LVwG-300554/10/Py/TO

Linz, 28.04.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn G M, vertreten durch H W, Rechtsanwälte OG, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 31. Oktober 2014, GZ: BZ-Pol-77074-2014, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12. März 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungs-strafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 31. Oktober 2014, GZ: BZ-Pol-77074-2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 iVm § 33 Abs. 1 ASVG – Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1995 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatz­freiheitsstrafe von 168 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrens­kostenbeitrag in der Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der G. M GmbH, (Arbeitgeberin), welche für die Erfüllung der sozialversicherungs­rechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, ab 23.06.2014 7:00 Uhr (lt. Angaben im Personenblatt) Herrn R A, geb. x als Dienstnehmer (Fassadenarbeiter), in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (brutto 2.230,00/Monat), auf der Baustelle BV R beschäftigt. Eine Anmeldung zur Sozial­versicherung erfolgte verspätet am 23.06.2014 um 07:46:03 Uhr (lt. ELDA-Protokoll 73997537 vom 23.06.2014).

 

Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hin­sichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensions­versicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse,
4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von Organen der Finanzpolizei bei der Kontrolle am 3. Juli 2014 festgestellt worden sei. Die Rechtfertigungsangaben des Bf könnten nur als Schutzbehauptungen gewertet werden. Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde an, dass als straferschwerend die einschlägigen Vorstrafen berücksichtigt worden seien.

 

2. In der dagegen von der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachten Beschwerde vom 18. November 2014 wird nochmals vorgebracht, dass der angeführte Dienstnehmer erstmalig um 7:00 Uhr im Büro W  erschienen sei und dann vor Ort anhand seiner Unterlagen überprüft worden sei, ob dieser angestellt werden könne oder nicht. Die Anmeldung sei fristgerecht um 7:45 Uhr durchgeführt worden und nach dieser Anmeldung seien Herr A und Herr  F zur Baustelle nach G gefahren. Vor der Anmeldung zum zuständigen Sozialversicherungsträger seien keine Arbeitstätigkeiten begonnen worden. Es läge somit keinerlei Verletzung der Vorschriften vor.

 

3. Mit Schreiben vom 26. November 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungs­gericht vor. Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. März 2015, an welcher der Bf sowie je ein Vertreter der belangten Behörde und der Finanzverwaltung teilgenommen haben und die Zeugen A M und M S befragt wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der G. M GmbH, mit Sitz in W, x, die im Fassadenbau tätig ist. Unter der Firmenadresse in W befindet sich das Büro der G. M GmbH mit der Buchhaltung/Lohnver­rechnung, die Dienstnehmer fahren in der Regel direkt mit den ihnen vom Unternehmen zur Verfügung gestellten Fahrzeugen von ihren Wohnsitzen zu den Baustellen.

 

Bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 24. Juni 2014 beim Bauvorhaben R wurde neben drei weiteren ungarischen Staatsangehörigen, die ebenfalls als Fassadenarbeiter für die Firma G. M GmbH tätig waren, der ungarische Staatsbürger R A ange­troffen. Eine Abfrage der OÖGKK-Datenbank ELDA vor Ort ergab, dass Herr A am 23. Juni 2014 um 7:46 Uhr durch das Unternehmen des Bf zur Sozial­versicherung angemeldet wurde.

 

In weiterer Folge wurde Herrn A ein Personenblatt vorgelegt, das von ihm persönlich ausgefüllt wurde und in dem er angab, dass er seit 23. Juni 2014, 7:00 Uhr (W) in dieser Firma tätig ist.

Laut den von Herrn A der Firma G. M GmbH vorgelegten Arbeitszeit­aufzeichnungen war Dienstbeginn am 23. Juni 2014, 8:00 Uhr.

 

Es konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass Herr A am 23. Juni 2014 bereits vor 7:46 Uhr Arbeitstätigkeiten für die Firma G. M GmbH ver­richtete.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 12. März 2015. Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass der bei der Kontrolle betretene Dienstnehmer in dem ihm vorgelegten Personenblatt als Arbeitsbeginn zwar „7:00“ mit dem Zusatz „W“ ausfüllte, jedoch wurde auch ein Arbeitszeitaufzeichnungsblatt des Dienstnehmers vorgelegt, auf dem 8:00 Uhr als Arbeitsbeginn aufscheint. Zusammenfassend ist aufgrund der Schilderungen des Bf sowie der – unter Wahrheitspflicht - einvernommenen Zeugin A M nicht auszuschließen, dass sich Herr A bei seinen Angaben im Personenblatt auf jenen Zeitpunkt bezog, an dem er im vom Bf vertretenen Unternehmen vorsprach um seine Arbeitspapiere abzugeben. Eine zweifelsfreie Abklärung über den tatsächlichen Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme etwa durch Unterweisungen etc. lässt sich daher mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse und damit mangels der Möglichkeit, den Dienstnehmer selbst dazu zu befragen, nicht mehr feststellen.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevoll-mächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs-strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst-nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persön-licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 48 VwGVG ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.

 

5.2. Dem Bf wird im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses vorgeworfen, er habe die sozialversicherungsrechtliche Meldung hinsichtlich des Beschäftigungsverhältnisses des angeführten Dienstnehmers nicht rechtzeitig erstattet.

 

Die belangte Behörde hat alleine aus dem Eintrag im Personenblatt des R A, das von diesem persönlich bei der Kontrolle am 24. Juni 2014 ausgefüllt wurde, geschlossen, dass eine verspätete Anmeldung zur Sozialversicherung vorliege, da in der Rubrik „an dieser Arbeitsstelle bin ich seit“ der 23. Juni 2014, 7:00 Uhr mit dem Zusatz „W“ angegeben wurde und ging somit von der Anwendbarkeit des § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG aus. Diese Gesetzesstelle entbindet die Behörde jedoch nicht von ihrer Verpflichtung, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen und die dafür notwendigen Beweise aufzunehmen. Es liegen keine gesicherten Beweisergebnisse auf die Frage vor, ob bereits ab seinem Eintreffen im Büro des vom Bf vertretenen Unternehmens in W  Arbeitstätig­keiten, die eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienstnehmers zur Folge haben, erfolgten oder erst nach dessen Anmeldung um 7:46 Uhr beim zuständigen Sozialversicherungsträger.

 

In der mündlichen Verhandlung wurde der Versuch unternommen, zu ermitteln ob in dieser Zeit von 7:00 Uhr, d.h. mit der Ankunft des Dienstnehmers in den Büroräumen der G. M GmbH bis zur erfolgten Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger um 7:46 Uhr Arbeitstätigkeiten und/oder Unter-weisungen stattgefunden haben. Sowohl der Bf als auch die Zeugin A M erklärten unabhängig voneinander, dass es im Unternehmen die klare Order gäbe, dass keiner der Dienstnehmer das Büro verlassen und zu arbeiten beginnen dürfe, bevor nicht die Anmeldung zur OÖGKK erfolgt sei. Diese Order sei aufgrund einer einschlägigen Verwaltungsübertretung erlassen worden, dass dieser Anordnung im gegenständlichen Fall nicht entsprochen wurde, konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden.

 

Gemäß § 45 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), welcher gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungs­verfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Der Verhängung eines Straferkenntnisses hat die vollständige Feststellung des Sachverhaltes vorauszugehen, um den Tatvorwurf mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Auch unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs. 1 VStG im Bereich der Ungehorsamsdelikte hat die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Amts wegen zu beweisen. Es ist Aufgabe der Behörde, Erhebungen, die zur Klärung des Sachverhaltes benötigt werden, durchzuführen.

 

Nicht erwiesen werden kann eine Tat, wenn die Beweise für einen Schuldspruch nicht ausreichen (vgl. VwSlg 15.295 A/199, VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195).

 

Da aus dem Strafantrag der Finanzpolizei für das Finanzamt Grieskirchen Wels nicht hervorkommt, ob bereits um 7:00 Uhr im Büro des Unternehmens Arbeitstätigkeiten durch den Dienstgeber erbracht wurden und auch im Ermittlungsverfahren nichts derartiges zweifelsfrei hervorgekommen ist, beruhen die dem angefochtenen Straferkenntnis zu Grunde gelegten Sachverhalts­elemente letztlich nicht auf gesicherten Beweisergebnissen, sondern auf mehr oder weniger zwingenden Annahmen und Schlussfolgerungen. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum Nachweis einer Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bf spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.            Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzes­stelle begründet.

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny