LVwG-300537/27/Py/BC

Linz, 03.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn H O, c/o Rechtsanwalt Dr. J K, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Oktober 2014, GZ: SV96-15-2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäf­tigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Februar und 8. April 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.          Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstraf­verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

II.         Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

III.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

1.           Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
21. Oktober 2014, SV96-15-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 118/1975 i.d.g.F. eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 2 Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

Sie haben als Verantwortlicher der Firma F O GmbH & Co KG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass am Kontrolltag, den 04.10.2012 um 10:15 Uhr im Betriebsgelände der Firma F O GmbH & Co KG, L Straße 14, G, der rumänische Staatsbürger

 

            C J F, geb. xx.xx.xxxx

 

beschäftigt wurde, obwohl für diese Beschäftigung keine alternativen Voraus­setzungen

 

     Beschäftigungsbewilligung

     Zulassung als Schlüsselkraft

     Entsendebewilligung

     Anzeigebestätigung

     für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis

     Befreiungsschein

     Rot-Weiß-Rot-Karte plus

     Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“

     Niederlassungsnachweis

 

des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlag.

 

Dies wurde der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land am 23.01.2013 vom Finanz­amt Grieskirchen Wels angezeigt.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen an, dass aufgrund der amtlichen Wahrnehmungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels am Kontrolltag sowie den ergangenen Stellungnahmen von einer Arbeitskräfteüberlassung der ungarischen Firma an das vom Bf vertretene Unternehmen und somit einer Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen C J F durch die Firma O ausgegangen wird. Aufgrund der vorgebrachten Beweise erachtet die Behörde die organisatorische Eingliederung in den Betrieb des vom Bf vertretenen Unternehmens ebenso wie die Bindung an die Arbeitszeiten der Firma O sowie die Bereitstellung der Sozialanlagen als gegeben an. Darüber hinaus lassen sich aus den Angaben in den Personenblättern Arbeits­anweisungen durch Personen der Firma O ableiten und erfolgte auch die Materialbeistellung von Seiten der Firma O. Die Tätigkeit der Dienstnehmer der Firma F und somit auch des Herrn F fand am Betriebs­gelände der Firma O statt und ist nicht räumlich trennbar zwischen den Tätigkeiten der Firma O, die ebenso Bewehrungskörbe im selben Bereich wie die Dienstnehmer der ungarischen Firma herstellte. Für die Frage der Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist nach der Judikatur grundsätzlich eine Gesamt­betrachtung der Unterscheidungsmerkmale erforderlich. Unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit wird von einer Arbeitskräfte­überlassung ausgegangen und ist die Firma F O GmbH & Co KG daher als Beschäftiger anzusehen und für die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften verantwortlich. Da zum Tatzeitpunkt eine entsprechende arbeits­marktrechtliche Bewilligung nicht vorlag und von fahrlässigem Verhalten ausgegangen wird, war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maß­geblichen Gründe dar.

 

2.           Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 19. November 2014. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass die Firma F unter anderem Bewehrungskörbe fertigt und schon seit langer Zeit mit O zusammenarbeitet. Bei jedem Auftrag, den F von O bekommt, legt O fest, bis zu welchem Zeitpunkt die Körbe hergestellt werden müssen und welchen Qualitätsanforderungen entsprochen werden muss. F bestimmt nach eigener Einschätzung, wann mit der Fertigung der Körbe begonnen wird, organisiert Unterkünfte für die Mitarbeiter und klärt mit diesen den Arbeitsverlauf sowie den Arbeitszeitplan, damit der vereinbarte Endtermin gehalten werden kann. Auch aus der Art der Abrechnung des Werkvertrages ist erkennbar, nämlich ganz klar in den Leistungsverzeichnissen vom 26. September 2012 und 26. April 2014, dass hier, wie bei Werkverträgen üblich, nach Material­ausmaß abgerechnet wurde und nicht nach Arbeitsstunden. Ein vertraglicher Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen liegt ebenfalls nicht vor, da die F gemäß Punkt 9 des Werkvertrages eine zweijährige Gewähr ab Abnahme für ihre Produkte übernimmt. O war am Endprodukt, also am gewährleistungs­tauglichen Erfolg interessiert, wobei der Werkvertrag durch Erreichen des Zieles „mangelfreie Herstellung von einer bestimmten Anzahl von Körben“ sein Ende fand. O war keinesfalls an einem bloß dauernden Bemühen oder bloßer Zurverfügungstellung der Leute interessiert. Wenn Körbe Mängel aufwiesen, musste der mangelhafte Korb auf eigene Kosten von F nochmals zur Gänze umgearbeitet bzw. neu angefertigt werden, respektive gab es Abzüge/Preis­minderung beim Entgelt oder es erfolgte keine Bezahlung des mangelhaften Korbes. Die Fertigung der Körbe erfolgte zwar unbestritten auf dem Gelände von O, aber in einem räumlich getrennten, gesondert abgegrenzten, überdachten Hallenteil. Berührungspunkte mit dem laufenden Betrieb gab es weder während der Arbeit, noch in den Pausen. Aus der Tatsache, dass die Körbe am Gelände des Werkbestellers angefertigt wurden, lässt sich nicht ableiten, dass hier die Arbeiten im Betrieb von O erfolgt wären. Regelmäßig werden Werkverträge am Gelände von Werkbestellern ausgeführt, wodurch ansonsten unnötige Transportwege vermieden und ein deutlicher Kostenvorteil für den Werkbesteller erzielt werden kann. Die hergestellten Bewehrungskörbe unterscheiden sich von den Endprodukten von O deutlich, der Unternehmensgegenstand von O ist die vor allem industriemäßige Erzeugung von Betonwaren, Deckenträgern und Baufertigteilen. F stellte im konkreten Fall genau definierte abgegrenzte, ihr zuordenbare Werke, nämlich bestimmte Bewehrungskörbe in bestellter Stückzahl her. Der bloße Umstand, dass diese Bewehrungskörbe von der Firma O in der Folge weiter verarbeitet werden, ist Kennzeichen der arbeitsteiligen Produktionsweise. Das zu erbringende Werk war auch von Anfang an genau umschrieben/festgelegt. Die von F völlig autonom hergestellten Bewehrungskörbe wurden dann auch an einer hiefür vorgesehenen Stelle gelagert. Es wurde auf Lager produziert, ohne dass eine Einbindung in den Produktionsprozess von O erfolgte. Das für die Herstellung der Bewehrungskörbe verwendete Werkzeug (Wasserwaagen, Hämmer, Zangen, Flex sowie Arbeitsböcke) wurde zur Gänze von F beigestellt.

 

Insoweit Gespräche mit Herrn „H“ erfolgen, betrafen diese ausschließlich die Qualitätsprüfung im Zuge der Abnahme der Werke (Körbe), wobei bei der Abnahme von Herrn „H“ auch ein Abnahmeprotokoll unterschrieben wurde, wie dies bei Abnahmen eines Werkes im Rahmen von Werkverträgen üblich ist. Gelegentlich gab er Auftragsspezifikationen bekannt, manchmal wurden organisatorische Grobabstimmungen mit Herrn B Z von F besprochen. Weisungen fachlicher oder organisatorischer Natur oder Kontrollen durch Herrn „H“ erfolgten nicht, schon gar nicht fanden irgendwelche regelmäßigen Kontrollen/Weisungen statt.

 

In eventu einer Anbindung des AÜG ist darauf hinzuweisen, dass unter Punkt 17 des Werkvertrages verlangt wurde, dass die F den Beschuldigten garantiert, dass keine Arbeitsnehmer aus Drittstaaten unter anderem auch nicht aus Rumänien für die Montage entsendet werden. Es fehlt dem Beschuldigten somit ein subjektives Verschulden. Wie sich aus dem Verwaltungsstrafakt entnehmen lässt, wurde der betroffene Mitarbeiter ursprünglich auch als ungarischer Staatsbürger geführt, es stellte sich erst im Nachhinein heraus, dass es sich um eine Person rumänischer Herkunft handelt.

 

3.           Mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 legt die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughaltendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich vor. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungs­gerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch Einzelrichterin.

 

4.           Das LVwG OÖ hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Februar und 8. April 2015. An dieser nahmen der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr W und Herr G der Finanzpolizei sowie Herr DI W P von der Firma O einvernommen.

 

4.1.      Das OÖ Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Firma F O GmbH & Co KG, L Straße 14, G (in der Folge: Firma O) ist im Fertigteilbau tätig, insbe­sondere im Bereich der industriellen Erzeugung von Betonwaren, Deckenträgern und Baufertigteilen.

 

Im September 2012 vereinbarte die Firma O mit der ungarischen Firma F-T N S, B (in der Folge: Firma F) die Fertigung von Bewehrungskörben. Laut Vertrag sollte die Tätigkeit im Zeitraum 1. September 2012 bis 16. Dezember 2012 erfolgen und lt. angeschlossenem Leistungsverzeichnis eine Abrechnungs­summe von 79.940,00 Euro umfassen. Im Leistungsverzeichnis wurden Eisen­flechtarbeiten von Betonstahl im Ausmaß von 230,00 t zu je 238,00 Euro sowie die Herstellung von Lärmschutzstahlbetonwänden im Ausmaß von 2.800,00 m² zu je 9,00 Euro sowie ein Stundensatz für eventuelle Nachweisarbeiten in Höhe von 18,00 Euro festgelegt. Die Arbeiten wurden in einem Bereich am Werks­gelände der Firma O durchgeführt, um Transportkosten zu sparen. Das erforderliche Material wurde von der Firma O zur Verfügung gestellt, das Werkzeug von der Firma F. Die Firma F machte Herrn B Z als Ansprechpartner auf der Baustelle namhaft. Mit Schreiben vom 17. September 2012 meldete die Firma F gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG die Entsendung der von ihr eingesetzten Arbeiter an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für die Kontrolle illegaler Beschäftigung. Die An- und Abfahrt zur Baustelle bzw. die Unterkunft der Arbeiter der ungarischen Firma wurden von dieser organisiert und übernommen. Für die Abnahme der gefertigten Körbe sowie die davor durchgeführte Qualitätskontrolle war der Gruppenleiter der Produktion der Firma O, Herr H E-B, zuständig. Erforderlichenfalls gab er auch - entsprechend den vom Auftraggeber der Firma O abgerufenen Leistungen - einen zeitlichen Ablauf der zu fertigenden Teile an Herrn B Z sowie den Auftrag zur Anfertigung von Sonderkörben weiter. Bewehrungskörbe, die den Qualitätsanforderungen nicht entsprachen, mussten auf Kosten der Firma F neu gefertigt werden. Nach Fertigstellung wurden die Bewehrungskörbe mittels Kran durch die Firma O vom Produktionsplatz weggehoben und auf Lager gelegt. Es konnte nicht nachge­wiesen werden, dass Arbeiter der Firma O gemeinsam mit Arbeitern der Firma F an der Fertigung  der Bewehrungskörbe arbeiteten.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 4. Oktober 2012 am Betriebsgelände der Firma O wurde der rumänische Staatsangehörige Herr C J F, geb. xx.xx.xxxx gemeinsam mit weiteren Arbeitnehmern der Firma F am Betriebsgelände der Firma O bei Eisenflechtarbeiten angetroffen. In einem mit ihm aufgenommenen Personenblatt gab er auf die Frage nach seiner Firma bzw. den Namen des Chefs „T G“ an und auf die Frage von wem er Arbeitsanweisungen erhalte „B Z“ mit der Beifügung „SEF“ (gemeint wohl: „Chef“). Herr G T ist Verantwortlicher der Firma F.

 

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice OÖ vom 26. Juni 2013,
GZ: LGSOÖ/Abt.8/08114/47/2013 wurde der Firma F aufgrund der Anzeige der Entsendung des Herrn F nach Österreich vom 24. April 2013 für die Zeit vom
12. Februar 2013 bis 30. September 2013 für dieselbe Tätigkeit eine
EU-Entsendebestätigung ausgestellt.

 

Im Beweisverfahren trat nicht zweifelsfrei hervor, dass Herr F am Kontrolltag, dem 4. Oktober 2012, als von der Firma F überlassene Arbeitskraft von der Firma O beschäftigt wurde.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2015 und vom 8. April 2015.

 

Beweiswürdigend ist zunächst auszuführen, dass der Vorwurf, wonach Arbeits­kräfte der Firma F bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei gemeinsam mit Arbeitsnehmern der Firma O bei der Anfertigung von Bewehrungs­körbe angetroffen wurden, im Beweisverfahren nicht zweifelsfrei hervor­gekommen ist. So gab der Zeuge W anlässlich seiner Befragung in der Verhandlung vom
25. Februar 2015 an, er könne nicht sagen, dass die Mitarbeiter der Firma O gemeinsam mit den ausländischen Staatsangehörigen zusammengearbeitet hätten. Auch das in der Verhandlung vom 8. April 2015 befragte Kontrollorgan, Herr M G, gab an, dass er nicht sagen könne, ob Leute der ungarischen Firma gemeinsam mit solchen der Firma O gearbeitet hätten. Allein aus dem Umstand, dass einzelne Personen der Firma F allenfalls Arbeitskleidung mit einem Logo der Firma O – wie auch mit Aufschriften anderer Unternehmen – trugen, kann nicht zwingend auf eine Eingliederung der Arbeiter der Firma F in die Firma O geschlossen werden. Der Zeuge DI P gab dazu auch eine nachvollziehbare und schlüssige Erklärung ab. Aus den im Beweisverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zweifelsfrei hervorgetretenen Sachverhalts­elementen geht hervor, dass eine Beaufsichtigung und Leitung der ungarischen Arbeitnehmer durch die Firma O nicht nachweisbar ist. Den Aussagen des Zeugen DI P zufolge handelte es sich bei den vom zuständigen Gruppenleiter in der Produktion der Firma O, Herrn H E-B durchgeführten Kontrollen um solche, die zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines übertragenen Auftrages unumgänglich sind. Ob darüber hinausgehende Weisungen oder Anleitungen seitens der Firma O an die Arbeiter der Firma F erfolgten, konnte nicht festgestellt werden. Aus dem im Akt einliegenden AMS-Bescheid vom
26. Juni 2013 geht zudem hervor, dass seitens des zuständigen Arbeitsmarktservice die gleich­gelagerte Tätigkeit des Herrn F im Rahmen einer Zusammenarbeit der Firma O mit der Firma F als Entsendung nach Österreich und somit als Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages angesehen wurde. Auch aus dem vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchgeführten Beweisverfahren ist ein gegen­teiliges Ergebnis hinsichtlich der Tätigkeit der ungarischen Firma nicht zweifels­frei ableitbar.

 

 

5.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1.      Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)   in einem Arbeitsverhältnis,

b)   in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3
     Abs. 5 leg.cit,

d)   nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)   überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­         überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunter­nehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunter­nehmers leisten oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot ‒ Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Dauer­aufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2.      Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungs­verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestands­element der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungs­tauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbe­zogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Als Beschäftigung im Sinne des AuslBG gilt nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 2 lit.a leg. cit.), sondern ebenso die Verwendung überlassener Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit.e leg.cit.). Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Genehmigung oder Bestätigungen vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2004/09/0085).

 

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist auszuführen, dass das Vorliegen einer Beschäftigung des im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen als von der Firma F an das vom Bf vertretene Unter­nehmen überlassener Arbeitnehmer nicht nachgewiesen werden konnte. So kam nicht hervor, dass die Firma O individuelle Maßnahmen gegen die Arbeitnehmer der Firma F erlassen konnte und diese organisatorisch in den Betrieb der Firma O eingegliedert waren und gemeinsam an der Herstellung der Bewehrungskörbe gearbeitet wurde. Unbestritten wurde das verwendete Material von der Firma O beigestellt, dass dies ‒ entgegen den Beschwerdebehauptungen – auch beim Werkzeug der Fall war, wurde nicht nachgewiesen. Der anschließende Abtransport der gefertigten Teile durch Gerätschaften der Firma O berührte den Produktionsprozess der gefertigten Bewehrungskörbe selbst nicht. Dass die Firma F nicht für den Erfolg der durchgeführt Leistung haftete, konnte im Hinblick auf die dies­bezüglichen Angaben des  in der mündlichen Verhandlung am 8. April 2015 einvernommenen Zeugen DI P ebenfalls nicht erwiesen werden. Insgesamt deuten die im Beweisverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht unzweifelhaft hervorgetretenen Sachverhaltselemente darauf hin, dass die von der Firma O durch den Gruppenleiter der Produktion gegenüber der Firma F bzw. deren Vorarbeiter vorgenommenen Handlungen die von der Firma F ausgeübte Aufsicht über ihre Arbeitnehmer und deren Leitung unberührt ließen und lediglich der Sicherstellung einer qualitativen Leistungserbringung durch die Firma F dienten. Ergänzend ist anzuführen, dass auch aus den vom gegen­ständlichen ausländischen Staatsangehörigen gegenüber den Kontrollorganen in dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt getätigten Angaben nicht hervor­geht, dass von der Firma O fachliche Weisungen an ihn ergingen. Das AMS Oö. stellte der Firma F zudem für eine spätere Tätigkeit des Herrn F, die nach den unbestrittenen Angaben des Zeugen DI P eine gleichgelagerte Vertragsbeziehung der beiden Unternehmen wiederspiegelte, eine EU-Entsende­bestätigung aus, womit ebenfalls ein Tätigwerden der Firma F in Erbringung einer Werkleistung indiziert ist.   

 

Da somit nach Durchführung des Beweisverfahrens trotz eingehender Beweis­würdigung Zweifel an der dem Bf zu Last gelegten Täterschaft verbleiben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Artikel 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bf spruchgemäß zu entscheiden.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die den Beschuldigten zu Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.       

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Wird eine verhängte Strafe in Folge Beschwerde aufgehoben, so sind die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, falls sie aber schon gezahlt sind, zurückzuerstatten (§ 52 Abs. 9 VwGVG).

 

 

III.   

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny