Öffentlicher Ort nach der Legaldefinition des § 1 Z 11 Tabakgesetz ist jener Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Solche öffentliche Orte sind daher auch Kinos und deren Foyerbereiche. Das M, dass unstrittig ohne räumliche Abgrenzung im Foyer des Kinocenters " S" liegt, ist demnach nicht als Raum eines Gastgewerbebetriebs im Sinne des § 13a Tabakgesetz zu qualifizieren. Das Foyer und auch der gastgewerbliche Bereich ( M) sind von § 13 Abs.1 Tabakgesetz (Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte) erfasst. Siehe dazu auch VwGH vom 24. Juli 2013, 2013/11/0137.
Die M ist zum Kino hin durch eine Glasfront abgetrennt. Sie besteht aus einem Raum und hat eine Fläche von rund 150 m2. Die M ist demnach als Raum eines Gastgewerbebetriebs im Sinne des § 13a Tabakgesetz zu qualifizieren. In Räumen eines Gastgewerbebetriebs besteht Rauchverbot, soweit nicht ein Mehrraumgastbetrieb mit einem rauchfreien Hauptraum oder ein Einraumgastbetrieb mit weniger als 50 m2 vorliegt. Beide Ausnahmen treffen im Fall der M nicht zu. Das Rauchen ist daher gemäß § 13a Abs.1 Tabakgesetz in der M verboten.
Mit Bescheid vom 09.12.2010 wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung des bestehenden Cafes/Restaurants ( M) durch die Errichtung einer Musikbar ( M) mit ca. 150 m2 erteilt. Die M wurde anstelle eines von einem anderen Inhaber betriebenen Spielelokals errichtet.
Zu Ihrem Einwand, dass Ihnen im gewerberechtlichen Verfahren keine Einschränkungen bezüglich des Rauchens in der M gemacht wurden, ist darauf hinzuweisen, dass die Gewerbebehörde nicht für die Vollziehung des Tabakgesetzes zuständig ist. Aus diesem Grund ist auch der Gewerbeakt nicht zu beschaffen.
Bereits mit Schreiben vom 11.02.2011 haben wir der früheren Inhaberin dieser Gastgewerbebetriebe, der A & B KG, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin Sie waren, mitgeteilt, dass es erforderlich ist, dass in der " M" der Hauptraum rauchfrei geführt wird.
Weiters wurden Sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der A & B KG mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 27.10.2011 rechtskräftig mit einer Geldstrafe von 350,00 Euro bestraft, weil Sie nicht dafür Sorge getragen hatten, dass in der M nicht geraucht wurde.
Dass am 25.10.2014 um 01:45 Uhr in der M auf so gut wie allen Tischen Aschenbecher standen und von einer größeren Anzahl von Gästen Zigaretten geraucht wurden, ist unbestritten.
Die N B GmbH als Inhaberin der M, hat daher nicht Sorge getragen, dass trotz des bestehenden Rauchverbots nicht geraucht wurde. Der objektive Tatbestand ist damit als erfüllt anzusehen.
Zu 2.:
[...]
In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen" zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen/dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist (§ 13b Abs. 4 Tabakgesetz).
Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen (§ 13b Abs. 5 Tabakgesetz).
Gemäß § 13c Abs. 1 Z. 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 - 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Nach § 13 c Abs. 2 Z. 7 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.
§ 1 der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung bestimmt:
(1) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,
1. sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden
2. darf, oder gemäß § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.
(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:
1. in den Fällen des Abs. 1 Z 1
a) sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);
b) sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);
2. in den Fällen des Abs. 1 Z 2
a) sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2;
b) sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis „Abgetrennter Raucherraum im Lokal" aufzuweisen.
(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.
(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient.
Im § 2 der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung ist festgelegt:
(1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb. 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.
(2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 2 der Anlage entspricht.
(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht.
(4) Die Symbole gemäß Abs. 2 oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.
(5) Jedes Symbol gemäß Abb. 1 der Anlage ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs. 4 zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Abs. 1) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Abs. 3) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist.
Es ist unbestritten, dass am 25.10.2014 um 01:45 Uhr weder beim Eingang ins M noch unmittelbar beim Eingang in die M durch Anbringung von Symbolen entsprechend der Anlage zur Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung erkenntlich war, ob im Gastraum geraucht werden darf oder nicht.
Die N B GmbH, als Inhaberin des M und der M, hat daher nicht Sorge getragen, dass eine der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung entsprechende Kennzeichnung am Eingang der Lokale angebracht war. Der objektive Tatbestand ist damit erfüllt.
Zu 1. und 2.:
Zum Verschulden ist zu bemerken, dass bei einem wie hier vorliegenden Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei einem Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zu Ihren Einspruchsangaben, wonach Ihnen im gewerberechtlichen Verfahren keine Einschränkungen bezüglich des Rauchens in der M gemacht wurden, ist darauf hinzuweisen, dass die Gewerbebehörde nicht für die Vollziehung des Tabakgesetzes zuständig ist, dass Sie bereits mit Schreiben vom 11.02.2011 auf die für die M geltenden Bestimmungen des Tabakgesetzes hingewiesen wurden und dass gegen Sie bereits mit Straferkenntnis vom 27.10.2011 eine Geldstrafe wegen Übertretung des Tabakgesetzes in der M verhängt wurde. Sie hatten also ausreichend Zeit zu reagieren. Hinweise auf mangelndes Verschulden wurden nicht festgestellt. Sie haben demnach schuldhaft gehandelt. Als Grad des Verschuldens wird zumindest Fahrlässigkeit angenommen.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die; Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§19 Abs.2 VStG).
Tabakerzeugnisse und der Tabakrauch enthalten - abgesehen von Nikotin mit seiner suchterzeugenden Wirkung - zahllose krebserregende Substanzen und Giftstoffe. Rauchen ist ursächlich für viele schwerwiegende Erkrankungen und vorzeitige Sterblichkeit. Rauchen schadet aber nicht nur dem Raucher und der Raucherin selbst. Es ist wissenschaftlich belegt, dass auch das Passivrauchen mit Gesundheitsrisiken einhergeht. Daher wird dem Ausbau des Nichtraucherschutzes in umschlossenen öffentlich-zugänglichen Räumen seit einigen Jahren verstärktes Augenmerk geschenkt, um die Menschen vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition zu schützen. Ihr Verhalten ist daher als grober Verstoß gegen die Zielsetzungen des Tabakgesetzes zu werten.
Mildernde Umstände waren bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen. Als erschwerende Umstände sind drei Vorstrafen nach dem Tabakgesetz zu werten.
Die Geldstrafe entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die Behörde davon ausgeht, dass Sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der N B GmbH über ein monatliches Einkommen von 3.000,00 Euro, bei durchschnittlichem Vermögen und der Sorgepflicht für ein Kind verfügen. Aus verfahrensökonomischen Gründen wird von einer Erhebung abgesehnen und es wird diese Schätzung der Strafbemessung zu Grunde gelegt.
Unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe und den bis zu 10.000,00 Euro zu 1. und 2.000,00 Euro zu 2. reichenden Strafsatz, den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden, ist die verhängte Geldstrafe angemessen und geboten, um Sie und auch andere von weiteren strafbaren Handlungen der gleichen Art abzuhalten.
Eine bescheidmäßige Ermahnung ist nicht zulässig, da dafür gemäß § 45 Abs.1 Z. 4 VStG ein geringfügiges Verschulden und eine geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat vorliegen müssen. Beides ist in diesem Fall nicht gegeben.
Die Kostenvorschreibung ist in den angeführten Gesetzes- und Verordnungsstellen begründet.
[...]“
II.1. Gegen dieses der Bfin zu Händen ihrer Rechtsvertreter am 11. Dezember 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 8. Jänner 2014 zur Post gegebene Beschwerde gleichen Datums, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Ermahnung iSd § 45 Abs 1 Z 4 VStG angestrebt wird.
Zur Begründung wird in der Beschwerde Folgendes ausgeführt:
„1.
In umseits rubrizierter Verwaltungsstrafrechtsangelegenheit erhebt die Einschreiterin durch ihre ausgewiesenen Rechtsanwälte gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, SanRB96-50-2014 vom 9.12.2014, zugestellt am 11.12.2014, innerhalb offener Frist nachstehende
Beschwerde
an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.
2.
2.1
Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten.
2.2.
Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht:
Unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung iVm unrichtiger bzw. unvollständiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung
3.
3.1. Zum Beschwerdegrund der unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhaltsfeststellung iVm unrichtiger bzw. unvollständiger Beweiswürdigung:
Im Kern des Straferkenntnis steht die Behauptung, die Einschreiterin habe durch die in Spruchpunkt 1 und 2 festgelegten Sachverhalte gegen das Tabakgesetz verstoßen.
Die Behörde geht im Sachverhalt Seite 2, viertletzter Absatz davon aus, dass bei den Eingängen in das Gebäude und in die M keine Kennzeichnungen nach den Bestimmungen des Tabakgesetzes angebracht sind, das Lokal M und die M befinden sich im Foyer des Kinocenters und ist der Gastgewerbebetrieb M zum Kinocenter hin offen.
Nach Ansicht der belangten Behörde sei gemäß Seite 6, 2. Absatz des Straferkenntnis, letzter Satz der objektive Tatbestand erfüllt.
Dies ist unrichtig.
Es ist hier bei der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung zweierlei zu berücksichtigen.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zu Ge20-98-2010 wurde der Einschreiterin die Genehmigung der Betriebsanlagenänderung erteilt.
Mit der Eingabe vom 19.10.2010 wurde beantragt die bereits bestehende gewerbliche Genehmigung für die Änderung des bestehenden Cafes/Restaurant durch die Errichtung und den Betrieb einer Musikbar von 150 m2 zu erteilen.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 9.12.2010, Ge20-98-2010, wurde der vorgenannte Antrag der Einschreiterin auf Genehmigung der Betriebsanlagenänderung bewilligt. Der gesamte Bereich ist als Raucherbereich ausgewiesen.
Der lapidare Hinweis der belangten Behörde im Straferkenntnis, wonach die Gewerbebehörde nicht für die Vollziehung des Tabakgesetzes zuständig ist und sohin der Gewerbeakt nicht beizuschaffen ist, ist rechtlich unrichtig bzw. geradezu grotesk.
Auf diesen Umstand wird noch im Rahmen des Beschwerdepunktes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einzugehen sein.
Faktum ist, dass die Einschreiterin für sämtliche Bereiche im Rahmen der Betriebsanlagenbewilligung bzw. geänderten Bewilligung über alle Bewilligungen auch im Sinne des Tabakgesetzes verfügt und diese Bereiche als Raucherbereiche ausgewiesen sind.
Die belangte Behörde hat sohin den festgestellten Sachverhalt unrichtig festgestellt, dies wiederum gründet auf einer unrichtigen Beweiswürdigung.
3.2. Zum Beschwerdegrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
In einem ursprünglich geführten Verfahren, SanRB96-33-2011, verhielt sich der Sachverhalt ähnlich, dies betraf aber noch die juristische Person der A & B KG.
Sämtlich diesbezüglich erteilte Genehmigungen gelten auch für die jetzigen Lokalitäten bzw. die Einschreiterin.
In einer am 30.11.2010 abgeführten Verhandlung wurde im Protokoll auf Seite 2 im Befund wie folgt festgestellt:
Der gesamte Umbaubereich wird somit als Raucherbereich ausgewiesen.
Dieser Umbau betraf die „ M".
Das Lokal M bestand bereits.
Auf Seite 3 des Protokolls zu Punkt 8 wurden der Einschreiterin Auflagen erteilt und hielt man im Rahmen der Verhandlung und der dann durchgeführten Gutachtenserstattung zum vorgenannten Punkt fest, dass eine entsprechende Lüftungsanlage vorzusehen sei. Einwendungen, dass dieser Bereich nicht als Raucherbereich geführt werden kann, lagen nicht vor.
Darauf aufbauend erließ die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis am 9.11.2010 einen Bescheid, zu GZ Ge20-98-2010, in dem keinerlei Einschränkungen gegeben waren.
Im damaligen, genannten Verfahren ging die belangte Behörde noch davon aus, dass es sich hier um 2 selbstständig geführte Betriebe handle, was inhaltlich völlig unrichtig ist und sich auch in diesem Verfahren herausgestellt hat.
Die Lokale M und M befinden sich in ein und demselben Gebäude.
Der - wie ebenfalls bereits dargelegt - Hinweis der belangten Behörde auf Seite 4 des Straferkenntnis, wonach es nicht Aufgabe ist den Gewerbeakt beizuschaffen, ist völlig unverständlich.
Faktum ist, dass im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens sämtlich gestellten Beweisanträgen nachzukommen ist.
Die Behörde kann Beweisanträge abweisen, hat dies aber zu begründen.
Die hierfür aufgezeigte Begründung ist nicht nachvollziehbar und ohnehin gesetzwidrig.
Es ist ganz offensichtlich, dass es hier in der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zwischen den verschiedenen Abteilungen Meinungsdifferenzen gibt, die aber nicht zu Lasten und auf dem Rücken der Einschreiterin ausgetragen werden können und dürfen.
Der gesamte Betrieb der Einschreiterin verfügt über die entsprechenden gewerbebehördlichen Genehmigungen und stützt sich das unternehmerische Verhalten der Einschreiterin eben auf diese erteilten gewerbebehördlichen Bewilligungen, die keinerlei Einschränkungen im Hinblick auf ein Rauchen festlegen.
Die belangte Behörde hat daher den festgestellten Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt.
4.
Die Annahme, die Einschreiterin bringt monatlich einen Betrag von € 3.000,00 ins Verdienen (monatliches Einkommen), ist unrichtig.
Aufgrund der sehr schwierigen geschäftlichen Situation bringt die Einschreiterin derzeit maximal einen Betrag von € 1.000,00 ins Verdienen.
Darüber hinaus hat die belangte Behörde es rechtlich falsch beurteilt, dass eine Vorgangsweise nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht zulässig ist.
Das Verschulden der Einschrelterin - das ja selbst von der belangten Behörde nur als Fahrlässigkeit bezeichnet wird - ist deshalb gering, weil sich die Einschreiterin völlig zu Recht auf immer noch bestehende gewerberechtliche Bewilligungen stützt und ihr unternehmerisches Tun nach diesen ausrichtet.
Es hätte daher ausgereicht die Einschreiterin allenfalls bescheidmäßig zu ermahnen.
Richtigerweise geht die belangte Behörde davon aus, dass die Einschreiterin nunmehr für ein minderjähriges Kind sorgepflichtig ist.
5.
Die Einschreiterin stellt sohin nachstehende
Anträge:
(1)Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge infolge Stattgebung der Beschwerde das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren unter einem einstellen.
(2)Allenfalls unter Stattgabe der Beschwerde das angefochtene Straferkenntnis aufheben und der belangten Behörde zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.
In eventu: Die Einschreiterin bescheidmäßig im Sinne des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ermahnen
Andorf, am 8.1.2015 N B“
II.2. Am 15. Jänner 2015 hat die belangte Behörde die Beschwerde mit ihrem Verwaltungsstrafakt SanRB96-50-2014 zur Entscheidung vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.
III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in den von der Bfin angesprochenen Gewerbeakt Ge20-98-2010 betreffend die von ihr beantragte Genehmigung der Betriebsanlagenänderung im Standort T (vormals H) durch Errichtung einer Musikbar Einsicht genommen und Kopien für den gegenständlichen Verfahrensakt angefertigt. Außerdem wurde der in der Beschwerde angeführte Verwaltungsstrafakt SanRB96-33-2011 ergänzend beigeschafft, aus dem sich eine einschlägige Vorstrafe der Bfin nach dem Tabakgesetz in Bezug auf die „ M“ am gegebenen Standort ergibt.
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus der Aktenlage in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen. Es waren daher nur Rechtsfragen zu beurteilen. Von einer Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden. Der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t steht fest:
Bei der behördlichen Kontrolle vom 25. Oktober 2014 um 01:45 Uhr im Kinocenter " S" in T, wurde auch eine Überprüfung der im Foyer des Kinocenters befindlichen Gastgewerbebetriebe nach dem Tabakgesetz durchgeführt. Die N B GmbH mit Sitz in T ist Inhaberin der Gastgewerbebetriebe und die Bfin ist Alleingesellschafterin und fungiert seit 7. August 2013 als selbständig vertretungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführerin (vgl Firmenbuchauszug zu FN 40…. h zum 03.11.2014).
Diese Lokale befinden sich unmittelbar nach dem Eingang ins Foyer des Kinocenters, rechts das „ M“ und links die „ M“, und sind vom Foyer her zu betreten. Das in der Betriebsart Cafe/Restaurant betriebene „ M“ ist zum Foyer des Kinocenters hin offen, das heißt der Zugangsbereich zum Kino und zum Kartenverkaufsschalter ist vom „ M“ nicht durch eine Wand räumlich getrennt. Die als Musikbar betriebene „ M“ im Ausmaß von rund 150 m2 ist durch eine Glasfront vom Foyer des Kinocenters getrennt. Der Zugang erfolgt vom Foyer durch eine zweiflügelige Türe. Bei den Eingängen in das Gebäude und in die Gastlokale vom Foyer her waren keine Kennzeichnungen nach den Bestimmungen des Tabakgesetzes angebracht. Zur Zeit der Kontrolle befanden sich im Lokal „ M“ auf so gut wie allen Tischen Aschenbecher und eine größere Anzahl von Gästen rauchte Zigaretten.
Mit Bescheid der belangten Behörde als Gewerbebehörde vom 9. Dezember 2010, Zl. Ge20-98-2010, wurde der Bfin die gewerberechtliche Genehmigung für eine Betriebsanlagenänderung durch die Errichtung und den Betrieb einer Musikbar mit ca. 150 m2 am gegenständlichen Standort nach Maßgabe der vorgelegten Projektunterlagen und der Befundbeschreibung unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.
Aus der Antragstellung mit den Einreichplänen und der Beschreibung in der Verhandlungsschrift vom 30. November 2010 ergibt sich, dass eine Erweiterung der Betriebsanlage durch die Änderung eines rechts vom Eingang des Kinocenter bestanden habenden Spiellokals in eine Musikbar vorgesehen war. Im Befund des Amtssachverständigen wird auf Basis der Projektunterlagen festgehalten, dass die neue Musikbar vom allgemeinen Bereich abgetrennt wird und für den Eingang ein doppelflügeliges Eingangsportal vorgesehen wird. Für die Musikbar werde eine zusätzliche mechanische Zu- und Abluftanlage eingebaut, wobei für die vorgesehenen 80 Personen ein Luftwechsel von 4000 m3 pro Stunde angesetzt wird. Der gesamte Umbaubereich werde somit als Raucherbereich ausgewiesen (vgl Verhandlungsschrift vom 30.11.2010, Zl. Ge20-98-2010). Folglich geht auch der gewerberechtliche Bewilligungsbescheid von einem Konzept der Betriebsanlage „ M“ aus, in der Gäste rauchen können. Die im Bescheid angeführten Auflagen verdeutlichen dies ebenso. Nach der Auflage 5 sind für die Sammlung von Rauchabfällen nicht brennbare Sicherheitsbehälter mit dicht schließenden Deckeln bereitzuhalten. Die Auflage 7 schreibt die Vorlage einer Bescheinigung betreffend die projektsgemäße Ausführung der Lüftungsanlage und die Auflage 8 die diesbezügliche Führung eines Wartungsbuches vor.
Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27. Oktober 2011, Zl. SanRB96-33-2011, wurde die Bfin als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der A & B KG mit Sitz in T, welche damals noch auf Grund eines Bestandvertrages Inhaberin des Gastgewerbebetriebs „ M“ im gegenständlichen Kinocenter „ S“ war, mit einer Geldstrafe von 350 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 13 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 iVm § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz bestraft, weil sie es zu verantworten hatte, dass anlässlich der Kontrolle am 14. August 2011 um 02:30 Uhr im Lokal Aschenbecher aufgestellt waren und Gäste trotz des bestehenden Rauchverbots rauchten. Eine Ausnahme vom Rauchverbot wurde für die M als separaten Gastgewerbebetrieb, der nur aus einem für die Verabreichung von Speisen und Getränken geeigneten Raum mit mehr als 80 m2 besteht, verneint. Die Zurückweisung eines (verspäteten) Wiedereinsetzungsantrags der Bfin gegen die Versäumung der Berufungsfrist wurde im Instanzenzug mit Berufungsbescheid des UVS Oberösterreich vom 7. Mai 2012, Zl. VwSen-240874/3/MB/WU, bestätigt.
Bereits mit dem an die A & B KG adressierten Schreiben vom 11. Februar 2011, Zl. SanRB01-2-2011, hatte die belangte Behörde ihren Standpunkt wie folgt mitgeteilt:
„Sehr geehrte Damen und Herren!
Es wurde bekannt, dass Sie das Lokal ‚ M‘ in H, als Raucherlokal führen. Angeblich sind Sie der Meinung, dass dies nach den Bestimmungen des Tabakgesetzes zulässig sei, weil die Lokale ‚ M‘ und ‚ M‘ als ein Betrieb anzusehen wären.
Diese Ansicht entspricht jedoch nicht der geltenden Rechtslage, weil es sich vielmehr um zwei selbstständige Betriebe handelt und nicht um die Betriebsräume eines Betriebes. Es ist daher erforderlich, dass auch im Lokal ‚ M‘ der Hauptraum rauchfrei geführt wird.
...“
Die getroffenen Feststellungen ergeben sich widerspruchsfrei aus den bezeichneten Akten. Die Lage der beiden Lokale im Kinocenter ist aus dem ergänzend vorgelegten Bauplan gut ersichtlich. Das größere „ M“ verfügt über einen Gastraum mit 156 Sitzplätzen (vgl Verhandlungsschrift zu Ge20-84-2006).
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
IV.1. Rechtslage nach dem Tabakgesetz
Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 12/2014) begeht eine Verwaltungsübertretung - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist -, und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen,
wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.
Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 leg.cit. (Gastgewerbebetriebe) für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Nach § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 Tabakgesetz nicht gilt, nicht geraucht wird.
Gemäß § 13 Abs 1 Tabakgesetz gilt - unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 (Rauchverbot in Räumen für Unterrichts- und Fortbildungszwecke, Verhandlungszwecke und schulsportliche Betätigung) - und, soweit Abs. 2 und 13a nicht anderes bestimmen, ein Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
Nach § 13 Abs 2 Tabakgesetz können als Ausnahme vom Rauchverbot in vom § 13 Abs 1 leg.cit. umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Nach § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz gilt im Fall der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 (Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken) in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomie Rauchverbot.
Nach der Bestimmung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz können als Ausnahme vom Verbot des § 13a Abs 1 leg.cit. in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Nach dem 2. Satz des § 13a Abs 2 leg.cit. muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
Aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage (610 BlgNR 23. GP, 6) zu dem mit Novelle BGBl I Nr. 120/2008 eingeführten § 13a ergibt sich dazu:
"Mit Abs. 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmten Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts."
Gemäß § 13a Abs 3 Tabakgesetz gilt das Rauchverbot des § 13a Abs 1 leg.cit. ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
„Öffentlicher Ort“ iSd Legaldefinition des § 3 Z 11 Tabakgesetz ist jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmen Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-; Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.
IV.2. Einschlägige Rechtsprechung zum Tabakgesetz
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs bezieht sich die Sonderbestimmung des § 13a Tabakgesetz über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind, weil andernfalls die Sonderregelungen der Absätze 2 bis 5 ihren Sinn verlören (VwGH 21.09.2010, Zl. 2009/11/0209 = VwSlg 17964 A/2010, VwGH 10.01.2012, Zl. 2009/11/0198). Dabei muss es sich um einen Raum handeln, der allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Tür geschlossen werden kann (vgl VwGH 15.07.2011, Zl. 2011/11/0059 = VwSlg 18187 A/2011; VwGH 24.07.2013, Zl. 2013/11/0137).
Gastronomiebetriebe, die in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg eines Einkaufzentrums (sog. „Mall“) stehen bzw eine Zone im Bereich der Mall eines Einkaufzentrums nutzen, fallen grundsätzlich unter das Rauchverbot des § 13 Abs 1 Tabakgesetz in Räumen öffentlicher Orte, weil es sich bei einem Einkaufszentrum um einen „öffentlichen Ort“ iSd § 1 Z 11 Tabakgesetz handelt (vgl VwSlg 17964 A/2010; VwGH 10.01.2012, Zl. 2009/11/0198). Auch bei den der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen wie Theatern, Museen oder Kinos handelt es sich jedenfalls um öffentliche Orte, in deren Räume Rauchverbot gilt (vgl näher VwGH 20.03.2012, Zl. 2012/11/0215).
Mit dem gemäß § 13c Abs 2 Tabakgesetz verpflichteten Inhaber eines öffentlichen Raumes gemäß § 13 leg.cit. ist derjenige gemeint, von dem auf Grund der Art seines Kontaktes mit Gästen oder Besuchern angenommen werden kann, dass er Verstöße unterbinden oder darauf unverzüglich reagieren kann. Dabei ist die unmittelbare Innehabung eines Raumes mit der Möglichkeit der Bestimmung des faktischen Geschehens angesprochen. Der Vermieter (Überlasser) eines Raumes wird im Regelfall nicht als unmittelbarer Inhaber iSd § 13 Abs 2 leg.cit. anzusehen sein (vgl VwGH 20.03.2013, Zl. 2010/11/0123). In diesem Zusammenhang genügt die Innehabung eines Teiles eines öffentlichen Ortes (Raumes), etwa bei einem Gastgewerbebetrieb in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg eines Einkaufzentrums (vgl zum Inhaber eines Café an der „Mall“ VwSlg 17964 A/2010 und VwGH 10.01.2012, Zl. 2009/11/0198).
IV.3. Anwendung im konkreten Fall
Beim gegenständlichen Kinocenter handelt es sich um einen „öffentlichen Ort“ iSd Legaldefinition des § 1 Z 11 Tabakgesetz. Das Lokal „ M“ befindet sich in offener Verbindung zum Foyer des Kinocenters. Nach der oben dargestellten Judikatur ist dieses Lokal als Teil des öffentlichen Raumes „Kinocenter“ anzusehen und wird vom Rauchverbot des § 13 Abs 1 Tabakgesetz erfasst, zumal die Sonderbestimmungen des § 13a leg.cit. sich nur auf gastgewerbliche Betriebe in abgeschlossenen Räumen beziehen und daher auf das „ M“ nicht anwendbar sind.
Dagegen befindet sich die „ M“ in einem abgeschlossenen Raum. Sie ist durch eine Glasfront vom Foyer des Kinocenters getrennt und über eine verschließbare Flügeltüre zu betreten. Dieses Lokal fällt unter die Sonderbestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie nach § 13a Tabakgesetz. Vom grundsätzlichen Rauchverbot des § 13a Abs 1 Tabakgesetz sind die Ausnahmen nach § 13a Abs 2 für Betriebe mit mehr als einem Gastraum bei Gewährleistung eines rauchfreien Hauptraumes oder nach § 13a Abs 3 für bestimmte Einraumgastbetriebe von weniger als 50 m2 (Z 1) oder von weniger als 80 m2 (Z 2), wenn die Schaffung eines gesonderten Raumes rechtlich nicht zulässig ist, vorgesehen.
Diese Ausnahmen kommen im gegebenen Fall nicht in Betracht. Insbesondere kann das zum öffentlichen Ort Kinocenter offene Lokal „ M“ nicht im Rahmen der Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz als rauchfreier Hauptraum im Verhältnis zum Nebenraum „ M“ verstanden werden, weil es tabakrechtlich keinen abgeschlossenen Gastronomiebetrieb iSd § 13a Tabakgesetz darstellt und deshalb der allgemeinen Regelung des § 13 Tabakgesetz über das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte unterliegt.
Im Ergebnis ist daher der belangten Behörde beizupflichten, dass nach den örtlichen Gegebenheiten ein Rauchverbot gemäß § 13a Abs 1 Tabakgesetz im Lokal „ M“ gilt, gegen das am 25. Oktober 2014 verstoßen wurde, zumal die nächtliche Kontrolle um 01:45 Uhr ergab, dass auf den Tischen Aschenbecher bereitgestellt waren und auch eine größere Anzahl von Gästen rauchte. Das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes in Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1 leg.cit. - soweit Rauchverbot besteht - nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum nicht geraucht wird.
Es ist im Verfahren unbestritten und ergibt sich auch aus dem Internetauftritt (www. x), dass die N B GmbH, H, Inhaberin der Gastgewerbebetriebe „ M“ und „ M“ ist. Die Bfin ist als Geschäftsführerin gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass trotz bestehenden Rauchverbots nach § 13a Abs 1 Tabakgesetz nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Lokal „M“ nicht geraucht wird.
IV.4. Unterlassene Kennzeichnung
Der mit BGBl I Nr. 120/2008 eingefügte § 13b lautet:
Kennzeichnungspflicht
§ 13b. (1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.
(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.
(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.
(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.
(5) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen.
Nach der auf Grund des § 13b Abs 5 Tabakgesetz erlassenen Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV (BGBl II Nr. 424/2008) ist unmittelbar beim Eingang zum Gastlokal durch Symbole entsprechend den Abbildungen in der Anlage zur NKV kenntlich zu machen, ob geraucht werden darf oder nicht ( § 1 NKV). Außerdem ist jeder Eingang zu einem Gastraum mit einem solchen Symbol zu kennzeichnen. Die Symbole sind in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind. Jedes Symbol gemäß Abb. 1 ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs 4 2. Satz Tabakgesetz zu ergänzen (vgl näher § 2 NKV).
Nach § 14 Abs 4 Tabakgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro (im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro) zu bestrafen, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 leg.cit. gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.
Gemäß § 13c Abs 2 Z 7 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß § 13c Abs 1 dafür Sorge zu tragen, dass der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.
Dass anlässlich der Kontrolle keine Kennzeichnung beim jeweiligen Eingang zu den beiden Lokalen mit Symbolen entsprechend der Abbildungen der Anlage zur NKV vorhanden war, ist erwiesen und wurde auch von der Bfin nicht bestritten. Die Bfin ist als handelsrechtliche Gesellschafterin der N B GmbH auch für die Verwirklichung dieses Tatbilds verantwortlich.
IV.5. Zur unbegründeten Rüge der unrichtigen rechtlichen Beurteilung
Die Beschwerde beruft sich auf die mit Bescheid der belangten Behörde vom 9. November 2011 zu Zl. Ge20-98-2010 erteilte gewerberechtliche Genehmigung der Betriebsanlagenänderung für die Errichtung und den Betrieb einer Musikbar („ M“) mit einer Fläche von rund 150 m2, die als Raucherbereich mit entsprechender Lüftungsanlage vorgesehen wurde. Im Wesentlichen wird dazu die Ansicht vertreten, dass mit dieser Bewilligung des als Raucherbereich ausgewiesenen Umbaus „alle Bewilligungen auch im Sinne des Tabakgesetzes“ vorlägen, zumal keinerlei Einschränkungen zum Rauchen im Betriebsanlagenbescheid festgelegt worden seien.
Mit dieser Ansicht verkennt die Bfin die Rechtslage. Die gewerberechtlich bewilligte Betriebsanlage „ M“ bedeutet nur, dass die eingereichte Anlage bei befundgemäßer Ausführung unter den vorgeschriebenen Auflagen an sich geeignet ist, als Raucherbereich betrieben zu werden. Damit wurde aber nicht das Rauchen im Sinne des Tabakgesetzes bewilligt, welches im Übrigen gar keiner Bewilligung bedarf, sondern nur als gesetzliche Ausnahme vom grundsätzlichen Rauchverbot möglich ist. Ob in einem Betrieb des Gastgewerbes das Rauchen tabakrechtlich gestattet ist oder nicht, entscheidet nicht die Gewerbebehörde. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich vielmehr aus den dargestellten Bestimmungen des Tabakgesetzes und der dazu ergangenen Judikatur. Im Ergebnis trifft es daher zu, dass die Gewerbebehörde nicht zuständig ist, über die konkrete Zulässigkeit des Rauchens in einem Gastgewerbebetrieb zu befinden.
Die belangte Behörde hat auch unter Hinweis auf die vorliegenden Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG mit Recht angenommen, dass die Bfin die Verwaltungsübertretungen schuldhaft begangen hat, zumal mit dem erstatteten Vorbringen kein mangelndes Verschulden glaubhaft gemacht werden konnte. Denn Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Die Bfin konnte bereits als geschäftsführende Gesellschafterin (Komplementärin) der A & B KG das Schreiben der belangten Behörde vom 11. Februar 2011 zur Kenntnis nehmen, in dem diese ihre Rechtsansicht mitteilte, dass ein Rauchverbot im Lokal „ M“ bestehe, weil die Lokale „ M“ und „ M“ nach dem Tabakgesetz nicht als ein Gastgewerbebetrieb angesehen werden können. Die Bfin wurde auch mit rechtskräftigem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27. Oktober 2011, Zl. SanRB96-33-2011, als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der A & B KG mit Sitz in T, welche damals die gegenständlichen Gastlokale im Kinocenter „ S“ innehatte, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 13 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 iVm § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz mit einer Geldstrafe von 350 Euro bestraft, weil anlässlich der Kontrolle am 14. August 2011 um 02:30 Uhr im Lokal „ M“ Aschenbecher aufgestellt waren und Gäste trotz des bestehenden Rauchverbots rauchten.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einer Gewerbetreibenden bzw unternehmerisch tätigen Person ist zu verlangen, dass sie über die Rechtsvorschriften, die sie bei der Ausübung ihres Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist. Sie ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften und über die Vertretbarkeit ihrer Rechtsauffassung bei kompetenter Stelle Gewissheit zu verschaffen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 175 ff zu § 5 VStG; weiter VwGH 25.01.2005, Zl. 2004/02/0293).
Der Verwaltungsgerichtshof hat zuletzt in dem zum Tabakgesetz ergangenen Erkenntnis vom 6. März 2014, Zl. 2013/11/0110, unter Hinweis auf Vorjudikatur betont, ein entschuldigender Rechtsirrtum setze voraus, dass dem Betreffenden das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Allein die Argumentation mit einer Rechtsansicht im Verwaltungsverfahren vermag dabei ein Verschulden am unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf vielmehr der Objektivierung durch geeignete Erkundigungen bei der zuständigen Stelle. Wer dies verabsäumt hat, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (Hinweis auf VwGH 26.04.2011, Zl. 2010/03/0044)
Die Bfin hätte schon im Jahr 2011 die Rechtsansicht der zuständigen Abteilung der belangten Behörde zur Kenntnis nehmen können und müssen. Ihre unzutreffende Rechtsmeinung unter Bezugnahme auf das gewerberechtliche Betriebsanlagenverfahren war nicht unverschuldet, hat sie es doch verabsäumt, sich Gewissheit über die Vertretbarkeit ihres Standpunkts bei der kompetenten Stelle zu verschaffen. Sie hat sich vielmehr einseitig und ohne weitere Nachforschungen mit der für sie günstigen Rechtsauffassung begnügt, dass die als Raucherbereich ausgewiesene und bewilligte Betriebsanlage bereits genüge, um das Rauchen im Lokal zulassen zu dürfen. Der rechtlich unschlüssige (die Bewilligung der Betriebsanlage widerspricht nämlich nicht der tabakrechtlichen Beurteilung der belangen Behörde, weil es um verschiedene Verfahrensgegenstände und Zuständigkeiten geht) und daher untaugliche Versuch der Beschwerde, eine Meinungsdifferenz zwischen den Abteilungen der belangten Behörde zu konstruieren, vermag nicht darüber hinwegzutäuschen, dass die Bfin offenkundig auch keine Auskunft der Gewerbeabteilung der belangten Behörde darüber eingeholt hat, wie denn der Betriebsanlagenbescheid zu verstehen sei. Damit hat die Bfin jedenfalls das Risiko ihrer falschen Rechtsansichten zu tragen und kann sich nicht auf entschuldigenden Rechtsirrtum berufen.
IV.6. Zur Anwendbarkeit des § 45 Abs 1 Z 4 VStG
Die Beschwerde behauptet geringes Verschulden der Bfin und rügt die unterlassene Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG. Danach hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering ist. Dem Beschuldigten kann auch statt der Einstellung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt werden, wenn dies geboten ist, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten (§ 45 Abs 1 letzter Satz VStG).
Mit dem durch BGBl I Nr. 33/2013 neu formulierten § 45 Abs 1 VStG sollte nur der § 21 Abs 1 VStG aF an systematisch richtiger Stelle zusammengeführt werden, weshalb auf die bisher dazu ergangene Judikatur zurückgegriffen werden kann (vgl VwGH 05.05.2014, Zl. Ro 2014/03/0052). Nach dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist das Vorliegen eines bloß geringfügigen Verschuldens auszuschließen, wenn der Beschuldigte durch vorangegangene Beanstandungen von der Rechtswidrigkeit eines Zustands oder seines Verhaltens Kenntnis erlangen konnte und dennoch keine Änderung herbeiführte (vgl zum Ganzen mwN VwGH 18.11.2014, Zl. Ra 2014/05/0008).
Diese Aussage der Judikatur gilt auch für den vorliegenden Fall. Die Bfin musste bereits als Komplementärin bzw geschäftsführende Gesellschafterin der A & B KG Kenntnis von der Rechtsansicht der belangten Behörde im Schreiben vom 11. Februar 2011 erlangt haben, wonach Rauchverbot im Lokal „ M“ bestehe. Die der Beschwerde zugrunde liegende Meinung, die Lokale „ M“ und „ M“ als einen einheitlichen Betrieb zu sehen und demnach die „ M“ als Raucherlokal führen zu dürfen, wurde von der belangten Behörde ausdrücklich abgelehnt. Darüber hinaus wurde die Bfin bereits mit dem rechtskräftigen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27. Oktober 2011, Zl. SanRB96-33-2011, als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der A & B KG (vormals Inhaberin des Gastgewerbebetriebs „ M“), wegen zugelassenen Rauchens in der „ M“ der Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 iVm § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz schuldig erkannt und mit einer Geldstrafe von 350 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) bestraft. Ohne Erkundigungen bei der belangten Behörde einzuholen, ging die Bfin weiter von ihrem Rechtsstandpunkt aus und führte die „ M“ weiterhin als Raucherlokal. Damit hat sie bewusst die Beanstandung der belangten Behörde zunächst im oben zitierten Schreiben und danach im vorangegangenen Verwaltungsstrafverfahren ignoriert. Es kann unter solchen Umständen überhaupt keine Rede davon sein, dass das Verschulden der Bfin als gering anzusehen ist. Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG scheidet deshalb von vorneherein aus.
V. Strafbemessung
Die Bfin wurde nach Ausweis des aktenkundigen Vorstrafenverzeichnisses vom 9. Dezember 2014 bereits drei Mal wegen einschlägiger Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz (Strafverfahren zu SanRB96-77-2009, SanRB96-12-2011 und SanRB96-33-2011) rechtskräftig bestraft. Die belangte Behörde hatte der Bfin bereits im Strafverfahren SanRB96-12-2011 Gelegenheit eingeräumt, ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben. Da sich die Bfin nicht äußerte, ging die belangte Behörde von der der Bfin bekannt gegebenen Schätzung eines monatlichen Nettoeinkommens von 3.000 Euro bei durchschnittlichem Vermögen und fehlenden Sorgepflichten aus. Neben der nunmehr gegebenen Sorgepflicht für ein minderjähriges Kind hat die belangte Behörde die frühere Schätzung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Bfin im gegenständlichen Verfahren beibehalten. Nicht zuletzt auch wegen des Internetauftritts der von der Bfin geleiteten Gastgewerbebetriebe „ M“ und „ M“ erscheint die Einschätzung des Einkommens der Bfin, die alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der N B GmbH ist, auch durchaus realistisch. Die rechtsfreundlich verfasste Berufung tritt dem nunmehr mit der ganz allgemein gehaltenen Behauptung entgegen, dass die Bfin auf Grund der sehr schwierigen geschäftlichen Situation derzeit maximal 1.000 Euro monatlich verdienen würde. Bescheinigungsmittel werden dazu nicht vorgelegt. Dazu ist zu sagen, dass es nicht auf die derzeitige Situation ankommt, sondern auf das durchschnittliche Einkommen in einem längeren Zeitraum. Bei unternehmerisch tätigen Personen wie der Bfin (Alleingesellschafterin der GmbH) hat üblicher Weise eine solche Bescheinigung des Einkommens mit dem Einkommenssteuerbescheid des vergangenen Geschäftsjahres zu erfolgen. Die nicht näher begründete allgemeine Behauptung der Beschwerde ist an sich nicht geeignet, die realistische Einschätzung des durchschnittlichen Einkommens durch die Strafbehörde zu widerlegen.
Die Bfin hat sich bereits mehrfach nach dem Tabakgesetz strafbar gemacht. Sie wurde zuletzt mit dem Straferkenntnis vom 27. Oktober 2011 zu SanRB96-33-2011 wegen der Verletzung des tabakrechtlichen Rauchverbots in der „ M“ einschlägig vorbestraft. Sie ist demnach Wiederholungstäterin im Sinne des § 14 Abs 4 Tabakgesetz und es ist in Bezug auf die Verletzung des Rauchverbots nach § 13a Abs 1 leg.cit. (Spruchpunkt 1) der erhöhte Strafrahmen bis 10.000 Euro auf sie anzuwenden. Ein solcher Wiederholungsfall lag schon nach dem vorangegangenen Straferkenntnis vor, was erschwerend zu werten ist. Hinsichtlich der Verletzung der Kennzeichnungspflicht (Spruchpunkt 2) liegt noch keine Vorstrafe vor, weshalb insofern der Grundstrafrahmen bis 2.000 Euro in Betracht kommt. Milderungsgründe sind nach der Aktenlage nicht hervorgekommen.
Die Bfin blieb von den bisher durchgeführten Strafverfahren der belangten Behörde weitgehend unbeeindruckt. Sie ist offenbar nicht einsichtig und will weiterhin die „ M“ als Raucherlokal betreiben. Bei der gegebenen Vorbelastung der Bfin und in Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens von bis zu 10.000 Euro ist nach Abwägung der gegebenen Strafzumessungsgründe die zu Spruchpunkt 1 (Verletzung des Rauchverbots) verhängte Geldstrafe von 500 Euro als milde zu beurteilen. Denn der Strafrahmen wurde damit lediglich zu 5 % ausgeschöpft, obwohl die Bfin schon mehrfach nach dem Tabakgesetz vorbestraft ist und in spezialpräventiver Hinsicht bei einer Wiederholungstäterin eine erhöhte Indikation besteht. Bei dieser Strafzumessung im untersten Bereich kann es auch keine Rolle mehr spielen, wenn die Bfin tatsächlich nur über das geringe Nettoeinkommen von 1.000 Euro verfügen sollte. Auch die zu Spruchpunkt 2 (unterlassene Kennzeichnung) innerhalb des Strafrahmens von bis zu 2.000 Euro verhängte Geldstrafe von 150 Euro erscheint dem Oö. Landesverwaltungsgericht als unbedenklich und angemessen.
Die Ersatzfreiheitsstrafen waren mangels einer besonderen Regelung im Tabakgesetz gemäß § 16 Abs 2 VStG innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen zu bemessen. Die von der belangten Behörde festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen von 17 Stunden (Spruchpunkt 1) und 5 Stunden (Spruchpunkt 2) können nicht als unverhältnismäßig beanstandet werden.
VI. Im Ergebnis war die Beschwerde daher als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis in beiden Spruchpunkten zu bestätigen.
Bei diesem Ergebnis war der Bfin gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren je ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafen, das sind 100 Euro zu Spruchpunkt 1. und 30 Euro zu Spruchpunkt 2., insgesamt daher 130 Euro, vorzuschreiben.
VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabengebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. W e i ß