LVwG-410577/3/HW/MD

Linz, 03.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr.  Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamts Linz, Bahnhofplatz 7, 4020 Linz, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom
26. Februar 2015, GZ: Pol96-511-2014, Pol96-513-2014, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz (mit­be­teiligte Partei: H.S., x, x),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Die gegenständliche Amtsbeschwerde des Finanzamts Linz (im Folgenden: Bf) richtet sich gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids des Bezirkshauptmanns von Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom
26. Februar 2015, GZ: Pol96-511-2014, Pol96-513-2014, mit dem gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG von der Fortführung des gegen H.S. (im Folgenden: Mitbeteiligter) geführten Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG wegen des Verdachts der Verletzung von Duldungs- und Mitwirkungspflichten nach § 50 Abs. 4 GSpG bei einer Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde am 5. August 2014 um 09.50 Uhr im Lokal „x Tankstelle“ in x, x, abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde.

 

Mit dem (nicht verfahrensgegenständlichen) Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids wurde der Mitbeteiligte dagegen wie folgt schuldig erkannt:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma H.S. e.U., mit Sitz in x, x, gemäß § 9 VStG zu verantworten, dass im Lokal mit der Bezeichnung ‚x Tankstelle‘ in x, x, Betreiber H.S. e.U., Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, am 05.08.2014 von der genannten Firma unter Verwendung folgender Glücksspielgeräte [...] welche von den Kontrollorganen mit der Nummerierung 1 bis 2 versehen wurden, unternehmerisch zugänglich gemacht wurden.“

 

Die belangte Behörde legte ihrer Begründung die von der Bf erstatteten Anzeigen zugrunde, nach denen bei einer von der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle am 5. August 2014 um 09.50 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „x Tankstelle“ in x, x, Betreiber H.S. e.U., zwei Geräte mit der Gehäusebezeichnung „x“ betriebsbereit vorgefunden worden wären. Mit diesen Geräten wären zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen durch­geführt worden. Der Sachverhalt sei im Zuge der Kontrolle von den Organen der öffentlichen Aufsicht dienstlich wahrgenommen und durch die durchgeführten Testspiele, die niederschriftlich festgehaltenen Aussagen, dem Protokoll über die vorläufige Beschlagnahme und einen Bildanhang bestätigt worden. Die Funktionstauglichkeit der Geräte sei durch Testspiele festgestellt worden. Bei den durchgeführten Testspielen sei festgestellt worden, dass es sich um virtuelle Walzenspiele mit einem Mindesteinsatz von € 0,50 und einen dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von € 500,-- bzw. mit einem  Maximaleinsatz von € 12,00 und einen dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von € 12.000,-- handle. Nach der Eingabe von Geld für das Spielguthaben, der Auswahl des Spiels und dem Aufrufen zur Durchführung könne ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet sei. Das Spiel werde mit der Start-Taste ausgelöst. Damit werde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei würden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert werden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstehe. Der Spielerfolg stehe nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Den Spielern seien keine Möglichkeiten geboten worden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis wäre ausschließlich vom Zufall abhängig gewesen. Man könne bei den elektronischen Geräten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Der Mitbeteiligte habe als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma H.S. e.U., also als handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Firma, zu verantworten, dass diese Firma zumindest in der Zeit von 5. August 2014 bis laufend im angeführten Standort die Aufstellung und den Betrieb dieser Glücksspielgeräte, mit denen verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG ermöglicht worden wären, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen hätten können, geduldet habe bzw. Glücksspielgeräte mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht habe, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Die Firma sei als Unter­nehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten. Es sei als erwiesen anzunehmen, dass der Mitbeteiligte bzw. dessen Personal mit seinem Wissen in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer stets dafür gesorgt habe, dass die Automaten täglich eingeschaltet seien und den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stünden und dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammen­hang mit der Gerätebedienung erteilt worden sei. Aufgrund der Auskunft des Mitbeteiligten habe die Abgabenbehörde die Firma B.M. S. s.r.o. an der Adresse x, x, x, als Eigentümer und Veranstalter und die Firma H.S. e.U. an der Adresse x, x, als Inhaber der Eingriffsgegenstände vorläufig ermittelt. Den Kontrollorganen sei kein Schlüssel für die Geräte ausgehändigt worden, weshalb das Geld in den versiegelten Automaten verblieben sei. Es sei von der Firma H.S. e.U. keine Person anwesend gewesen, welche den Kontrollorganen umfassende Auskünfte über die gegenständlichen Geräte erteilen konnte. Der Mitbeteiligte habe die Aussage verweigert. Trotz Hinweises auf die gesetzliche Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG und die Folgen der Nichteinhaltung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG seien die erwünschten Auskünfte nicht erteilt worden.

 

In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde in Bezug auf Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids davon aus, dass mit den beiden oben bezeichneten Automaten verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht worden wären, was der Mitbeteiligte gemäß § 9 VStG zu verantworten habe. Zum Vorwurf der Verletzung der Duldungs- und Mitwirkungspflichten nach § 50 Abs. 4 GSpG führte die belangte Behörde unter Verweis auf ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aus, dass schon aufgrund des Wort­lauts des § 50 Abs. 4 GSpG eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungs­pflichten ersichtlich werde. Diese Pflichten erstreckten sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liege hingegen der Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so ende die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handle es sich nicht mehr um die Durch­führung von Überwachungsaufgaben zum Zweck der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zweck der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenom­menen Verstoßes gegen das GSpG. Da eine Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begründeten Verdachtes auf einen Verstoß gegen das GSpG ende und ein solcher bereits im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens vorgelegen habe, sei mangels Mitwirkungspflicht an der Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich. Des Weiteren könne eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet werden, Beweise gegen sich selbst zu liefern. Für den Mitbeteiligten habe daher keine Mitwirkungspflicht bestanden.

 

I.2.       In ihrer gegen die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gerichteten Beschwerde vom 10. März 2015 macht die Bf als Beschwerdegrund eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und führt aus, dass der Mitbeteiligte bei der Kontrolle am 5. August 2014 die Aussage verweigert und keine der ihm niederschriftlich gestellten Fragen beantwortet habe. Der Beschuldigte habe nicht bestritten, dass keine Auskünfte erteilt worden wären. Somit bleibe auch unbe­stritten, dass am Kontrolltag keine Person anwesend gewesen sei, die die Verpflichtungen gemäß § 50 Abs. 4 GSpG gegenüber den Kontrollorganen wahrgenommen hätte. Mit der Verweigerung der Aussage bzw. aufgrund der Tatsache, dass sonst keine weitere Person vor Ort anwesend gewesen sei, welche den Kontrollorganen gegenüber den Verpflichtungen des § 50 Abs. 4 GSpG nachkommen hätte können, sei ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflichten vorgelegen. Dem Mitbeteiligten seien allgemeine Fragen gestellt worden, welche weder Betriebs- noch Geschäftsgeheimnisse betroffen hätten. Unter Verweis auf VwGH 24.02.2014, 2013/17/0834, sowie VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004, bringt die Bf vor, dass die Begründung der belangten Behörde, nach der sich die Duldungs- und Mitwirkungspflichten nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG beziehen würden und bei einem Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG die Duldungs- und Mitwirkungs­pflichten enden würden, weder aus dem Gesetzeswortlaut abgeleitet werden könne, noch durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bestätigt werde. In § 50 Abs. 4 GSpG beziehe sich der Teilsatz „soweit dies zur Über­wachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ lediglich auf das Betreten von Betriebsstätten, Betriebsräumen und anderen Räumlichkeiten (auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist). Ein Bezug zu den im nächsten Satz des § 50 Abs. 4 GSpG beschriebenen Mitwir­kungspflichten könne hier jedenfalls nicht gesehen werden, weshalb die Auskunftsverpflichtung gemäß § 50 Abs. 4 GSpG der Person, die Glücksspiel­einrichtungen bereithält, jedenfalls bestehen bleibe (und auch durch eine eventuelle Dienstanweisung nicht unwirksam gemacht werden könne). Auch wenn eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet sei, Beweise gegen sich selbst zu liefern, sei im gegenständlichen Fall jedenfalls von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht des Beschuldigten auszugehen, da keine (auch nicht allgemeine, sohin nicht belastende) Auskünfte den Kontrollorganen beispielsweise zu den Geräten erteilt worden wären und auch keine (andere) Person gemäß der Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG im Lokal anwesend gewesen sei und diesen Verpflichtungen nachgekommen wäre. Die Feststellung der Behörde, dass der Grund der Einvernahme der Verdacht der Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG bilde, sei falsch. Mit dem Beschuldigten sei am Kontrolltag eine Niederschrift „mit einer gemäß § 50 Abs. 4 GSpG zur Auskunft verpflichteten Person“ aufgenommen worden, Gegenstand der Amtshandlung sei der „Verdacht der Übertretung des Glücksspielgesetzes“ gewesen. In der dort angeführten Rechtsbelehrung sei der Hinweis auf § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG (Hinweis auf die Folgen einer ungerechtfertigten Aussageverweigerung) angeführt. Die in der Niederschrift gestellten (allgemeinen) Fragen würden sich auf die Glücks­spielgeräte und damit in Zusammenhang stehende Punkte, jedoch nicht auf den § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG betreffende Verdachtsmomente beziehen.

 

 

II.1.      Mit Schreiben vom 16. März 2015, eingelangt am 18. März 2015, legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt vor.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragte.

 

II.2.      Es wird (ergänzend zu Punkt I.) folgender Sachverhalt als erwiesen ange­nommen:

 

Am 5. August 2014 führten Organe des Finanzamts Linz in der vom Mitbeteiligten betriebenen Tankstelle in x, x, eine Kontrolle durch, bei der elektronische Geräte im Hinblick auf die Einhaltung des GSpG überprüft wurden. Die Kontrolle begann um 09.50 Uhr. Die Kontrollorgane fanden zwei betriebsbereite Automaten mit der Bezeichnung „x“ vor, auf denen sie mit einem vom Mitbeteiligten zur Verfügung gestellten Spielguthaben in Höhe von € 15,-- Testspiele durchführten. Die Testspiele wurden in der Zeit von 09:50 bis 10:00 Uhr durchgeführt. Bei den durchgeführten Testspielen handelte es sich um virtuelle Walzenspiele mit der Bezeichnung „S. F.“, wobei ein Mindest­einsatz von € 0,50 und ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von € 500,-- bzw. ein Maximaleinsatz von € 12,00 und ein dazu in Aussicht gestellter Höchst­gewinn von € 12.000,-- festgestellt wurden (Dokumentation der Überprüfung vom 5. August 2014).

 

Bei der Durchführung der Testspiele nahmen die Kontrollorgane folgenden Spielablauf wahr: Nach der Eingabe des Geldes für das Spielguthaben und der Auswahl des Spiels sowie dem Aufruf zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Start-Taste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Der Spielerfolg stand nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Der Spieler hatte keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, die Entscheidung vom Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler konnte nur einen Einsatz und den Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen (Straferkenntnis vom 26. Februar 2015; Dokumentation der Überprüfung vom 5. August 2014).

 

Die Überprüfungen der Geräte bzw. die Testspiele waren um 10.00 Uhr beendet (Dokumentation der Überprüfung vom 5. August 2014). Im Anschluss an die Testspiele wurde mit dem Mitbeteiligten eine Niederschrift aufgenommen, deren Gegenstand der „Verdacht der Übertretung nach dem GSpG“ war. Die Aufnahme der Niederschrift begann um 10.20 Uhr und endete um 10.40 Uhr. Auf die ersten Fragen der Kontrollorgane, wer der Lokalbetreiber sei, für wen der Mitbeteiligte arbeite bzw. wer der Geschäftsführer sei, antwortete der Mitbeteiligte: „Ich bin Einzelunternehmer, H.S. e.U.. Ich bin hier der Pächter. Das mit den Geräten macht alles die Firma B.M. S. s.r.o., laut Plakette auf den Geräten. Ich bekomme von der Firma B.M. S. s.r.o. nur eine Standplatzmiete.“

Auf die daran anschließenden, im Folgenden wiedergegebenen Fragen der Kontrollorgane, verweigerte der Mitbeteiligte jeweils die Aussage:

„Was ist Ihre genaue Tätigkeit im Betrieb?

Wie lange stehen die Geräte schon in diesem Lokal?

Wer hat die Geräte geliefert, wer hat die Aufstellung vermittelt?

Wer ist der Veranstalter („Aufsteller“, „Betreiber“ der Geräte, also auf wessen Rechnung gehen Gewinn und Verlust durch den Betrieb dieser Geräte)?

Wer ist Eigentümer der Geräte?

Welche Spiele insgesamt (genaue Arten) können auf dem(n) Gerät(en) durch­geführt werden?

Laufen die Spiele selbständig auf dem Gerät ab oder wird der Spielverlauf von einem anderen Ort aus gesteuert (Wenn ja, von wo)?

Wer hat Sie in der Handhabung des Gerätes (Einschalten, Gewinne auszahlen und am Gerät abbuchen, Störungsfälle,...) unterwiesen?

Wie hoch kann der jeweilige Spieleinsatz (von-bis) gewählt werden?

Welche (Höchst-)Gewinne sind möglich, wo werden diese Beträge am Gerät genau dargestellt?

Welche Bonus- Jackpot-, Mysteri- oder sonstige zusätzlichen Gewinnmöglich­keiten können unter welchen Bedingungen auf diesem Gerät erreicht werden?

Welche Karten (Kundenkarte, Chipkarte,...) und/oder Schlüssel, bzw., Fernbe­dienung zum Betrieb der Geräte wurden Ihnen übergeben?

Verfügen Sie über einen Schlüssel zur Geldlade?

Verfügen Sie über Zugang zur Buchhaltung?

Wer schaltet die Spielgeräte nach der Sperrstunde aus und wer schaltet sie wieder ein?

Wer kommt in welchen Abständen in das Lokal, um die Gerätekassen zu leeren und mit Ihnen die ausbezahlten Gewinne abzurechnen?

In welchem Verhältnis wird abgerechnet?

Gibt es einen (schriftlichen) Vertrag mit dem Aufsteller? Sie werden aufgefordert diesen Vertrag vorzulegen.

Wie werden die Gewinne ausbezahlt, wenn in der Geldlade noch nicht ausreichend Einnahmen enthalten sind, bzw., wenn besondere Gewinnhöhen (Jackpot,...) erreicht werden, die den Kasseninhalt übersteigen?

Wer wird von Ihnen im Falle einer Störung verständigt (Name, Anschrift, Telefon, Handy, Spitzname)?

Wer führt Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten durch?

Wer hat die Einleitung der Datenleitung (ADSL, ISDN, Standleitung, sonstiger Internetanschluss,...) in das Lokal bezahlt, bzw., wer zahlt die laufenden Gebühren dafür?

Wie haben Sie die erhaltenen Gewinne in die Buchhaltung aufgenommen?“

(Niederschrift vom 5. August 2015)

 

Im Anschluss an die Einvernahme des Mitbeteiligten wurden die beiden Automaten um 10.45 Uhr von den Kontrollorganen vorläufig in Beschlag genommen. Die Beschlagnahme wurde vorgenommen, um sicher zu stellen, dass mit den genannten Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werde. Der Mitbeteiligte betrieb 5. August 2015 als Pächter die verfahrensgegenständliche x-Tankstelle in x (Niederschrift vom 05. August 2014; Bescheini­gung über die Beschlagnahme vom 5. August 2014).

 

II.3.      Beweiswürdigung: Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchs­frei aus den im Akt befindlichen schriftlichen Unterlagen, insbesondere aus den bei den jeweiligen Feststellungen in Klammer angeführten Beweismitteln.

 

 

III.        Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1.     Maßgebliche Rechtsvorschriften:

 

§ 50 Glücksspielgesetz (GSpG) BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2013:

(1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des
§ 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbe­hörden.

(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzu­ziehen.

(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Über­prüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzu­legenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

(5) [...]“

 

§ 52 Glücksspielgesetz (GSpG) BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 105/2014:

„(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

            1.         wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

            [...]

            5.         wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3, § 12a Abs. 4 und § 21 Abs. 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

            [...]“

 

III.2.     Rechtliche Beurteilung:

 

Vorab ist auszuführen, dass in der Beschwerde mit Recht darauf hingewiesen wird, dass der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass sich die Wort­folge „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ in § 50 Abs. 4 GSpG nur auf das Betretungs­recht der Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten bezieht (VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004).

 

Die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG wird jedoch durch das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs (vgl. dazu allgemein etwa VfGH VfSlg 15600) eingeschränkt, wenn bereits vor der Durchführung der Befragung ein konkreter Verdacht einer dem Befragten zuzurechnenden Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG oder einer Straftat nach § 168 StGB besteht (vgl. VwGH 24.02.2014, 2013/17/0834). Diese Rechtsansicht wird im Übrigen auch in der Beschwerde vertreten (vgl. Seite 4 der Beschwerde: „Auch wenn eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet ist Beweise gegen sich selbst zu liefern [...]“). Im Verdacht einer Verwaltungsübertretung steht eine Person, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, die die Annahme wahrscheinlich erscheinen lassen, dass diese Person eine Verwaltungsübertretung begangen habe (vgl. dazu Pürgy in N. Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz,
§ 32 Rz. 2). Derartige Anhaltspunkte lagen im gegenständlichen Fall aber bereits zu Beginn der Einvernahme des Mitbeteiligten vor: Die zuvor durchgeführten Testspiele ergaben, dass bei den gegenständlichen Geräten Ausspielungen im Sinne des GSpG erfolgten und der Mitbeteiligte beantwortete die ersten an ihn gestellten Fragen dahingehend, dass er der Pächter der gegenständlichen Tankstelle sei und für die Aufstellung der Geräte eine Standplatzmiete bekomme. Spätestens ab diesem Zeitpunkt lag ein (sehr) konkreter Verdacht gegen den Mitbeteiligten im Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vor. Von einer solchen Verdachtslage gingen augenscheinlich auch die einschreitenden Beamten aus, die trotz der Aussageverweigerung ausreichend Informationen gesammelt hatten, um eine Anzeige an die belangte Behörde zu erstatten, auf deren Grundlage schließlich zwei Geldstrafen nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verhängt wurden. Sowohl die Anzeigenerstattung (durch das Finanzamt) als auch die Bestrafung des Mitbeteiligten (Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides) gründen im Wesentlichen auf Wahrnehmungen im Zuge der Kontrolle, die vor Beginn der Befragung des Mitbeteiligten (um 10:20 Uhr) erfolgten. Konnte aber auf Basis der vor der Niederschrift mit dem Mitbeteiligten erfolgten Wahrnehmungen im Zuge der Probebespielung sogar eine Verwaltungs­strafe verhängt werden, so muss jedenfalls vom Vorliegen eines Verdachtes gegen den Mitbeteiligten im Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bei Aufnahme der Niederschrift ausgegangen werden. Darüber hinaus wurde in der Bescheinigung über die Beschlagnahme von den Kontroll­organen festgehalten, dass die Beschlagnahme vorzunehmen gewesen sei, um sicher zu stellen, dass mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Der Mitbeteiligte war daher spätestens nach seiner Antwort auf die erste an ihn gestellte Frage aufgrund der (jedenfalls) ab diesem Zeitpunkt gegen ihn bestehenden Verdachtslage nicht verpflichtet, sich durch „umfassende Auskünfte“ i.S.d. § 50 Abs. 4 GSpG selbst zu belasten.

 

Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofs, nach der es für die Beurteilung der Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG von wesentlicher Bedeutung zu sein scheint, ob bereits Testspiele durchgeführt wurden und ob der Betroffene auf Grund seiner Stellung im Betrieb als Täter nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht kommt: Im Erkenntnis vom 22. Oktober 2013, 2013/17/0168, wurde der Berufung eines Angestellten auf § 33 Abs. 2 VStG und auf das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, entgegengehalten, dass „er als Angestellter des Lokalinhabers gerade nicht vom Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist und daher auch nicht als Beschuldigter anzusehen war.“ Der Mitbeteiligte im gegenständlichen Verfahren kam für die Kontrollorgane  dagegen sehr wohl als Täter i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht (und wurde als solcher letztlich auch bestraft). Ebenso handelte es sich beim Beschuldigten im Erkenntnis vom 20. Juni 2012, Zl. 2012/17/0114, um einen Angestellten und damit um eine Person, die nicht von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist. In den weiteren Entscheidungen, die – soweit ersichtlich – zu § 50 Abs. 4 GSpG ergangen sind, ging es vorwiegend um Konstellationen, in denen den Kontrollorganen bereits eine Überprüfung der Geräte nicht ermöglicht bzw. erschwert wurde (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0509; 15.03.2013, 2012/17/0590; 24.02.2014, 2013/17/0834; 20.03.2014, 2013/17/0904; 08.04.2014, Ra 2014/17/0001; 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Im gegenständ­lichen Verfahren wurde den einschreitenden Beamten dagegen die Durchführung von Testspielen vor der Einvernahme ermöglicht.

 

III.3.     Dem Einwand der Bf, dass dem Mitbeteiligten „allgemeine Fragen“ gestellt worden wären, welche weder Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse betroffen hätten bzw. dass „keine (auch nicht allgemeine, sohin nicht belastende) Auskünfte den Kontrollorganen beispielsweise zu den Geräten erteilt wurden“, ist folgendes entgegen zu halten:  

 

Auch wenn sich die Wortfolge „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ nur auf das Betretungs­recht der Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten bezieht (VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004), kann die in § 50 Abs. 4 GSpG normierte Pflicht, „umfassend“ Auskünfte zu erteilen, keinesfalls ohne jegliche Beschränkung gelten. Würde man nämlich davon ausgehen, dass die Verpflichtung zur umfassenden Auskunftserteilung jedwede Fragestellung beinhaltet, so müsste der Mitbeteiligte auch auf Fragen, die in keinerlei Zusammenhang mit Glücksspielen stehen, etwa auch Fragen rein privater Natur (z.B. nach seinen Essgewohnheiten) beantworten, um sich nicht strafbar zu machen. Für eine Begrenzung der Auskunftspflicht sprechen auch teleologische Überlegungen: Sinn und Zweck einer Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden (vgl. VwGH 18.12.2013, 2013/17/0293; 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Die Kontrollorgane haben sämtliche zweckdienlichen Schritte zu setzen, die in den nachfolgenden Verfahren (betreffend die Beschlagnahme der Geräte oder im Verwaltungsstrafverfahren) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts ermöglichen (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0509). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung, umfassend Auskünfte zu erteilen, daran anknüpft, dass man Veranstalter, Inhaber oder eine Person ist, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, weshalb sich die Auskunftspflicht auch nur auf Umstände beziehen kann, die einen Bezug zu den bereitgehaltenen Glücksspieleinrichtungen aufweisen. Diesen Bezug weisen die weiteren in § 50 Abs. 4 zweiter Satz GSpG normierten Mitwirkungspflichten auch ausdrücklich auf (namentlich die Pflicht, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach dem GSpG aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren). Davon abgesehen dürfen die Organe der öffentlichen Aufsicht (zu denen nach § 50 Abs. 2 GSpG auch die im vorliegenden Fall eingeschrittenen Organe der Abgabenbehörde zählen) nach dem klaren Gesetzeswortlaut aus eigenem Antrieb nur zur „Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen“ des GSpG tätig werden (§ 50 Abs. 3 GSpG). Der Adressat der „umfassenden“ Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG ist aus diesen Gründen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich daher nicht verpflichtet, etwa Auskünfte über sein Privatleben zu erteilen bzw.  „allgemeine“ Fragen, die keinerlei Bezug zu den Glücksspieleinrichtungen auf­weisen, zu beantworten.

 

Von § 50 Abs. 4 GSpG erfasste Fragen sind im gegenständlichen Fall also solche, die sich auf die in der vom Mitbeteiligten gepachteten Tankstelle befindlichen illegalen Glücksspielautomaten beziehen. Die Beantwortung solcher Fragen kann für die Feststellung des strafrechtlich relevanten Sachverhalts stets in der einen oder anderen Form von Bedeutung sein (bspw. für die Bestimmung der genaueren Tatumstände oder des Tatzeitraums bzw. von Umständen, die bei der Strafbemessung eine Rolle spielen können) und birgt daher für jemanden, gegen den bereits ein konkreter Verdacht nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG besteht, regelmäßig die Gefahr einer Selbstbelastung. In einer Situation, wie sie im gegenständlichen Fall bei Beginn der Befragung des Mitbeteiligten vorlag, können Fragen, die an sich der Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG unterliegen  damit nur solche sein, deren Beantwortung wegen der Gefahr einer Selbstbe­lastung verweigert werden darf: Dienen die Fragen nämlich der Feststellung eines Sachverhaltes, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden bzw. dazu in den nachfolgenden Verwaltungsstraf­verfahren die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts zu ermöglichen, so besteht für den Mitbeteiligten die Gefahr einer Selbstbelastung. Dieses Aus­legungsergebnis wird auch durch eine nähere Betrachtung der dem Mitbeteiligten konkret gestellten Fragen bestätigt, da sämtliche der Auskunftspflicht unterliegende Fragen für die Beurteilung der Strafbarkeit des Mitbeteiligten von Relevanz waren. Die Fragen betrafen bspw. die Bestimmung des Tatzeitpunkts bzw. die Dauer der strafbaren Handlung (Wie lange stehen die Geräte schon in diesem Lokal?), die Ermittlung von Belastungszeugen bzw. die Erhebung etwaiger belastender Beweise (Wer hat die Geräte geliefert, wer hat die Aufstellung vermittelt? Wer ist der Veranstalter? Wer ist Eigentümer der Geräte? Wer hat sie in der Handhabung des Gerätes unterwiesen? Wer schaltet die Spielgeräte nach der Sperrstunde aus und wer schaltet sie wieder ein? Wer kommt in welchen Abständen in das Lokal, um die Gerätekassen zu leeren und mit Ihnen die ausbezahlten Gewinne abzurechnen? Wer wird von Ihnen im Falle einer Störung verständigt?), die Beurteilung der Geräte als illegale Glücksspiel­automaten (Welche Spiele können auf den Geräten durchgeführt werden? Laufen die Spiele selbständig auf dem Gerät ab oder wird der Spielverlauf von einem anderen Ort aus gesteuert? Wie hoch kann der jeweilige Spieleinsatz gewählt werden? Welche (Höchst-)Gewinne sind möglich?) oder die Tätereigenschaft bzw. die genauen Handlungen des Mitbeteiligten (Was ist Ihre genaue Tätigkeit im Betrieb? In welchem Verhältnis wird abgerechnet? Gibt es einen schriftlichen Vertrag mit dem Aufsteller? Wie werden Gewinne ausbezahlt? Wie haben Sie die erhaltenen Gewinne in die Buchhaltung aufgenommen?).

 

III.4.     Der bei Beginn der Befragung im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Mitbeteiligte durfte aus diesen Gründen die Aussage über die an ihn gestellten Fragen verweigern.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. zum Verhältnis zwischen der Auskunftspflicht und dem Verbot des Selbstbelastungszwangs insbesondere die in Punkt III. zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs).

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger