LVwG-300356/8/Kü

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der die Auf­hebung des Straferkenntnisses beantragt wird. Der Bf führt aus, dass der Tatvorwurf, wonach er Herrn P beschäftigt habe, nicht richtig sei. Vielmehr habe Herr P seit zirka April 2013 das angeführte Lokal gepachtet. Er sei also zum angegebenen Zeitraum selbstständig tätig gewesen. Vom Bf sei lediglich der Gewerbeschein für Herrn P zur Verfügung gestellt worden. Es sei beabsich­tigt gewesen, dass eine KG gegründet würde. Dies sei leider aber nicht zu Stande gekommen. Jedenfalls habe für den Bf keine Verpflichtung bestanden, Herrn P zur Sozialversicherung zu melden. Vielmehr sei es so gedacht gewesen, dass der Bf selbst in der zu gründenden KG als Angestellter beschäftigt würde. Als Beweismittel könne der Pachtvertrag und der KG-Vertrag nachgereicht werden.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde samt bezug­habenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 28. Mai 2014, eingelangt am 5. Juni 2014, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entschei­dung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch seinen nach der Geschäfts­vertei­lung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand­lung am 5. Februar 2015, an welcher der Bf sowie ein Vertreter der Finanzver­waltung teilgenommen haben. Hinsichtlich des beantragten Zeugen Philipp P konnte eine ladungsfähige Adresse im Inland nicht ermittelt werden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf ist im Besitz des Gewerbescheines für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes und betreibt am Standort S, seit zirka vier Jahren das Lokal „G Stube“. In der Zeit vom 8. Mai 2013 bis
21. Juni 2013 hat der Bf als weitere Betriebsstätte das Cafe „M “, K, angemeldet. Der Grund für die Anmeldung der weiteren Betriebsstätte war darin gelegen, dass Herr P P, ein Bekannter des Bf, an ihn herangetreten ist, da dieser für das Cafe „M “ einen gewerbe­recht­lichen Geschäftsführer gesucht hat. Herr P hat das Lokal „Cafe M “ bereits ab März 2013 gepachtet und sollte daher der Bf zwei Monate lang als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungieren. Der Bf wurde daher bei der Sozialversicherung mit einem Beschäftigungsausmaß von 20 Stunden ange­meldet. Geplant war, dass von Herrn P und dem Bf eine Gesellschaft gegründet werden sollte, die den Lokalbetrieb am Standort K übernehmen sollte. Der Name dieser Firma sollte PP GK G KG lauten, der Bf wollte sich mit einem Prozent an dieser Gesellschaft beteiligen. Eine Gründung dieser Gesellschaft erfolgte in der Folge nicht, da Herr P anlässlich der Vertragsunterzeichnung beim Notar nicht in der Lage gewesen ist, sich entsprechend auszuweisen. Die geplante Gesellschaft wurde daher nicht gegründet.

Zur Tätigkeit des Bf im Lokal „Cafe M “ ist festzustellen, dass dieser nach der Sperrstunde in seinem Lokal „G Stube“ in der S noch in das Lokal „Cafe M “ in der K gefahren ist, um als gewerberecht­­licher Geschäftsführer Nachschau zu halten, ob alles in Ordnung ist.

Am 29. Mai 2013 wurde das Cafe „M “ von Organen des Finanzamtes Linz kontrolliert. Zum Kontrollzeitpunkt waren im Lokal zirka 30 Gäste anwesend und wurde Herr P bei Verrichtung von Kellnertätigkeiten im Lokal angetroffen. Im Personenblatt hat Herr P angegeben, dass er derzeit für den Bf arbeitet, gleichzeitig hat er schriftlich im Personenblatt festgehalten, dass er selbstständiger Pächter des Lokals „Cafe M “ ist. Herr P hat weiters angegeben, seit zwei Tagen Kellnertätigkeiten gegen kollektivvertragliche Bezah­lung durchzuführen.

Während der Kontrolle wurde der Bf telefonisch verständigt und erschien er sodann im Lokal. Der Bf hat gegenüber den Kontrollorganen ausgesagt, dass er das Lokal „Cafe M “ nicht betreibe und nur als gewerberechtlicher Geschäfts­führer fungiert. Zudem hat er festgehalten, dass Herr P selbst­ständiger Pächter des Lokals ist und daher im Lokal so lange arbeiten kann, wie er will.

Aufgrund des Hinweises der Kontrollorgane gegenüber dem Bf, dass er weniger Probleme habe, wenn er Herrn P bei der Sozialversicherung anmelde, ist der Bf dieser Aufforderung nachgekommen und hat sodann Herrn P für die Zeit vom 29. Mai 2013 bis 28. Juni 2013 als geringfügig beschäftigten Arbeiter bei der Sozialversicherung angemeldet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Strafantrag, dem diesem angeschlossenen Personenblatt sowie den Versicherungsdatenauszügen. Der Bf führt in der mündlichen Verhandlung nicht widersprüchlich aus, dass er die weitere Betriebsstätte K über Ersuchen von Herrn P angemeldet hat und dort ausschließlich als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungiert hat. Dieses Vorbringen wird auch durch das von Herrn P anlässlich der Kontrolle ausgefüllte Personenblatt insofern bestätigt, als dieser angibt, selbstständiger Pächter des Lokals „Cafe M “ gewesen zu sein. Insofern erscheint das Vorbringen des Bf in der mündlichen Verhandlung nicht unglaub­würdig und wird dem Grunde nach durch die Angaben des Herrn P bestätigt. Gegenteiliges konnte im abgeführten Beweisverfahren nicht ermittelt werden, zumal auch eine ladungsfähige Adresse des Zeugen P nicht eruiert und dieser daher nicht zu seinen Angaben einvernommen werden konnte. Insgesamt konnte daher aufgrund der vorliegenden Beweismittel keine Feststel­lung dahingehend getroffen werden, dass der Bf über seine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer hinaus auch als Betreiber des Cafes „M “ fungiert hat.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

2. Gemäß § 45 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), welcher gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermitt­lungs­verfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Der Verhängung eines Straferkenntnisses hat die vollständige Feststellung des Sachverhaltes vorauszugehen, um den Tatvorwurf mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Auch unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs. 1 VStG im Bereich der Ungehorsamsdelikte hat die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Amts wegen zu beweisen. Es ist Aufgabe der Behörde, Erhebungen, die zur Klärung des Sachverhaltes benötigt werden, durchzuführen.

Nicht erwiesen werden kann eine Tat, wenn die Beweise für einen Schuldspruch nicht ausreichen (vgl. VwSlg 15.295 A/199, VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195).

Wie bereits oben dargestellt, ist es für das Landesverwaltungsgericht Ober­öster­reich nicht zweifelsfrei erwiesen, dass der Bf selbst Betreiber des Cafes „M “ gewesen ist und daher die Funktion des Dienstgebers gegenüber Herrn P P, der anlässlich der Kontrolle bei Kellnertätigkeiten angetroffen wurde, ausgeübt hat. Herr P selbst hat im Personenblatt angegeben, selbst­ständiger Pächter des Lokals zu sein und spricht dies für die Angaben des Bf, dass dieser im Lokal ausschließlich die Funktion des gewerberechtlichen Geschäfts­führers ausgeübt hat, weshalb er mit 20 Wochenstunden als gering­fügig Beschäftigter zur Sozialversicherung angemeldet gewesen ist. Dies ergibt sich auch aus dem dem Strafantrag beiliegenden Versicherungsdatenauszug für den Bf. Bei dieser Sachlage kann daher nicht festgestellt werden, dass Herr P in der Zeit vom 27. bis 29. Mai 2013 Dienstnehmer des Bf gewesen ist, weshalb dem Bf auch nicht eine Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich der Anmeldung des Dienstnehmers zur Sozialversicherung vorgeworfen werden kann. Aus Mangel an entsprechenden Beweisen war daher den Ausführungen des Bf zu folgen, was zum Ergebnis führt, dass der Beschwerde Folge zu geben und das Strafer­kenntnis aufzuheben war.

III. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzes­stelle begründet.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger