LVwG-300557/10/BMA/PP

Linz, 08.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des G. Z. E. gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 18. November 2014, GZ: Ge96-81-2014/HW, wegen Übertretungen des Bundesgesetzes vom 23. März 1988 mit dem die Überlassung von Arbeitskräften geregelt wird (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG), BGBl. Nr. 196/1988, in der Fassung BGBl. I Nr. 98/2012, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand­lung am 10. April 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Nach § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von
300 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

zu I.)

1.1.      Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwer­deführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Sehr geehrter Herr E.!

 

 

 

Sie haben als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG der F. x T. Kft. in x-x, x, folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:

 

 

 

Am 03.06.2014 um 12:15 Uhr wurde von Organen der Finanzpolizei Linz eine Kontrolle betreffend der Firma F. x T. Kft und der Fa. P. Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in x, x, an der Baustellenadresse in x, x, auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG sowie AVRAG und AÜG durchgeführt.

 

 

 

Dabei wurden folgende Übertretungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes festgestellt:

 

 

 

Die F. x T. Kft. hat es in Ihrer Eigenschaft als Überlasserin bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland (im gegenständlichen Fall x) nach Österreich verabsäumt, die unten angeführten Arbeitskräfte spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden:

 

 

 

Der Dienstnehmer J. K. (geb. x) hat am 02.06.2014 als Schlosser auf der Baustelle in x, x, mit der Arbeit begonnen (für ca. 4 Wochen). Abfragen der Datenbanken ergaben, dass von der F. x T. Kft keine „ZKO-4" Meldung nach § 17 Abs. 2 und 3 AÜG bis zur Arbeitsaufnahme am 02.06.2014 erfolgte.

 

 

 

Der Dienstnehmer D. P. (geb. x) hat am 02.06.2014 als Schlosser auf der Baustelle in x, x, mit der Arbeit begonnen (für ca. 4 Wochen). Abfragen der Datenbanken ergaben, dass von der F. x T. Kft keine „ZKO-4" Meldung nach § 17 Abs. 2 und 3 AÜG bis zur Arbeitsaufnahme am 02.06.2014 erfolgte.

 

 

 

Der Dienstnehmer L. V. (geb. x) hat am 02.06.2014 als Schlosser auf der Baustelle in x, x, mit der Arbeit begonnen (für ca. 4 Wochen). Abfragen der Datenbanken ergaben, dass von der F. x T. Kft keine „ZKO-4" Meldung nach § 17 Abs. 2 und 3 AÜG bis zur Arbeitsaufnahme am 02.06.2014 erfolgte.

 

 

Nach §17 Abs. 3 AÜG hat die Meldung gemäß Abs. 2 folgende Angaben zu enthalten:

 

1.   Namen und Anschrift des Überlassers,

 

2.   Namen und Anschrift des Beschäftigers,

 

3.   Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitskräfte,

 

4.   Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung beim Beschäftiger,

 

5.   Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft gebührenden Entgelts,

 

6.   Orte der Beschäftigung,

 

7.   Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte.

 

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 22 Abs. 1 Z 2 erster Fall i.V.m. § 17 Abs. 2 und 3 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 l.d.F. BGBl. I Nr. 98/2012

 

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 Einleitung AÜG eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, verhängt.

 

 

 

Weiters haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 10 % der ver­hängten Strafe, das sind 150 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafver­fahrens zu zahlen.

 

 

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag beläuft sich somit auf 1.650 Euro.“

 

 

1.2.      Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 10. Dezember 2014, in der als Anfechtungsgründe im Wesentlich vorgebracht wurde, es sei ein Werkvertragsverhältnis und keine Arbeitskräfteüberlassung zwischen der Firma P. GmbH und der Firma F. x T. Kft vorgelegen. Daher sei eine Anmeldung der im Spruch des bekämpften Bescheids angeführten Arbeitnehmer unter Verwendung der ZKO-3 Meldung erfolgt und das Formular „ZKO-4“ sei nicht verwendet worden.

Abschließend wurde die Einstellung des Verfahrens beantragt.

 

2.1.      Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt dem OÖ. Landesverwaltungsgericht am 22. Dezember 2014 vorgelegt. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

2.2.      Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht­nahme und am 10. April 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchge­führt, zu der der Bf in Begleitung zweier Rechtsvertreter gekommen ist. Als Zeuge wurde S. K. einvernommen.

 

3.         Erwägungen des Landesverwaltungsgerichts:

 

3.1.      Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

G. Z. E. ist seit 1. April 2010 Geschäftsführer der F. x T. Kft mit Firmensitz in x und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher. J. K., D. P. und L. V. sind Dienstnehmer dieser Gesell­schaft.

Die F. x T. Kft ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung an der die P. Gesellschaft mbH zu 79 % beteiligt ist (Seite 2 des Tonprotokolls vom
10. April 2015).

 

Die P. Gesellschaft mbH errichtet vollständige Hallen und führt auch die  Montagearbeiten durch. Die F. x T. Kft hingegen führt nur Montage­arbeiten durch. Mit Auftragsschreiben vom 28. Mai 2014 wurde von der P. Gesellschaft mbH an die F. x T. Kft ein Auftrag für Montagearbeiten erteilt, wobei nach dem angeschlossenen Leistungsverzeichnis Montagebeginn der 2. Juni 2014 und Montageende der 18. Juni 2014 gewesen war. Das Volumen der Wandmontagearbeiten war mit 6.800 Euro festgelegt. Im zwischen den beiden Firmen geschlossenen Vertrag für diese Baustelle wurden die Arbeiten in einem nur sehr geringen Umfang festgelegt. Welche Arbeiten konkret darüber hinaus von der F. x T. Kft auf dieser Baustelle erbracht wurden, kann nicht festgestellt werden (Seite 3 des Tonprotokolls vom 10. April 2015).

Der Baustellen-Koordinator der Firma P. GmbH hat die im Spruch des bekämpften Strafbescheids angeführten Arbeiter der Firma F. x T. Kft in der Erbringung ihrer Arbeitsleistung unterwiesen und hat immer wieder helfend, z.B. bei der Errichtung von rechten Winkeln, eingegriffen. Die im Spruch des bekämpften Erkenntnisses angeführten Arbeiter haben eine Abwesenheit sowohl bei der Firma F. x T. Kft als auch beim Baustellenkoordinator der Firma P. GmbH gemeldet. Der Baustellenkoordinator der P. GmbH hat daraufhin die Arbeiten der Firma F. x T. Kft so gestaltet, dass diese auch mit zwei Personen erledigt werden konnte.

Das Material für die von der F. x T. Kft zu verrichtenden Arbeiten wurde von der P. GmbH zur Verfügung gestellt. Die P. GmbH hat auch die nicht leicht transportablen Werkzeuge wie Hebebühnen etc. zur Verfügung gestellt. Das Werkzeug der F. x T. Kft, das von den im Spruch des bekämpften Bescheids angeführten Arbeitern verwendet wurde, wurde zum Teil bei der P. GmbH gelagert. Der Vorarbeiter der P. GmbH hat das Werkzeug auf die Baustelle geschafft, ihm war nicht bewusst, dass es sich dabei um Werkzeug der F. x T. Kft gehandelt hat (Seite 7 des Tonprotokolls vom 10. April 2015).

 

Die zu verrichtenden Arbeiten und die Reihenfolge der zu verrichtenden Arbeiten wurden vom Vorarbeiter der P. GmbH den Arbeitern der F. x T. Kft vorgegeben und zwar die zeitliche Reihenfolge, aber auch die Art der Erledigung wie zum Beispiel das Errichten von rechten Winkeln.

Kontrolliert wurde das Ergebnis der Arbeiten vom Montageleiter der Firma P. (Seite 7 des Tonprotokolls vom 10. April 2015).

Ob auch eine Endkontrolle durch Bedienstete der F. x T. Kft durchgeführt wurde, kann nicht festgestellt werden.

Vom Bf wurde am 30. Mai 2014, also drei Tage vor Aufnahme der Arbeit durch die im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Arbeiter eine elektro­nische Meldung bei der ZKO zur Entsendung dieser Arbeitnehmer nach x, nicht jedoch zur Überlassung dieser Arbeitskräfte an die P. GmbH durch­geführt.

 

3.2.      Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und den Aussagen des Beschwerdeführers sowie des Zeugen S. K. in der mündlichen Verhandlung vom 10. April 2015 ergibt.

Es besteht keine Veranlassung an den glaubwürdigen Aussagen des Zeugen K. zu zweifeln. Der Bf selbst hat in der mündlichen Verhandlung den Eindruck hinterlassen, dass er mit den rechtlichen Bestimmungen in Österreich nicht vollständig vertraut ist, aber versucht hat, sich rechtskonform zu verhalten.

Dass keine Meldung hinsichtlich der Überlassung von Arbeitskräften stattge­funden hat, sondern eine solche zur Entsendung von Arbeitnehmern erfolgt ist, ist unstrittig.

 

3.3.      Das OÖ. LVwG hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

3.3.1.   Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG, ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach Abs. 2 leg.cit. liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunter­nehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat eine Zusammenarbeit der Dienst­nehmer der Firma F. x T. Kft. und zwar von J. K., D. P. und L. V. mit einem Arbeiter der P. Gesellschaft m.b.H., S. K., stattgefunden, in dem letzterer die Arbeiter der F. x T. Kft. bei verschiedenen Arbeiten angeleitet hat. Die Arbeiter der F. x T. Kft. haben dieselbe Tätigkeit verrichtet, die von Arbeitnehmern der Fa. P. Gesellschaft m.b.H. erbracht wird. Sie wurden aufgrund eines Arbeitskräftemangels der Fa. P. Gesellschaft m.b.H. zu den Arbeiten auf der Baustelle beigezogen.

Von den Dienstnehmern der Fa. F. x T. Kft. wurde kein von den Produkten oder Dienstleistungen der Fa. P. Gesellschaft m.b.H. abweichendes, unterscheidbares und der F. x T. Kft. in x zurechenbares Werk hergestellt, wurden doch Hallenmontagearbeiten auch von der Fa. P. Gesellschaft m.b.H. bei Vorhandensein von genügend Personal erbracht.

Darüber hinaus wurden die Arbeiten der von der F. x T. Kft. erbrachten Dienstnehmer durch den Vorabeiter der Fa. P. kontrolliert. Durch die von S. K., einem Arbeiter der Fa. P. Gesellschaft m.b.H., erteilten Arbeitsan­weisungen die dieser den anderen Arbeitern weitergegeben hat, und die Umstellung der Arbeit bei Abwesenheit eines Arbeiters der F. x T. Kft. durch K., ist es auch zu einer organisatorischen Ein­gliederung in den Betrieb der Fa. P. Gesellschaft m.b.H. gekommen.

Überdies ist durch die nachprüfende Kontrolle der Arbeiten durch einen Bediensteten der Fa. P. Gesellschaft m.b.H. von einer Dienst- und Fachaufsicht auszugehen.

Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Arbeiten ist von einem Nichtvor­liegen eines Werkvertrages und einer Arbeitskräfteüberlassung der Fa. F. x T. Kft. an die Fa. P. Gesellschaft m.b.H. auszugehen.

 

Damit sind auch die Bestimmungen des AÜG anwendbar.

 

3.3.2.   Gemäß § 17 Abs. 2 AÜG hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Über­lassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüber­schreitende Überlassung spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.

 

Gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer u.a. Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht rechtzeitig erstattet.

 

Weil eine Meldung, die den Vorgaben des § 17 AÜG entsprechen würde, von der F. x T. Kft. als Überlasser der Arbeitskräfte nicht durchgeführt wurde, hat der Beschwerdeführer das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.3.     Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Das Verschulden des Bf besteht darin, dass er sich nicht vor Überlassung der Dienstnehmer als handelsrechtlicher Geschäftsführer bei der zuständigen öster­reichischen Behörde erkundigt hat, ob für die dargestellte Arbeitstätigkeit seiner Dienstnehmer eine Anzeige zur Überlassung von Arbeitskräften erforderlich ist. Ihm ist zugute zu halten, dass er sich sowohl im In- als auch im Ausland bei Rechtsanwälten über die zu erstattenden Meldungen erkundigt hat und bemüht war, sich rechtskonform zu verhalten. Sein Verschulden ist damit nur als leicht fahrlässig einzustufen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 16.09.1987, 87/03/006) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Mit der Verhängung einer Geldstrafe von 1.500 Euro wurde der möglich Strafrahmen zu ca. 30 % ausgeschöpft. Dabei wurde ein monatliches Einkommen von 1.482 Euro und kein Vermögen zu Grunde gelegt.

Die belangte Behörde hat auch zutreffend ausgeführt, dass durch die Anzeige der Überlassung von Arbeitskräften sichergestellt werden soll, dass diese ent­sprechend den österreichischen Rechtsvorschriften verwendet und entlohnt werden, aber auch, dass Vorschriften der Sozial- und Krankenversicherung ein­gehalten werden.

Weil auch zu berücksichtigen ist, dass von der unterlassenen Meldung drei Arbeitnehmer betroffen waren, ist der Strafausmessung der belangten Behörde hinsichtlich der Geldstrafe nichts entgegenzuhalten.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von drei Tagen wurde jedoch von der belangten Behörde nicht in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt sondern sehr milde bemessen. Eine Erhöhung dieser ist aufgrund des Verbots der reformatio in peius aber nicht zulässig.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.

 

Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem Oö. LVwG vorzuschreiben.

 

 

zu III.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 4. November 2015, Zl.: Ra 2015/11/0078-3