LVwG-300549/28/GS/BZ

Linz, 07.05.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.^a Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn M Z,
geb. 18. Oktober 1971, vertreten durch DDr.  D, Rechtsanwalt gegen das Straferkenntnis vom 12. November 2014, GZ SV96-57-2014, in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 19. November 2014, SV96-57-2014, des Bezirkshauptmannes von Wels-Land wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

 

zu Recht  e r k a n n t:

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Spruchpunkte 1. und 2. zur Gänze behoben werden und diesbezüglich das Verwal­tungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abge­wiesen.

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) verringert sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 36,50 Euro. Für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land (im Folgen­den: belangte Behörde) vom 12. November 2014, GZ SV96-57-2014, in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 19. November 2014, SV96-57-2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungs­übertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialver­sicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 1.095 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfrei­heitsstrafe von insgesamt 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 109,50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie, Herr Z, haben es als Beschäftiger verwaltungsstrafrechtlich zu verant­worten, dass Sie folgende Personen:

 

1.   Name: M M, geb. x

Arbeitsantritt: 14.09.2013, gegen 09.45 Uhr

Beschäftigungsort: x

Tatort: x

Kontroll-Tag: 14.09.2013

 

2.   Name: Z. M , geb. x

Arbeitsantritt: 14.09.2013, gegen 09.45 Uhr

Beschäftigungsort: I

Tatort: G.

Kontroll-Tag: 14.09.2013

 

3.   Name: I P, geb. x

Arbeitsantritt: 14.09.2013, gegen 09.45 Uhr

Beschäftigungsort: I

Tatort: G

Kontroll-Tag: 14.09.2013

 

bei welchen es sich um in der Krankenversicherung vollversicherte pflichtver­sicherte Personen handelt, am 14.09.2013 beschäftigten, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung bei der Oö Gebietskrankenkasse ange­meldet wurden.

 

Es wurde der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels am 14.09.2013 bekannt gegeben, dass an diesem Tag auf einer Baustelle in
G, Hauseigentümer Z und N, Fassadenarbeiten durchgeführt wurden und dabei ein Arbeitsunfall passierte, welcher von der PI Gunskirchen aufgenommen wurde. Dies wurde der Bezirks­hauptmannschaft Wels-Land am 03.07.2014 angezeigt.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei und aufgrund des Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei. In Bezug auf M  M und Z würde unzweifelhaft kein Verwandtschaftsverhältnis vorliegen, welches eine gegen­seitige familiäre Beistandspflicht begründen würde. Eine solche familiäre Beistandspflicht würde in der stRsp der Höchstgerichte lediglich den Ehegatten und den Kindern zugemutet werden, nicht jedoch weiter entfernten Verwandten. Im vorliegenden Fall wäre die Verwandtschaft jedoch schon so weit entfernt, dass auf keinen Fall eine familiäre Beistandspflicht vorliegen könne und somit von einem Dienstverhältnis auszugehen sei. Das Argument, dass die Tätigkeit der Arbeiter ohne Bezahlung, also unentgeltlich, erfolgt sei, würde insofern ins Leere gehen, als es keine Rolle spiele, ob ein entsprechender Lohn vereinbart bzw. bezahlt worden sei oder nicht, da sich ein Lohnanspruch ex lege aus § 1152 ABGB ergebe. Auch die Ausführungen in der Rechtfertigung, wonach es die Gepflogenheiten im kroatischen Kulturkreis mit sich bringen würden, dass man sich – sei man auch noch so weit verwandt oder befreundet – gegenseitig bei Arbeiten im Zuge eines Hausbaues, unentgeltlich helfen würde, würden sich nicht auf das österreichische Recht umlegen lassen. Auch die restlichen recht­fertigenden Angaben betreffend familiärer Unterstützung und Nachbarschaftshilfe seien als reine Schutzbehauptungen und für das vorliegende Verfahren als nicht relevant zu werten. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungs­übertretung sei daher vollständig erfüllt. Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 5. Dezember 2014, mit der die Aufhebung des Strafer­kenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt werden.

 

Die Beschwerde ist im Wesentlichen dahingehend begründet, dass die belangte Behörde ein mangelhaftes Verfahren durchgeführt habe, da sie sich betreffend der familiären Beistandspflicht oder sogenannten Gefälligkeitsdiensten zwischen Verwandten ohne familienrechtliche Mitwirkungspflicht überhaupt nicht bzw. unzureichend auseinandergesetzt habe und kein ordentliches Ermittlungs­verfahren durchgeführt habe. Weiters würde ein Dienstverhältnis nur vorliegen, wenn jemand in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Es sei jedoch weder eine Arbeitszeit vorge­schrieben gewesen noch sei Werkzeug zur Verfügung gestellt oder sonstige Weisungen erteilt worden. Auch sei Unentgeltlichkeit vereinbart gewesen und sei allen Beteiligten bewusst gewesen, dass es sich lediglich um Freundschafts­dienste handeln würde. Weiters sei der Sachverhalt in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig. Es würden Feststellungen fehlen, aus denen die persönliche Abhängigkeit hervorgehe. Insbesondere sei nicht festgestellt worden, ob die drei Arbeiter betrieblichen Ordnungsvorschriften unterlegen seien, ob sie zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen seien, worin die angenommene Weisungs- und Kontrollunterworfenheit bestand oder ob sie bestimmte Arbeits­zeiten einzuhalten gehabt hätten. Schon aufgrund der getroffenen Feststellungen hätte die belangte Behörde von atypischen Umständen ausgehen müssen, die einer Deutung als Dienstverhältnis ohne nähere Untersuchung entgegenstehen würden.

 

I.3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrens­akt mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oö. zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
12. Februar 2015, welche am 19. März 2015 fortgesetzt wurde. Zu dieser Verhandlung sind der Bf gemeinsam mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter, seine Gattin und ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels gekommen. Zeugenschaftlich wurden Z M , M M und A M einvernommen.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entschei­dung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist gemeinsam mit seiner Gattin zur Hälfte Miteigentümer des Wohn­hauses in x.

 

Am 14. September 2014 war geplant, am Einfamilienhaus der Ehegatten M und N Z, auf einer Seite des Hauses Fassadenarbeiten durchzuführen. Dabei sollte die Außenseite des Hauses mit einem Netz versehen werden (geplante Tätigkeitsdauer: ca. 4 - 5 Stunden).

Diesbezüglich hat Herr M Z in der Woche vor dem geplanten Arbeitseinsatz mit M M mündlich vereinbart, dass dieser und dessen Vater Z M  bei den Arbeiten helfen werden. Hinsichtlich Entgelt wurden keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen.

Bei Z M  handelt es sich um den Onkel zweiten Grades von M Z. M M ist wiederum der Sohn von Z M . Zwischen den  Familien Z und M  besteht regelmäßiger  Kontakt.

Zum vereinbarten Termin am 14. September 2014 erschien zuerst M M auf der Baustelle, etwas später trafen auch Z M  gemeinsam mit I P in Arbeitskleidung ein. Während Z M  noch einen Hobel für die Fassadenarbeiten besorgte, tranken M Z, M M und I P  gemeinsam einen Kaffee in der Garage. Kurze Zeit nachdem I P das bereits beim Einfamilienhaus aufgestellte Gerüst bestiegen hatte, fiel er von diesem und verletzte sich schwer.

Das Material für die Bauarbeiten (Netz und Klebemasse) stammte von den Bauherren Z und war bereits auf der Baustelle vorhanden. Das Werkzeug (Kleinwerkzeug,  wie Hobel,..) stammte zum Teil von den Bauherren und zum Teil von den Arbeitern.

Zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt waren beide Herren M  und Herr P bei derselben Innen- und Außenputzfirma als Dienstnehmer beschäftigt.

 

 

II. Beweiswürdigung:

 

Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwal­tungsakt, den Aussagen des Herrn M Z, der im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch im Namen seiner Frau aussagte, sowie jener der Zeugen und den im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen.

Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass hinsichtlich der Herren M M und Z M  von einer engen familiären Verbindung zu den Bauherren ausgegangen wird. Ein regelmäßiger Kontakt zwischen diesen beiden Familien wurde auch durch zahlreiche Fotos von Familienfeiern etc. belegt. Hinsichtlich dieser beiden Arbeiter aus dem Familienkreis ist auch von konkludent vereinbarter Unentgeltlichkeit auszugehen. Herr M Z zieht nämlich in Betracht, den in einem Verwandtschaftsverhältnis stehenden Familien M  im Gegenzug beim anstehenden Hausbau ebenso unentgeltlich zu helfen.

Zwischen Herrn I P und den Bauherrn besteht kein Naheverhältnis, nicht einmal von einer engen Bekanntschaft kann ausgegangen werden. So sagte M Z in der Verhandlung aus: „Ein näheres Verhältnis zu I P haben ich und meine Familie nicht gepflogen. Ich war noch nie bei ihm zu Hause. Ich weiß, wo sein Haus steht, die genaue Adresse kenne ich jedoch nicht.“

Von einer ausdrücklich vereinbarten Unentgeltlichkeit kann hinsichtlich Herrn P nicht ausgegangen werden. Der Bauherr M Z konnte mit Herrn P eine solche gar nicht getroffen haben, da er im Vorhinein von seiner Mithilfe gar nichts wusste. Beim gemeinsamen Kaffee vor Beginn der Arbeiten gab Herr Z überdies an, dass über die anstehende Arbeit nichts geredet wurde.

 

 

III. Rechtslage

 

Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 33 Abs. 1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.    vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versiche­rungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.    die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt ent­sprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2180 Euro, im Wiederholungsfall von 2180 Euro bis 5000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirks­verwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 539 Abs. 1 leg.cit. ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werk­vertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Nach Abs. 2 können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungs­möglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundes­gesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ferner ist gemäß Abs. 3 ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Abs. 4 besagt: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Gemäß Abs. 5 gelten Grundsätze, nach denen

1.   die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2.   Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3.   die Zurechnung

nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

IV. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

IV.1. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungs­verhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaft­lichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicher­weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 29.04.2013, 98/08/0270).  Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vor­bringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

 

Von den Bauherren und Bf nicht bestritten wurde, dass Herr P Fassaden­arbeiten für sie durchführen wollte. Herr P war für die Fassadenarbeiten auf das Gerüst der Bauherren gestiegen, von dem er in weiterer Folge herunterfiel. Arbeitsort (Liegenschaft der Bauherren), Arbeitszeit (Tag) und Art der Tätigkeit sind von den Bauherren/Bf festgelegt worden. Bei der Tätigkeit ist es aufgrund der Kenntnisse der Beschäftigten nicht erforderlich gewesen, dass jeder einzelne Arbeitsschritt detailliert vorgegeben werden muss. Vielmehr ist bezüglich der Arbeitsfolge und des Arbeitsverfahrens eine stille Autorität der Dienstgeber Z vorgelegen. Somit sind die beschäftigten Herren der stillen Autorität der Empfänger der Arbeitsleistungen, d.h. ihrem Weisungs- und Kontrollrecht, unterlegen (vgl. VwGH 2010/08/0137 vom 11.7.2012). Das Baumaterial wurde auch von den Bauherren zur Verfügung gestellt. Die Betriebsmittel (Hobeln) sind lediglich von geringem Wert und daher rechtlich nicht relevant.

 

Die Bauherrn/Bf verantworten sich damit, dass ein Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst vorgelegen ist.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 mwN).

 

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. wiederum VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 mwN).

 

Die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung hat deutlich gezeigt, dass zwischen den Bauherren/Bf und den Herren M M und Z M  eine  Verwandtschaft und eine enge Freundschaft mit regelmäßigen familiären Kontakten bestehen. In Bezug auf diese beiden Arbeiter ist somit unzweifelhaft vom Vorliegen eines Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienstes auszugehen, da die Herren M in der mündlichen Verhandlung auch glaubwürdig darlegten, dass sie für die Arbeiten kein Entgelt erhalten hätten. Herr Z zieht in Betracht, den verwandten Familien M  beim zukünftigen Hausbau auf die gleiche Weise zu helfen, weshalb von einer konkludent vereinbarten Unentgeltlichkeit auszugehen ist. Da für die geplante auszuführende Tätigkeit eine Dauer von ca. 4-5 Stunden geplant war, ist auch die Kurzfristigkeit gegeben. Der objektive Tatbestand hinsichtlich der Herren M  ist somit nicht erfüllt.

 

Hinsichtlich des Vorliegens eines Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienstes ist betreffend Herrn P auszuführen, dass zwischen den Bauherrn/Bf und Herrn I P keine besondere Bindung festgestellt werden konnte. Ein – wohl eher zufälliges – fallweises Zusammentreffen in einem Gasthaus mit Herrn Z rund sieben Mal im Jahr bzw. ein Zusammensitzen ab und zu in einer Runde in einem Gasthaus reicht für die Annahme eines besonderen Naheverhältnisses jedenfalls nicht aus. Motive, die diesen angeblichen Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst in wirtschaftlicher, sozialer oder emotionaler Sicht nachvoll­ziehbar erscheinen ließen, haben die Bauherren/ Bf nicht dargestellt. Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ergaben sich insofern keinerlei nach­vollziehbaren Umstände, aus denen ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst abgeleitet werden hätte können.

 

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen ‒ wenigstens nach den Umständen konkludent ‒ vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 15.05.2013, 2011/08/0123 mwN). Von einer ausdrücklich vereinbarten Unentgeltlichkeit kann nicht ausgegangen werden, da die Bauherren in Vorhinein keine Kenntnis von der Mithilfe des Herrn P hatten (sh. Beweiswürdigung).

 

Am Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ändert auch der Umstand nichts, dass Herr P zu Beginn der Fassadenarbeiten einen Arbeitsunfall hatte, da es unerheblich ist, ob die Arbeiten bereits seit Tagen ausgeführt wurden oder zum Unfallzeitpunkt gerade erst begonnen hätten, da bei Vorliegen von Dienst­nehmertätigkeiten die Meldung vor Arbeitsantritt erfolgen hätte müssen.

Da Herr P das Arbeitsgerüst jedenfalls bereits bestiegen hatte, war sein Arbeitsantritt unstrittig bereits erfolgt.

 

Die Bauherren Z/Bf sind Dienstgeber, da die Tätigkeit für deren Rechnung ausgeführt worden ist.

 

Zum Einwand, dass der betretene Arbeiter die Arbeiten unaufgefordert aus­geführt habe, wird auf die Rechtsprechung des VwGH zu
Zl. 2012/08/0029 vom 14. März 2014 verwiesen, wonach dieses Vorbringen rechtlich irrelevant ist:

Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Auf­nahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, so muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen.

 

Ein derartiges Kontrollsystem wurde von den Bauherrn/Bf nicht behauptet. Ganz im Gegenteil hat Herr Z in der Verhandlung ausgesagt: „Ich habe nicht gesagt, dass P auf meiner Baustelle nicht mitarbeiten soll.“

Ausgehend von der oben erwähnten Vermutung ist daher vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im üblichen Sinn auszugehen. Die Bauherren /Bf wären als Dienstgeber für die Meldung zur Sozialver­sicherung verantwortlich gewesen. Der Tatbestand nach § 111 ASVG ist somit hinsichtlich Herrn P objektiv erfüllt.

 

IV.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er dafür Sorge getragen hätte, für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG zu sorgen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

IV.3.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.3.2. Der Bf hat in der mündlichen Verhandlung einen monatlichen Netto­bezug von 1.450 Euro und die Sorgepflicht für seine zwei Kinder (17 und 13 Jahre) angegeben. An Vermögen wurde das verfahrensgegenständliche Einfamilienhaus und an Schulden wurden 35.000 Euro angegeben.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass in der übertretenen Strafbestimmung die Mindeststrafe mit 730 Euro festgesetzt ist. Wenn es sich um ein erstmaliges ordnungswidriges Handeln iSd § 111 ASVG handelt, kann die Mindeststrafe auf 365 Euro herabgesetzt werden.

Der belangten Behörde ist jedoch beizupflichten, dass die Verhängung dieser Strafe sowohl aus spezialpräventiven Gründen als auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich ist.  

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V. Im Ergebnis war der Beschwerde daher insofern stattzugeben, als die Spruchpunkte 1. und 2. zur Gänze aufzuheben waren und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen war. Im Übrigen war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis reduziert sich der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde auf 36,50 Euro. Für das Verfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht waren keine Verfahrenskosten vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Bei der Frage, ob ein unentgeltlicher Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, handelt es sich um eine grundsätzlich nicht reversible einzelfallbezogene Beurteilung (VwGH 24. Februar 2015, Ra 2015/08/0009-4). Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gabriele Saxinger