EN INFORMATION
LVwG-300512/4/Py/BZ
Linz, 06.03.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.in Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn M.O., geb. x, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. J.T., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 13. Oktober 2014, GZ: Ge-154/14, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)
zu Recht e r k a n n t:
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13. Oktober 2014, GZ: Ge-154/14 wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a und § 28 Abs. 7 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben es als Gewerbeinhaber der Firma M.O. in S., x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass durch oa. Firma die t. Staatsbürgerin Fr. H.O., geb. am x, am 21.1.2014 um 13.30 Uhr, im Lokal oa. Firma in S., x, mit Reinigungsarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass diese Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder dieser eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diese Ausländerin eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt‘ oder ein Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG‘ ausgestellt worden.
Dieser Tatbestand stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.“
In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei Team 43 sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei. Da der belangten Behörde die Bestellung eines Geschäftsführers nicht angezeigt worden sei, sei der Beschuldigte als Inhaber der Gewerbeberechtigung für die gegenständliche Firma für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich. Demzufolge sei der Beschuldigte für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt hätte der Beschuldigte verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklichte und hätte als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müssen. Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.
I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Beschwerde vom 10. November 2014, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Verhängung einer milderen Strafe bzw. Erteilung einer Ermahnung beantragt wurden.
Begründet wird diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass es sich beim Unternehmen des Bf um ein Familienunternehmen handeln würde, in dem auch der Vater und der Bruder des Bf ordnungsgemäß beschäftigt seien. Die Mutter des Bf würde sich öfters im Unternehmen aufhalten, ohne dabei Tätigkeiten für den Bf zu verrichten. Gemäß § 1151 Abs. 1 ABGB würde ein Dienstvertrag nur begründet werden, wenn sich jemand für eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichte. Es komme sohin gemäß ständiger Judikatur des VwGH auf die rechtliche Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers an, sohin auf dessen Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit. Weiters sei die Mutter des Bf weder regelmäßig im Unternehmen des Bf tätig, noch würde sie für ihre Mithilfe ein Entgelt erhalten. Durch die einmalige unentgeltliche Unterstützung würde jedenfalls kein Dienst- bzw. Beschäftigungsverhältnis begründet werden. Die Mutter des Bf hätte ihre Tätigkeit völlig freiwillig geleistet, da sich aufgrund eines Krankheitsfalls im Unternehmen ein Engpass ergeben hätte. Grundvoraussetzung für ein bestehendes Beschäftigungsverhältnis sei allerdings die persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers, die eine persönliche Abhängigkeit von Dienstgeber begründen würde (vgl. Zehetner in Sonntag, ASVG3, § 4 Rz 43). Bei der Mithilfe der Mutter des Bf würde es sich jedoch um eine unentgeltliche Tätigkeit handeln, die auf einer familienrechtlichen Fürsorgeverpflichtung beruhen würde. Für die Mutter des Bf hätte zu keiner Zeit eine persönliche Arbeitspflicht bestanden, sodass kein unberechtigtes Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei.
Zur Bemessung der Strafe wird ausgeführt, dass die vorgeworfenen Taten keinerlei nachteilige Folgen nach sich gezogen hätten und wäre die Geldstrafe aufgrund des überaus geringen Unrechtsgehaltes der Tat, selbst im Falle einer Bestrafung zu hoch bemessen. Zudem hätten als Milderungsgründe der bisherige ordentliche Lebenswandel des Bf sowie, dass er sich bisher nichts zu Schulden kommen lassen hätte, und er penibel auf die geltenden Bestimmungen der Gewerbeordnung sowie des ASVG achten würde, berücksichtigt werden müssen. Erschwerungsgründe würden nicht vorliegen.
Dem Bf könne kein grobes Verschulden an der Tat vorgeworfen werden, zumal er seine Mutter nicht im Betrieb beschäftigt habe, sondern nur in Notfällen als unentgeltliche Aushilfe herangezogen hätte. Die Mutter des Bf hätte zu diesem Zeitpunkt über denselben Aufenthaltstitel wie der Bf selbst verfügt, sodass es für den Bf nicht erkennbar gewesen wäre, dass er in irgendeiner Weise gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen könnte.
Aufgrund des geringen Verschuldensgrades sollte auch für den Fall, dass ein Tatvorwurf als gegeben erachtet werden würde mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.
I.3. Mit Schreiben vom 12. November 2014 hat die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich vorgelegt.
Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch Einzelrichterin.
I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:
Der Bf ist Betreiber einer Pizzeria am Standort S., x.
Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 21. Jänner 2014 um 13:30 Uhr wurde Frau H.O., geb. x, bei Reinigungsarbeiten in der Pizzeria angetroffen. Bei Frau H.O. handelt es sich um die Mutter des Bf. Am Tag der Kontrolle hat sie die Reinigungsarbeiten übernommen, da krankheitsbedingt eine Arbeitskraft ausgefallen ist. Frau O. unterstützt ihren Sohn, den Bf, in dringenden, unvorhersehbaren Fällen.
Eine Entlohnung für diese Tätigkeit erhält Frau H.O. nicht. Eine Bindung an Arbeitszeiten sowie eine Arbeitspflicht bestehen nicht.
Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung der Frau H.O. sind zum Kontrollzeitpunkt nicht vorgelegen.
I.6. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr samt angeschlossenen Unterlagen sowie aus dem Inhalt der Beschwerde bzw. der Rechtfertigung vom 21. März 2014 ergibt und in den entscheidungsrelevanten Punkten als unbestritten gilt.
II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
II.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsende-bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.
Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs. 7 leg.cit. ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
II.2. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:
Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:
1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;
2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;
3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;
4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);
5. die Berichterstattungspflicht;
6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;
7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;
8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);
9. die Entgeltlichkeit und
10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zu Gute kommt.
(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)
Im Erkenntnis vom 21. Jänner 1988, 87/09/0236, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen, dass für Dienste naher Verwandter die Entgeltvermutung des § 1152 ABGB in der Regel nicht herangezogen werden kann, sofern sie im Haushalt, im Gewerbe oder in der Landwirtschaft mitarbeiten.
Für das Vorliegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich (vgl. VwGH 29.11.2007, 2007/09/0230).
Bei Frau H.O. handelt es sich unbestritten um die Mutter des Beschuldigten, sodass jedenfalls von einem familiären Naheverhältnis auszugehen ist.
Die Mitarbeit naher Angehöriger im Erwerb kann grundsätzlich auf einer vertraglichen Grundlage beruhen, sie kann einer familienrechtlichen Verpflichtung entspringen oder ohne besonderes Verpflichtungsverhältnis geleistet werden. Im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern ist im Zweifel von Familiendiensten auszugehen (vgl. dazu auch Krejci in Rummel, ABGB3, § 1151 Rz 17ff mwN).
Zudem ist aufgrund der vorgeworfenen Tatzeit (21.1.2014, 13.30 Uhr) in Zusammenschau mit der zitierten Judikatur zweifelsfrei von einer äußerst kurzen Arbeitstätigkeit, nämlich am Tag der Kontrolle um 13.30 Uhr, auszugehen. Daran ändert auch die Angabe im Personenblatt durch Frau H.O., dass sie durchschnittlich 2 Stunden pro Monat für den Bf Reinigungstätigkeiten verrichtet, nichts.
Wie sich weiters aus den Feststellungen ergibt, konnte im verfahrensgegenständlichen Fall weder Entgeltlichkeit der Arbeit noch eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der Frau H.O. gegenüber dem Beschuldigten festgestellt werden. Nach der zitierten Judikatur des VwGH ist schon deshalb von keinem Beschäftigungsverhältnis iSd des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen.
Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der die zur Anzeige gebrachte Tätigkeit von Frau H.O. prägenden Merkmale ist demnach von einer familienhaften Mitarbeit auszugehen, die nicht als Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs. 2 AuslBG zu werten ist. Es ist somit bereits die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.
III. Im Ergebnis war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.
Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 38 VwGVG iVm § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr.in Andrea Panny