LVwG-410483/14/ER

Linz, 05.05.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der C, vertreten durch P Rechtsanwälte-Partnerschaft, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 4. November 2014, GZ: Sich96-323-2010, wegen Einziehung eines Geräts nach dem Glücksspielgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. April 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid bestätigt

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 4. November 2014, GZ: Sich96-323-2010, sprach die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) die Einziehung eines Geräts nach dem Glücksspielgesetz – GSpG wie folgt aus:

 

„Das mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 19.01.2011, Zahl Sich96-323-2010 rechtskräftig beschlagnahmte Glücksspielgerät:

1. Tipomat   Y-Line   II   samt   Chipkarte,    FA-Nr.   8,   Seriennummer   30791,

Versiegelungsplaketten Nr. 07729 bis 02284

wird zur Verhinderung weiterer Übertretungen des § 52 Abs 1 Glücksspielgesetz eingezogen.

Rechtsgrundlage: § 54 iVm § 52 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG)

 

Begründung

Am 14.12.2010 fand im Lokal ‘A’ in M, eine Glücksspiel-Kontrolle gemäß § 50 Abs 4 GSpG durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels als Organe der öffentlichen Aufsicht statt. Dabei stellten die Kontrollorgane fest, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals unter anderem ein elektronisches Walzenspielgerät (FA-Nr. 8) betriebsbereit aufgestellt war. Nachdem der hinreichend begründete Verdacht vorlag, dass mit dem Gerät gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde, ordnete die Behörde mit Bescheid vom 19.01.2011 die Beschlagnahme der Geräte nach § 53 Abs 1 GSpG an. Die Berufung dagegen wurde vom UVS OÖ mit Erkenntnis vom 22.09.2011, Zahl VwSen-300996/4/AB/Ba, als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Die daraufhin erfolgte Beschwerde an den VwGH wurde von diesem mit Erkenntnis vom 23. Mai 2012, Zl. 2011/17/0298-6, ebenso als unbegründet abgewiesen.

Der Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land erwuchs sodann in Rechtskraft.

Über den Lokalbetreiber, Herrn C R S, wurde in Folge von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land mit Strafverfügung vom 09.06.2011 eine Strafe von 360 Euro wegen Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen gem. § 52 Abs 1 GSpG verhängt. Diese Strafe wurde am 30.06.2011 rechtskräftig.

 

Rechtliche Beurteilung

(...)

Die einem Spieler bei diesen virtuellen Walzenspielen möglichen Spielhandlungen hatten in keiner Weise Einfluss auf das Spielergebnis. Die Entscheidung über das Spielergebnis erfolgte somit ausschließlich zufallsbestimmt. Die Spiele wurden in Form von Glücksspielen im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG durchgeführt. Die Glücksspiele konnten nur gegen Erbringung einer Vermögenswerten Leistung durch den Spieler ausgelöst werden, für welche vom Veranstalter der Glücksspiele in Verbindung mit bestimmten Spielerfolgen Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Glücksspiele wurden also in Form von Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

Die festgestellten, von den Kontrollorganen dokumentierten Glücksspiele waren nachweislich weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die gegenständlichen Ausspielungen wurden somit in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt.

Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG konnte bis heute nicht entkräftet werden. Aufgrund des wegen der Versiegelung der Geräte nicht bloß unverändert vorliegenden Verdachtes, sondern durch die vorstehend dargelegte Dokumentation der Organe der öffentlichen Aufsicht zweifelsfrei nachgewiesenen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, wurde die Beschlagnahme mit Bescheid vom 19.01.2011, Zahl: Sich96-323-2010, angeordnet.

(...)

Aufgrund der vorstehend dargelegten Tathandlung war der Verstoß nicht geringfügig, da in gegenständlichem Fall in geradezu typischer Art und Weise - nämlich durch öffentlich zugängliche Aufstellung einer Vielzahl von Glücksspielgeräten- in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Für eine Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 muss sich es sich entsprechend des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln. Die Aufstellung und der Betrieb von den beiden gegenständlichen Glücksspielgeräten stellt demnach jedenfalls keinen geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol dar.

Mit Eingabe vom 12.11.2013 durch Ihre Rechtsvertretung gaben Sie an, dass mit dem gegenständlichen Gerät Wetten auf aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen (sogenannte ‘Power Races’) angeboten werden, die ausnahmslos Einsätze von über 10 Euro pro Spiel ermöglichen. Sie boten Beweise an (zB Erkenntnisse VfGH B635/2013, UVS Vorarlberg UVS-1-797/E9), nach denen bei baugleichen Geräten Einsätze von 20 bis 27 Euro pro Spiel festgestellt wurden. Aufgrund der seit der Beschlagnahme erfolgten Änderung der Rechtslage ist nunmehr klargestellt, dass die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs 1 Glücksspielgesetz auch dann anwendbar sind, wenn durch die Tat der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wird. Somit ist im gegenständlichen Fall zu befürchten, dass mit dem Glücksspielgerät, selbst wenn Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel getätigt werden, eine weitere Verwaltungsübertretung begangen werden kann und hat die Behörde gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz zur Verhinderung mit Einziehung vorzugehen.

Die Einziehung war somit anzuordnen. (...).“

 

I.2. Gegen diesen am 7. November 2014 zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 27. November 2014, in der die beschwerde­führende Partei (im Folgenden: Bf) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheids beantragte.

Begründend führte die Bf Folgendes aus:

 

„ 1. Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden

Die Verwaltungsbehörden sind sowohl für das Strafverfahren, als auch für die Einziehung unzuständig. Maßgeblich für die Zuständigkeit ist nicht der willkürliche Einsatz der Probe spielenden Beamten, sondern die tatsächliche Einsatzmöglichkeit, die bei beiden Geräten jeweils über EUR 10,00 lag. Nach ständiger aktueller Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsgerichtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspiel­gesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl. VwGH 08.09.2009, ZI. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, ZI 98/14/0134; VfSlg 15,199/1998). Diese Rechtslage war zum Zeitpunkt der Beschlagnahme gegeben und ist daher noch nicht das GSpG in derzeit gültigen Fassungen anzuwenden. Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem $  168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlichen strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd. § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/2012 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbe­hördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler Vermögenswerte Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 EUR übersteigt. In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzter Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB (‘oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge’). Da die Wendung ‘geringe Beträge’ lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht ‘bloß zum Zeitvertreib’ gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtssprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftat­bestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der renommierte Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: ‘Das Verbot der Doppelbestrafung im Glückspielrecht’, ecolex 2013, Seite 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 168 Abs. 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSfg 15199 und VfSIg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81f): ‘Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als 10 Euro,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSIg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs. 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des ‘geringen Betrages’ des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stutzen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNr 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu nominieren. Die vom VwGH im Erk 22.08.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GspG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gern Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22.8.2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22).’

Gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ist, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungs­übertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit nominiert werden und eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (vgl Erl RV BFBII Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 ‘Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)’ Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen (‘Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen’) als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehend (‘oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen’), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind. Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs. 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch bei Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlung die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen. Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch - wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa ‘same essential elements’ Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörde entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (=VwSlg 14890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verfahrens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde. Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15199/1998 und anschließend auch vom Verwal­tungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskon­forme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetz gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Diese bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, möge sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Diesen Rechtsausführungen hat sich auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13.06.2013, B-422/2013, angeschlossen. Es laut dem oben zitierten Erkenntnis des VfGH sowie jenes auf diesem aufbauenden Erkenntnis des VwGH vom 23.07.2013 zur Zl. 2011/17/0249, wo er von seiner bisherigen Judikatur zur Unzuständigkeit abgegangen ist, lediglich auf die Einsatzmöglichkeit, und nicht auf den tatsächlich geleisteten Einsatz an. Diese Möglichkeit hat eindeutig bestanden.

Nun kam es zu der Gesetzesnovelle BGBl I 2014/13 zu einer Neufassung des Straftatbestandes nach § 52 GSpG, wobei insbesondere dem Abs. 3 eine besondere Bedeutung zukommt. Dieser Absatz lautet wie folgt: (...) Dieser Absatz verletzt die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte des beschuldigten in mehrfacher Hinsicht. Zum einen obliegt die Prüfung, ob eine Sachverhalt nach § 168 StGB vorliegt wohl zweifellos nicht den Verwaltungsbehörden, sondern den Gerichten bzw. Staatsanwaltschaften. Nimmt jedoch die Verwaltungsbehörde diese Prüfung für sich in Anspruch wird das Recht des Beschuldigten auf den gesetzlichen Richter verletzt. Aber mit der erwähnten Novelle BGbL I 2014/13 wurde die Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit, die zuvor schon zu einer Unzahl von Höchstgerichtsbeschwerden geführt hat, vollends beseitigt. Ein Gesetz, dass diesem Erfordernis nicht entspricht, ist wegen des Verstoßes nach Art. 18 iVm Art 83 B-VG als verfassungswidrig aufzuheben. Die Frage der Strafbarkeit nach § 168 StGB ist nach der Neufassung des Gesetzes nicht mehr ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts, sondern nach dem Willen des Gesetzgebers auch eine solche der Verwaltungsbehörde. Theoretisch denkbar ist auch eine unterschiedliche Beurteilung der Strafbarkeit nach § 168 StGB durch Gericht und Verwaltungsbehörde. Die Frage, ob die gerichtliche Verneinung der Zuständigkeit für die Verwaltungsbehörde bindend ist, bleibt ungelöst. Letztendlich ist es für den Beschuldigten undurchschaubar, von welcher Behörde er letztendlich (zu Recht) verfolgt wird. Auch eine Doppelverfolgung ist durch die neue Rechtslage nicht ausgeschlossen und hat der Gesetzgeber die schon vorher durch den VfGH in dem oben zitierten Erkenntnis klarzustellende Rechtslage im Lichte des Doppelbestrafungsverbots, durch die Novelle massiv verkompliziert bzw. ist dieser letztendlich zu einem (aufgezeigten) eindeutigen verfassungswidrigen Ergebnis gekommen. Nach eindeutiger Auffassung des Verfassungsgerichtshofes muss die Zuständigkeit des Rechtsunterworfenen klar vorhersehbar sein (VfSIg. 14.192). Aber auch aus grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Erwägungen kann es nicht angehen, dass eine dem Grunde nach gegebene Zuständigkeit der Strafgerichte plötzlich einfachgesetzlich in eine Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden umgewandelt wird.

Hierzu wird auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes verwiesen, wonach im Strafrecht eine Abstufung der ‘Sozialschädlichkeit’ vorzunehmen ist. Ein Kernbereich des Strafrechtes kann nicht nach Gutdünken an Verwaltungsbehörden abgetreten werden. Letztendlich stellt sich auch die Frage nach dem Rechtsschutz. Steht der Beschuldigte in einem gerichtlichen Strafverfahren zwei ‘vollwertigen’ unabhängigen richterlichen Instanzen gegenüber, ist er im Verwaltungsstrafverfahren im Wesentlichen auf die einzige unabhängige zweite Instanz, die regelmäßig auch einzige Ermittlungsinstanz ist, angewiesen, deren Entscheidungen nur in Ausnahmefällen, die als revisionswürdig beurteilt werden, an den VwGH herangetragen werden können. Auch verletzt die Neuregelung des § 52 GSpG den Gleichheitsgrundsatz, als der Gesetzgeber ohne ersichtlichen Grund von dem von ihm geschaffenen Ordnungssystem abweicht, indem er zu der Auffassung gelangt, dass eine an sich gerichtlich strafbare Tat nicht von Gerichten, sondern (in erster Instanz) weisungsgebundenen Verwaltungsbehörden abgeurteilt wird. Eine sachliche Rechtfertigung für die Umkehrung des Systems (bei offensichtlicher zumindest gleichbleibender Bewertung der Sozialschädlichkeit der Tatbestände nach § 168 StGB) liefert der Gesetzgeber nicht. Auch ist aus Rechtsschutzerwägungen nicht nachvollziehbar, warum exorbitante Strafen, die durchschnittliche gerichtliche Geldstrafen bei Weitem übersteigen, nunmehr von mit geringeren rechtsstaatlichen Garantien ausgestatteten Behörden zu verhängen sind. Nicht umsonst haben schon im Vorfeld der Novelle unter anderem viele Verwaltungssenate der Länder Bedenken an der Verfassungskonformität der Strafbestimmungen angemeldet. Verwiesen wird auch auf die aktuelle herrschende Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, der die gegenständlichen Strafregelungen des GSpG als europarechtswidrig beurteilt und die Strafbestimmungen nicht anwendet.

Auf die weit verbreitete gerichtliche Judikatur zur EU-Rechtswidrigkeit des GSpG und seiner Strafbestimmungen wird unter einem verwiesen, auch wenn bekannt ist, dass sich die Verwaltungsbehörden dieser Judikatur gerne verschließen.

(...) Zumal die einschlägigen Bestimmungen des GSpG wie aufgezeigt europarechts- und verfassungswidrig sind, ist auch der Vorwurf einer Bestrafungsoption nach § 52 GSpG hinfällig.

 

2. Strafverfahren nach S168 StGB

Im konkreten Fall fand wegen des verfahrensgegenständlichen Geräts bereits ein umfangreiches gerichtliches Strafverfahren gegen den Betreiber der Lokalität ‘A’ vor dem Bezirksgericht Wels statt. Die Aktenzahl lautet 16 U 208/11 i. Der Freispruch des verantwortlichen Betreibers vom 08.01.2013 erwuchs in Rechtskraft. Es kann nicht angehen, dass nunmehr wegen ein und desselben Tatvorwurfs die Verwaltungsbehörde für sich die Kompetenz in Anspruch nimmt, ein bereits in einem Strafverfahren durchjudiziertes Wettgerät in einem gesonderten Verwaltungsverfahren einzuziehen. Im Sinne der Einheit der Rechtssprechung müsste jedenfalls die Gerichtsjustiz über eine allfällige Einziehung absprechen. Die geänderte (verfassungswidrige) Rechtslage vermag nicht für die betroffenen Parteien eine ‘doppelte’ rechtliche Betrachtung nach sich ziehen, schon gar nicht ist die aktuelle Rechtslage für die betroffenen Parteien günstiger, auch wenn einzelne Verwaltungsbehörden das Günstigkeitsprinzip für sich in Anspruch nehmen. Im Hinblick auf den Tatvorwurf ist die Rechtslage zum Tatzeitpuntik heranzuziehen. Gegen keinen der Verantwortlichen der Einschreiterin, noch gegen den Lokalbetreiber erfolgte eine Verurteilung nach § 168 StGB bzw. § 52 GSpG. Ein die Einziehung rechtfertigendes Tatbild nach 52 GSpG lag zum Tatzeitpunkt und liegt auch jetzt im Hinblick auf das bereits abgeführte Gerichtsverfahren nicht vor. Das Vorgehen der erstinstanzlichen Behörde widerspricht dem verfassungsrechtlichen Gebot der Doppelbestrafung bzw. dem Gebot der Einheit der Rechtssprechung. Ein Vorgehen nach dem Motto, ‘ein Freispruch beim Gericht kümmert uns wenig, dann nehmen wir das Gerät eben im Rahmen des Verwaltungsverfahrens weg’ kann mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht in Einklang gebracht werden. Jede ein derartiges Vorgehen rechtfertigende Gesetzesänderung (oder auch nur Interpretation des Gesetzes) ist gröblichst verfassungswidrig. Allein der zeitliche Ablauf der Einziehung (Beschlagnahme im Dezember 2010; AzR im Oktober 2012; Information der Behörde vom erfolgten gerichtlichen Freispruch im November 2013; nunmehr Erlassung des Einziehungsbescheides im Oktober 2014) zeigt auf, dass die Erstbehörde das gegenständliche Verfahren knapp vier Jahre lang ‘geführt’ hat, und sich im Bescheid nunmehr auf eine Gesetzesänderung im März 2014 beruft, die sie zulasten der Einschreiterin auslegt. Die Einschreiterin wird hierdurch mehrfach in ihren verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt. (...)

 

3. Verfahrensmängel

Die Erstbehörde hat trotz der langen Verfahrensdauer kein ordnungsgemäßes Verfahren zur Feststellung der Grundlagen der Einziehung durchgeführt. Es wurden weder die Probe spielenden Beamten gehört, noch sonst tragfähige Feststellungen über das einzuziehende Gerät getroffen. Die Voraussetzungen für eine Einziehung liegen auch nach neuester ‘Rechtslage’ nicht vor, da es sich bei dem einzuziehenden Wettterminal um nichts anderes als um einen Internetterminal handelt, mit mangels des Angebots von Hunderennen in der Vergangenheit keine derartigen Wetten angeboten werden. (...)“

 

I.3. Die belangte Behörde legte dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom
1. Dezember 2014 zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen. Die belangte Behörde führte ergänzend aus, dass die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Geräts vom Verwaltungs­gerichtshof bestätigt worden sei (VwGH vom 23. Mai 2012 2011/17/0298). Ferner sei der Betreiber des verfahrensgegenständlichen Lokals mit Strafver­fügung vom 9. Juni 2011 rechtskräftig wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bestraft worden.

Nach Ansicht der belangten Behörde seien aufgrund der Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung gemäß § 52 Abs. 3 GSpG Ausspielungen mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät gemäß § 52 Abs. 1 GSpG zu bestrafen, selbst wenn dafür Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel geleistet werden können. Somit lägen die Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 GSpG, nämlich eine bereits rechtskräftig bestrafte Übertretung des § 52 Abs. 1 GSpG sowie die begründete Befürchtung einer künftigen weiteren Verwaltungsübertretung vor. Der Einwand, dass es sich bei dem Gerät lediglich um ein Internet-Terminal handle, sei bereits im Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats zum Beschlagnahmeverfahren (VwSen-300996) behandelt worden.

 

I.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsicht­nahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. April 2015, in der die rechtsfreundliche Vertretung der Bf die gekürzte Ausfertigung des Urteils 16 U 208/11i vom 8. Jänner 2013, mit dem der Lokalbetreiber des verfahrensgegen­ständlichen Lokals vom Bezirksgericht Wels vom Vorwurf des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB freigesprochen wurde, sowie ein Erkenntnis des Nö. Landesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2015, LVwG-ME-13-0096, vorlegte.

Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle im Lokal „A“ in M, wurde das im Spruch des angefochtenen Bescheids angeführte Gerät betriebsbereit vorgefunden. Die Bf ist Eigentümerin des gegenständlichen Geräts. Die Bf ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in G bei Wien.

Das verfahrensgegenständliche Gerät war zumindest im Zeitraum von Ende des Jahres 2008 bis zum Kontrolltag, dem 14. Dezember 2010, am vorgeworfenen Tatort betriebsbereit aufgestellt, um damit nachhaltig und selbstständig Ein­nahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Das Gerät wurde in der Folge vorläufig beschlagnahmt, mit Bescheid der nunmehrigen belangten Behörde vom 19. Jänner 2011, GZ: Sich96-323-2010, wurde die Beschlagnahme des Geräts angeordnet. Dieser Bescheid wurde durch den Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 22. September 2011, VwSen-300996/4/AB/Ba, und in weiterer Folge durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Mai 2012, VwGH 2011/17/0298, bestätigt.

 

Der Spielablauf der auf dem Gerät angebotenen „power races“ stellt sich wie folgt dar: Mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt (vgl. dazu die Aus­führungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom 14. Dezember 2010, S 5, wonach bei einem tatsächlich vor Ort gespielten Spieleinsatz von 20 Euro ein Gewinn in Höhe von 612 Euro in Aussicht gestellt wurde), wobei wiederholt „Wetten“ auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen (sog „power-races“) abgeschlossen wurden.

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses konnte die "Wette" durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Ein Wettschein konnte ausgedruckt werden. Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennen wurden am Bildschirm dargestellt. Der Kunde konnte eine "Wette" auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten durch das Ziel laufenden Hund abschließen. Es standen „Leistungskurven“ über die erzielten Ränge der Hunde in den letzten fünf Rennen und die Namen der Hunde vor Abschluss der folgenden „Wette“ sowie die Quotenblätter der folgenden fünf Rennen zur Verfügung. Ferner stand im Vorhinein fest, wann die anstehenden fünf Rennen am Gerät starten würden.

Die Rennen wurden per Zufallsgenerator aus einem „Pool“ von 1.000 vorauf­gezeichneten Rennen durch eine Firma ausgewählt, die Quoten wurden durch eine andere Firma bestimmt. Jedem möglichen Einlaufergebnis war eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt war. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrags mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

 

Im Vorhinein konnte auf den Ausgang der nächsten fünf Rennen „gewettet“ werden. In Abständen von etwa fünf Minuten erfolgte regelmäßig ein Rennstart, wobei die einzelnen Rennen etwa 60 Sekunden dauerten. Danach stand der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn fest. Eine Einflussnahmemöglichkeit der Wettkunden auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse bestand nicht.

 

Die Bf verfügt über keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG.

Der Betreiber des verfahrensgegenständlichen Lokals, wurde mit Strafverfügung vom 9. Juni 2011, GZ: Pol96-31-2011, wegen unternehmerischen Zugänglich­machens rechtskräftig bestraft. Die Strafe wurde am 28. Juli 2011 bezahlt.

Vom Bezirksgericht Wels wurde er mit Urteil 16 U 208/11i, vom 8. Jänner 2013, vom Vorwurf des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB freige­sprochen.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücks­spielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundes­ministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Über­prüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

Das Vorhandensein des Geräts im Lokal samt Aufstelldauer und die Höhe der möglichen Einsätze ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und der Fotodokumentation der Kontrolle und wurden vom Vertreter der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt.

Dass das Gerät im Eigentum der Bf steht, gab deren Vertreter bereits im Beschlagnahmeverfahren selbst an und bestätigte dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Dass weder eine Bewilligung noch eine Konzession nach dem GSpG vorlag, wurde von der Bf nicht bestritten bzw. wurden zum Beweis des Gegenteils keinerlei Beweismittel angeboten.

Dass die Bf eine GmbH mit Sitz in Österreich ist, ergibt sich aus dem öster­reichischen Firmenbuch.

 

Die Funktionsweise des Geräts und die Feststellung, dass damit auf in der Vergangenheit stattgefundene, aufgezeichnete Hunderennen „gewettet“ werden konnte, ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt – insbesondere der Stellungnahme der Bf vom 23. Oktober 2012 samt dem darin enthaltenen Gutachten von Dr. Schwartz – und wurde vom zeugenschaftlich einvernommenen Betriebsleiter der Bf, T B, bestätigt.

In der im Akt einliegenden Stellungnahme führte die Bf aus, dass die Hunde­rennen von einem englischen Unternehmen eingekauft würden. Grundlage für die Quoten seien Informationen über die an den Rennen teilnehmenden Hunde, deren Leistungskurven und die „Performance“ in den letzten fünf Rennen. Diese Informationen seien auch vom Kunden abrufbar. Außerdem könnten die Kunden die nächsten fünf Rennen einsehen, wobei die Hunde namentlich genannt seien. Die Kunden könnten sich im Voraus über die Rennteilnehmer informieren. Es würden aber keinesfalls zufällig nach Einsatzleistung – wie bei Mitbewerbern – irgendwelche Rennen gestartet, zu denen keine Informationen vorlägen.

Entsprechend dem dieser Stellungnahme der Bf angeschlossenen Gutachten von Dr. S würden die Hunderennen zentral und zufallsabhängig aus einem „Pool“ von 1.000 Rennen ausgesucht und gleichzeitig an alle Wettterminals versandt, sodass an allen Terminals gleichzeitig dieselben Rennen ablaufen würden. Die Hunde seien durch Namen individualisiert, Quote und Tendenz bezögen sich auf diese namentlich genannten Starter und gäben konkrete Auskünfte über die Siegchancen wieder.

Den Kunden würde mitgeteilt, wie oft die Hunde in den letzten fünf Rennen vor dem als nächsten anstehenden Rennen gewonnen hätten.

Der Zeuge B machte überzeugende und schlüssige Angaben zur Renndauer, den Abständen zwischen den Rennen, den vorgegebenen Startzeiten der im Rahmen eines „Rennzyklus“ angebotenen fünf Wetten, sowie zu den Angaben in den Statistikblättern der Hunde, aus denen die Platzierungen der letzten fünf Rennen und somit deren Leistungskurven ablesbar gewesen seien.

Der Zeuge stellte dar, dass die Rennen aufgezeichnet waren und von einer Firma aus einem „Pool“ ausgewählt worden seien. Die Quoten seien von einer anderen Firma ausgewählt worden. Der Zeuge B konnte spontan und authentisch Angaben zum allgemeinen Spielablauf machen, in der Befragung zu bestimmten Details der Rennabläufe verwies er aber mehrfach darauf, dass er sich aufgrund der verstrichenen Zeit nicht mehr genau erinnern könne, da die verfahrens­gegenständlichen „power races“ schon 2012 vom Markt genommen worden seien. Die Frage, ob für den Fall, dass aus dem vorhandenen „Pool“ Rennen wiederholt angeboten wurden, diesen Rennen immer die gleichen Quoten zuge­ordnet wurden, konnte der Zeuge nicht mehr beantworten.

Betreffend die Informationen, die den Kunden zur Verfügung standen, waren die Aussagen des Zeugen hinsichtlich der Statistikblätter und der darin enthaltenen Leistungskurven, sowie hinsichtlich der namentlichen Nennung der Hunde spontan und überzeugend und entsprechen darüber hinaus den Ausführungen in der Stellungnahme und dem Gutachten. Später erklärte der Zeuge, dass im Vergleich zu anderen Anbietern, die teilweise auch computeranimierte Rennen anbieten würden, im Fall der gegenständlichen „Wetten“ alle Rennen tatsächlich aufgezeichnet und daher auch nachvollziehbar seien, man sehe sogar die Rennbahnen und das Datum des Rennens. Über die Homepages der Rennbahnen könnten die Rennen nachvollzogen werden. Auf die Frage, ob diese Informationen im Vorhinein bekannt gewesen seien und ob man damit die angebotenen Rennen abfragen hätte können, sagte der Zeuge aus, dass dies theoretisch sein könnte, eindeutige Angaben konnte er dazu allerdings nicht machen. Er verwies darauf, dass dies ohnehin nicht erlaubt wäre und stellte Vergleiche mit Live-Wetten an.

Dass diese Informationen tatsächlich im Vorhinein bekannt gewesen wären, wurde von der Bf im laufenden Verfahren zu keiner Zeit behauptet und auch vom Vertreter der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht. Selbst nach dieser Aussage des Zeugen griff der Vertreter der Bf dies nicht auf, indem er etwa ergänzende Fragen an den Zeugen gerichtet oder in seinen Schlussausführungen darauf verwiesen hätte.

Dafür, dass den Kunden außer den Namen der Hunde, deren Platzierungen (Leistungskurven) in den letzten fünf Rennen, sowie den Quoten für die nächsten fünf Rennen noch weitere Informationen zur Verfügung gestanden wären, besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein ausreichender Anhaltspunkt, zumal die diesbezügliche Aussage des Zeugen B äußerst vage blieb und er im Zuge der Vernehmung auf Fragen zu Details des Spielablaufs auf die bereits verstrichene Zeit und seine daraus resultierende mangelnde Erinnerung verwies. Darüber hinaus wurde von der Bf selbst im gesamten Verfahren nie behauptet, dass den Kunden weitere Informationen zur Verfügung gestanden wären. Hingegen waren die Aussagen des Zeugen darüber, dass den Kunden vor dem Start der Rennen die Platzierungen in den letzten fünf Rennen (Leistungskurven), die Quoten und die Namen der Hunde bekannt gewesen seien, spontan und stimmen ferner mit der im Akt einliegenden Stellungnahme samt Gutachten überein. Aufgrund der übereinstimmenden Ausführungen in der Stellungnahme und dem Gutachten, wonach im Vorhinein nur die Quote der namentlich genannten Hunde sowie deren Leistungskurve bekannt gewesen seien, sowie den in diesem Punkt mit der Stellungnahme und dem Gutachten übereinstimmenden schlüssigen Angaben des Zeugen steht für das Oö. Landesverwaltungsgericht nach eingehender und gründlicher Abwägung der hervorgekommenen Umstände im Verfahren fest, dass dies die einzigen Informationen waren, die den Kunden vor dem jeweiligen Rennstart zur Verfügung standen.

 

Dass das Gerät zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung aufgestellt war, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses von einem Unternehmer in einem Lokal aufgestellt war und dessen Funktionsweise eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Ferner geht dies widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt hervor (vgl Niederschrift der Finanzpolizei S 4, wonach die Einnahmen zwischen Lokalbetreiber und Aufsteller 70:30 aufgeteilt wurden).

Dass über den Lokalbetreiber eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Begehens einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG mit dem gegenständlichen Gerät verhängt wurde, konnte aufgrund der im vorgelegten Verwaltungsakt einliegenden, unbekämpft gebliebenen Strafver­fügung vom 9. Juni 2011, Pol96-31-2011, festgestellt werden.

Dass der Bf in der Folge mit Urteil vom 8. Jänner 2013 vom Bezirksgericht Wels vom Vorwurf des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB freigesprochen wurde, ergibt sich aus der gekürzten Urteilsausfertigung zu Zl 16 U 208/11i.

 

Die Feststellungen zu Spielsucht, Glücksspiel-„Einschau“ und -kontrollen sowie zur bescheidmäßigen Vorschreibung von Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen ergeben sich unbestritten aus der – der Bf über ihre rechtsfreundliche Vertretung zugegangenen – über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen. Darüber hinaus erscheint es nachvollziehbar, dass der Bundesminister für Finanzen über diese Umstände Kenntnis hat, und es ist im Verfahren nichts hervorgekommen, wonach das Bundesministerium für Finanzen diesbezüglich unrichtige Angaben gegenüber dem erkennenden Gericht gemacht hätte.

 

 

III. Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idgF BGBl I Nr 105/2014 begeht eine Verwal­tungsübertretung und ist in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu
60.000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG idgF begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unterneh­merische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist – gemäß § 52 Abs. 3 GSpG idgF – nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß Abs. 2 ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. (...)

 

Gemäß Abs. 3 liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. (...)

 

Gemäß Abs. 4 sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. (...)

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1.1. Die Bf bringt vor, dass die belangte Behörde zur Einziehung des gegenständlichen Geräts unzuständig sei, da der Zeitpunkt der Kontrolle und somit das Ende des vorgeworfenen Tatzeitraums vor der Erlassung des BGBl I Nr. 13/2014 gelegen sei. Aufgrund der zum Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage sei ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit gegeben, zumal am gegenständ­lichen Gerät Einsätze von über 10 Euro möglich gewesen seien. Dazu legte die rechtsfreundliche Vertretung der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein Erkenntnis des Nö. Landesverwaltungsgerichts vor. Die nunmehrige Regelung des § 52 Abs. 3 GSpG sei darüber hinaus verfassungswidrig.

 

Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinem – im Übrigen auch vom Nö. Landesverwaltungsgericht zitierten – Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, aus (Hervorhebungen nicht im Original), dass „[b]ei der Überprüfung der Frage, ob jene Verwaltungsbehörde, die als erste Instanz entschieden hat, auch tatsächlich zur Entscheidung zuständig war, [...] die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen [ist], die im Zeitpunkt der Entscheidung durch die erstinstanzliche Behörde in Geltung stand.“ Entscheidend für die Frage der Zuständigkeit ist daher das Datum der Erlassung des bekämpften Bescheids. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bf am 7. November 2014 – und somit nach dem Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 – zugestellt. Es ist daher diese Zuständigkeitsvorschrift anzuwenden. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10.3.2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind.

Aufgrund der zitierten Judikatur steht somit fest, dass die belangte Behörde zur Bescheiderlassung zuständig war und das Oö. Landesverwaltungsgericht über die Beschwerde betreffend den bekämpften Bescheid zu entscheiden hat.

 

IV.1.2. Wie unter I.4. festgestellt, wurde der bei der Kontrolle anwesende Betreiber des verfahrensgegenständlichen Lokals wegen unternehmerischen Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen ua am verfahrens­gegenständlichen Gerät rechtskräftig mittels Strafverfügung vom 9. Juni 2011 bestraft, ein Strafverfahren gegen den Betreiber des Lokals vor dem Bezirksgericht Wels endete am 8. Jänner 2013 mit Freispruch. Der Verwal­tungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass nach einem freisprechenden Urteil durch die Gerichte die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen hat (vgl etwa VwGH 22. März 1999, 98/17/0134, 9. September 2013, 2012/17/0576 und jüngst 9. Februar 2015, 2013/17/0424).

 

IV.1.2.1. Im Folgenden ist iSd ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofs zu beurteilen, ob ein vom Gericht oder ein von einer Ver­waltungsbehörde zu ahndender Tatbestand vorlag.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25. September 2012, 2011/17/0296, zu „power races“ Folgendes festgehalten:

„Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass die mit den beschlag­nahmten Geräten angebotenen ‚Wetten‘ auf aufgezeichnete Hunderennen (...) keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bewirkt hätten. Sie stützte diese Auffassung unter Berücksichtigung zweier im Verfahren von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Rechtsgutachten, insbesondere auf deren Feststellungen, dass sich die Kunden ‚über die Nummer des jeweiligen Hundes‘ und über den Ausgang der ‚vorangegangenen Rennen‘ hätten informieren können. Sie ging davon aus, dass die ‚Wettkunden‘ aus einem Angebot von vier Rennen hätten wählen können. Europaweit werde zum gleichen Zeitpunkt ein bestimmtes Rennen mit einer entsprechenden Nummer dargestellt. (....) Gleichzeitig erfolge für die Kunden die Zuspielung der fixen Gewinnquoten. Bei ‚jedem der sechs Hunde‘ habe eine Leistungskurve aufgerufen werden können, die gezeigt habe, wie erfolgreich das Tier bei den letzten Rennen gewesen sei.

Im Gegensatz zu dem im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
21. Jänner 2010, Zl. 2009/17/0158, zu Grunde liegenden Sachverhalt hätten die Kunden daher zumindest die Möglichkeit gehabt, sich über das ‚bisherige Rennverhalten‘ der Hunde zu informieren.

(...)

Im Beschwerdefall war nicht eine Wette auf ein bestimmtes, in der Vergangenheit liegendes Ereignis abzuschließen, sondern eine Wette auf den Einlauf von Hunden in einem dem Kunden unbekannten Rennen. Die Bedeutung von Quoten oder ‚jüngsten Ergebnissen‘ von Hunden ist in diesem Fall eine ganz andere als im Falle der Wette auf ein konkretes Ereignis. Bei der bloßen Angabe von Ergebnissen von Rennen, von denen weder Ort noch Konkurrenten des Hundes oder sonstige Umstände bekannt sind, ist der Aussagewert ein anderer als im Falle der Kenntnis, unter welchen Umständen und gegen welche Konkurrenten sich ein bestimmter Hund zuletzt wie geschlagen hat und wo bzw. auf welcher Bahn das Rennen, auf dessen Einlauf gewettet werden soll, stattfinden wird.

Auch die von der mitbeteiligten Partei und der belangten Behörde als wesentlich angesehenen Informationen, die im vorliegenden Fall den Spielern zur Verfügung gestellt worden sind, führen somit nicht dazu, dass die sogenannten ‚Wetten‘ als solche zu verstehen wären (oder mit diesen zu vergleichen wären), die von Buchmachern oder Totalisateuren üblicherweise angeboten werden. Informationen über die Ergebnisse von Rennen vor dem dem Kunden sodann gezeigten Rennen sind insoweit von geringer Aussagekraft, als dabei die näheren Umstände dieser Rennen zwangsläufig ebenfalls unbekannt bleiben. Siege und Platzierungen sind ohne Aussagewert, wenn die Gegner des Hundes und die Bahn, auf der gelaufen wurde, oder sonstige, allenfalls als relevant ins Kalkül zu ziehende Umstände nicht bekannt sind.“

 

In seinem Erkenntnis vom 27. Februar 2013, 2012/17/0352, führte der Verwal­tungsgerichtshof bezugnehmend auf das eben zitierte Erkenntnis Folgendes aus:

„Der vorliegende Beschwerdefall gleicht bezüglich der Frage des Glücksspiel­charakters der angebotenen ‚Hunderennwetten‘ sowohl hinsichtlich des maßgebenden Sachverhaltes als auch der maßgeblichen Rechtsfragen jenen, die der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnissen jeweils vom 25. September 2012, Zlen. 2011/17/0296 und 2011/17/0299, zu entscheiden hatte. Gemäß § 43
Abs. 2 VwGG kann daher auf die Entscheidungsgründe dieser Erkenntnisse verwiesen werden. Die belangte Behörde ist somit zu Recht - insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen B - davon ausgegangen, dass es sich beim ‚Wetten‘ auf aufgezeichnete Hunderennen, welche von einem Zufallsgenerator ausgewählt werden, um ein Glücksspiel handelt.

Auch die angebotenen Informationen, die (nur) nach Auffassung der Beschwerdeführerin jenen entsprechen, die ein Wettkunde bei Live-Hunderennen habe, wie die letzten Erfolge der Hunde vor dem gezeigten Rennen, vermögen nichts daran zu ändern, dass es sich bei dem ‚Wetten‘ auf aufgezeichnete Hunderennen nicht um eine Sportwette auf ein bestimmtes künftiges Ereignis handelt. Dass bei einem Sachverhalt wie er im Beschwerdefall vorliegt, die Bedeutung von Quoten und letzten Erfolgen der Hunde eine ganz andere ist als bei Wetten auf ein konkretes Ereignis, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem oben angeführten hg. Erkenntnis zur Zl. 2012/17/0296 ausgeführt (vgl. Punkt 2.7. des genannten Erkenntnisses).“

 

Unbestritten ist, dass beim verfahrensgegenständlichen Gerät Spieleinsätze zu leisten waren und Gewinne in Form von Wettquoten in Aussicht gestellt wurden. Dass das Gerät über einen Zeitraum von rund zwei Jahren von einem Unternehmer zur selbstständigen Erzielung von Einnahmen aufgestellt war, konnte ebenfalls zweifelsfrei festgestellt werden.

Mit dem Gerät konnte auf den Ausgang in der Vergangenheit stattgefundener, aufgezeichneter Hunderennen „gewettet“ werden, wobei die Auswahl der Rennen per Zufallsgenerator aus einem Pool aufgezeichneter Rennen erfolgte. Die Auswahl der entsprechenden Quoten wurde durch eine davon unabhängige Firma getroffen. Zwar wurden den Kunden vor dem Start der anstehenden Rennen am Gerät die Namen der teilnehmenden Hunde und deren Leistungskurven über ihre Platzierungen in den jeweils vorangegangenen fünf Rennen zur Verfügung gestellt, weitere Informationen zu den anstehenden Rennen waren den Kunden aber nicht bekannt.

Dass die Quoten tatsächlich die Stärke der Hunde wiederspiegelten, wurde vom zeugenschaftlich einvernommenen Betriebsleiter der Bf, Herrn B, vermutet, konnte aber – insbesondere durch den Hinweis, dass die Rennen und die Quoten von unterschiedlichen Firmen ausgewählt wurden – nicht bestätigt werden. Selbst wenn aber die Quoten für Rennen im Wiederholungsfall gleich geblieben wären, wären die Informationen daraus und aus den Leistungskurven und den Namen der Hunde iSd zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ohne Aussagewert gewesen, da die Gegner des Hundes in den vergangenen Rennen und die Bahnen, auf denen in den vergangenen Rennen gelaufen wurde, oder sonstige, iSd zitierten Judikatur allenfalls als relevant ins Kalkül zu ziehende Umstände nicht bekannt waren. Den Kunden standen hinsichtlich der an den nächsten Rennen teilnehmenden Hunde nur deren abstrakte Platzierungen der letzten fünf Rennen – ohne dass dabei auf Gegner oder Rennbahn oder sonstige Umstände wie Witterung, vorangegangene Verletzungen und dgl. Bezug genommen worden wäre – zur Verfügung. Die Entscheidung über das Ergebnis hängt somit (zumindest) vorwiegend vom Zufall ab. Die mit dem verfahrens­gegenständlichen Gerät angebotenen „Wetten“ sind somit als Glücksspiele gemäß § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren.

 

In Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG wurden mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät jedenfalls verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG angeboten. Der abschließende Einwand der Bf in der Beschwerde, dass es sich beim gegenständlichen Gerät bloß um ein Internetterminal handle, ist nicht von Bedeutung, zumal auch Ausspielungen iSd § 12a Abs. 1 GSpG, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt wird, gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten sind, sofern keine Konzession oder Bewilligung vorliegt.

 

Durch die festgestellte betriebsbereite Aufstellung im verfahrensgegenständ­lichen Lokal wurde zumindest der objektive Tatbestand des Veranstaltens verbotener Ausspielungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG erfüllt (vgl. VwGH 25.5.2014, Ro 2014/17/0031: „...mit dem Aufstellen der Glücksspielgeräte [ist] der Tatbestand der ‚Veranstaltung‘ erfüllt [...]“).

Im selben Erkenntnis (vgl. auch VwGH 14.11.2013, 2013/17/0056) führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Verwirklichung des objektiven Tatbestands eines der Tatbilder der Verwaltungsübertretungen des § 52 Abs. 1 GSpG Tatbestandsvoraussetzung für das Einziehungsverfahren nach § 54 GSpG ist.

 

IV.1.2.2. Wie die selbstständige Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts gezeigt hat, wurde mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät im Aufstellungs­zeitraum jedenfalls der objektive Tatbestand der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt.

Dass der ehemalige Lokalbetreiber darüber hinaus rechtskräftig wegen einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 GSpG bestraft wurde, ist aufgrund der selbstständig festgestellten Erfüllung des objektiven Tatbestands nicht mehr entscheidungsrelevant.

Schon aus diesem Grund war der Antrag der Bf auf Einvernahme des Lokal­betreibers, zum Beweis dafür, dass die in Rechtskraft erwachsene Strafverfügung nur aufgrund von Rechtsunkenntnis oder aufgrund eines Zustellmangels (der schon angesichts der Tatsache, dass die Strafe beglichen wurde, nicht vorliegen kann), jedenfalls aber nicht aufgrund eines Zugeständnisses der Verwirklichung eines verwaltungsrechtlichen Straftatbestands in Rechtskraft erwachsen ist, abzuweisen. Die beantragte Einholung des Gerichtsakts zu 16 U 208/11i war deshalb abzuweisen, da iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs im Falle eines gerichtlichen Freispruchs die selbstständige Beurteilung der Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, durch die Verwaltungsbehörde zu erfolgen hat. Ferner ist – wie unter IV.1.1. festgehalten – der verfahrens­gegenständliche Sachverhalt unter der Prämisse des § 52 Abs. 3 GSpG zu beurteilen gewesen.

Die Beweisanträge waren daher nicht entscheidungsrelevant.

 

IV.1.3. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 30.01.2013, 2012/17/0370) führte zum Vorbringen, wonach § 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und daher von einer Einziehung abzusehen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen, unter Hinweis auf die Erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989, 1067 BlgNR, XVII GP, 22 aus, dass „eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken‘, im vorliegenden Fall nicht sinnvoll [sei], sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen.“ Im Erkenntnis vom 9. September 2013, 2013/17/0098, führt das Höchstgericht aus, dass die „Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung [...] der [...] Intention des Gesetzgebers widersprechen [würde]. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG mit diesen keineswegs ausgeschlossen.“ Bei „Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird, ist [so der Verwaltungs­gerichtshof] die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen“ (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0098).

Daraus folgt, dass selbst der technische Umbau eines Geräts entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs aufgrund der leichten Manipulierbarkeit nicht dazu führen kann, dass mit einem Eingriffsgegenstand keine weiteren Verstöße gegen § 52 Abs. 2 GSpG mehr begangen werden könnten. Wenn die Bf argumentiert, dass das gegenständliche Gerät auch für legale Live-Wetten verwendet werden könne und „power races“ auf sämtlichen Geräten mit der Bezeichnung „Tipomat Y-Line“ seit Mitte 2012 österreichweit nicht mehr im Angebot stünden, ist dem iSd zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entgegenzuhalten, dass das bloße Deaktivieren eines Spielprogramms viel einfacher wieder rückgängig gemacht werden kann als ein technischer Umbau. Da nicht einmal der technische Umbau eines Geräts nach Ansicht des Verwal­tungsgerichtshofs aufgrund der leichten Manipulierbarkeit ausreicht, um eine Einziehung zu verhindern, kann das bloße Deaktivieren eines Programms erst recht nicht dazu ausreichen.

 

IV.1.4. Der festgestellte Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von mehr als 10 Euro pro Spiel, wobei Spieler auch nicht daran gehindert waren, mehrere Spiele nacheinander bzw. Spielkombinationen durchzuführen, nicht als geringfügig anzusehen (vgl. bereits VwGH 30.01.2013, 2012/17/0370, wobei das Höchstgericht in dieser Entscheidung betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete).

 

IV.2.1. Hinsichtlich des Vorbringens, dass das österreichische Glücksspiel­monopol mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, ist zunächst festzuhalten, dass sich die Bf, die eine GmbH mit Sitz in Österreich ist, auf keinen Sachverhalt beruft, der iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl hierzu etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046; jüngst VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121; s auch OGH vom 23.4.2014, 4 Ob 43/14y, wonach die Dienstleistungsfreiheit nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element umfasst), die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher schon deswegen aus.

 

IV.2.2. Im Übrigen ist zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemein­schaftsrecht widerspricht, Folgendes auszuführen: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdis­kriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen Stellungnahme (diese wurde der Bf zu Handen ihrer rechtsfreundliche Vertretung zur Kenntnis gebracht) unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Behauptung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spiel­bankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spiel­ordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht erscheinen diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, erscheint doch zumindest ein Teil der zitierten Normen tatsächlich einem oder mehreren der oben genannten Ziele, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität, zu dienen. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I
Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei. Auch der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua) führte zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen unter anderem bereits Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straf­taten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz und/oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/ Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spiel­verhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben sprechen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts dafür, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaf­fungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S 24 unter Berufung auf die Auswertung von K). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

 

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom 24.09.2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, durch die Anbindung von Glücksspiel-automaten an die Bundesrechenzentrum GmbH wird die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Diesbezüglich wird im Glücksspiel Bericht 2010-2013 darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit wahrgenommen wird, den Spielbetrieb einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu unterziehen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen würden und sohin jährlich Einschauen mehrmals in jeden Spielbankbetrieb nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspiel­ungen beschränkt.

 

Zur Werbetätigkeit ist noch Folgendes auszuführen: Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungs-kraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Kohl (Das österreichische Glücksspiel-monopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungs-punkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, seien, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. § 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Aus den im Verfahren hervorge­kommenen Umständen ergibt sich für das erkennende Gericht nicht, dass durch Werbung der Konzessionsträger die intendierten Ziele für die Beschränkungen überhaupt nicht mehr wirksam verfolgt werden würden.

 

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorge-kommen. Mangels entsprechenden Vorbringens im Verfahren war das erkennende Gericht im Übrigen auch nicht gehalten, etwaige weitere Sachverhaltsfeststellungen (etwa zur Art der Werbung durch die Konzessionsinhaber oder zur Tauglichkeit des geltenden österreichischen Glücksspielrechts zur Erreichung der angestrebten Ziele) zu treffen (VwGH 10.10.2011, 2008/17/0113).

 

In diesem Zusammenhang ist auch auf die kürzlich ergangene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12. März 2015, G 205/2014-15 ua, hinzuweisen, in welcher dieser ausführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Dies bedeutet aber, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

 

IV.2.3. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts­widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt.

 

 

V. Im Ergebnis war daher die Beschwerde abzuweisen und der bekämpfte Bescheid zu bestätigen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Reitter

Beachte:

Das angefochtene Erkenntnis wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

VwGH vom 1. März 2016, Zl.: Ra 2015/17/0045-6