LVwG-300354/16/Py/SH

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass im Hinblick auf die der Anzeige beiliegenden Angaben des Herrn G. vom Vorliegen einer in sich geschlossenen Einheit und somit eines Werkvertrages nicht gesprochen werden könne. Herr G. habe angegeben, dass er gemeinsam mit Arbeitern des vom Bf vertretenen Unternehmens die Verspachtelungen machte, ihm wurde von einem Mitarbeiter der Firma W.T. GmbH der Ort gezeigt, an dem er arbeiten musste und habe er im Eingangsbereich mit ca. 10 Personen zusam­mengearbeitet, für die alle dieser Mitarbeiter zuständig war. Zudem sprechen unter anderem die Punkte der Allgemeinen Vertrags­bedingungen, die vereinbart waren, gegen das Tätigwerden eines selbständigen Unternehmens. Die Firma W.T. GmbH hat daher versucht, ein Dienstverhältnis der genannten Personen durch einen Werkvertrag zu umgehen und sind beide angeführten Personen als Dienstnehmer des vom Bf vertretenen Unternehmens zu werten.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maß­geblichen Gründe dar.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 15. Mai 2013. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass die beantragte zeugen­schaftliche Einvernahme der Herren C. und G. von der Behörde nicht durchgeführt wurde und somit Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliege. Des Weiteren wird eingewendet, dass sich die örtliche Zuständigkeit der Gebiets­krankenkasse in erster Linie nach dem Beschäftigungsort der Versicherten richtet, Feststellungen über den Beschäftigungsort der angeführten Personen liegen jedoch nicht vor.

Entgegen den Ausführungen der Behörde handle es sich bei Herrn D.G. um eines der 250.000 in Österreich ansässigen Ein-Personen-Unternehmen. Er hat den Auftrag zudem nicht selbst alleine ausgeführt, sondern gemeinsam mit dem bei ihm zur Sozialversicherung gemeldeten Herrn C.C. Als Werk­lohn wurde ein Betrag von 3,40 Euro pro m² vereinbart, wobei die Abrechnung nach dem tatsächlichen Aufwand erfolgen sollte. Beim Bauvorhaben B. betrug die Auftragssumme rund 2.000 Euro, ebenso beim Bauvorhaben H., jeweils exklusive Umsatzsteuer. Der Umfang der zu erbringenden Leistung war somit insofern im Vorhinein fest­gelegt, als der m²-Preis und die ungefähre Auftragssumme vereinbart waren. Die Abrechnung sollte nach der tatsächlich verspachtelten Fläche erfolgen, die jeweils ca. 800 m² betrug. Insgesamt war somit ein Erfolg geschuldet und nicht bloß eine nach Zeitaufwand im Rahmen des erteilten Auftrages zu bezahlende Tätigkeit. Dass die Personen, die nach Aussage des Herrn D.G. bei der Fertigstellung des Bauvorhabens B. im Eingangsbereich ge­arbeitet haben, Mitarbeiter der Firma W.T. GmbH waren, wurde von Herrn D.G. weder ausgesagt, noch wurde dies von der belangten Behörde erhoben. Vielmehr habe Herr G. angegeben, er könne nicht sagen, ob es sich bei diesen Arbeitern um Mitarbeiter der Firma W.T. GmbH gehandelt hat. Allein der Umstand, dass Herr E. als Bauleiter Herrn G. gezeigt hat, wo die Verspachtelungsarbeiten durchzuführen sind, spricht keinesfalls gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Dass Herr E. für alle zehn Personen, die nach den Angaben von D.G. im Eingangsbereich des Bauvorhabens B. gearbeitet haben, zuständig gewesen sei, widerspricht zudem dem Akteninhalt und wurde eine solche Aussage von Herrn G. niemals getätigt. Einerseits vermeint die belangte Behörde, ein Werkvertrag würde nicht vorliegen, andererseits zitiert sie Punkte aus den dem Werkvertrag beiliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Richtig ist, dass die Spachtelmasse von der Firma W.T. GmbH zur Verfügung gestellt wurde, dies erfolgte, um die Ver­wendung einer qualitativ hochwertigen Spachtelmasse sicherzustellen. Sämtliche übrigen Werkzeuge und Materialien wurden jedoch vom Auftragnehmer selbst beigebracht. Auch die übrigen von der belangten Behörde angeführten und in den Allgemeinen Vertragsbedingungen aufgezählten Vereinbarungen sprechen nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Erhebungen, inwiefern eine per­sönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit des Herrn C. zur Firma W.T. GmbH vorliege, wurden nicht vorgenommen und wurde dieser – soweit ersicht­lich – nicht einmal einvernommen. Tatsächlich hat die belangte Behörde keine Beweisaufnahme durchgeführt, sondern sich im Straferkenntnis lediglich auf den Strafantrag der Finanzpolizei bezogen, weshalb sich zusammengefasst ergibt, dass der für eine rechtliche Qualifikation erforderliche Sachverhalt nicht festgestellt bzw. erhoben wurde und daher die Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt werde.

3. Mit Schreiben vom 28. Mai 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht vor. Dieses ist zur Entscheidung gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzel­richterin berufen.

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. April 2015. An dieser haben der Bf mit seinem Rechtsvertreter, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teilgenommen. Als Zeugen wurden ein Organ der Finanzpolizei sowie Herr W.E. einvernommen. Die ordnungsgemäß zur Verhandlung geladenen Zeugen G. und C. haben die an sie gerichteten Ladungen nicht behoben.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgen­dem Sachverhalt aus:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der W.T. GmbH mit Sitz in A., x (in der Folge: Fa. W.). Das Unternehmen ist in den Sparten Stuckateur und Trockenbau, Kälte-, Wärme-, Schallisolierungen sowie Tischlergewerbe tätig und beschäftigt rund 45 Mitarbeiter/innen. Für die termingerechte Bauabwicklung sind die vier im Unternehmen beschäftigten Bauleiter, die kostenstellenverantwortlich sind, berechtigt, Ausführungsarbeiten an Subunternehmer weiterzugeben. Dafür liegen in der Firma Standardverein­barungen mit Allgemeinen Vertragsbedingungen auf. In diesen werden insbe­sondere die jeweiligen Auftragnehmer, Leistungsverzeichnisse, die vorgesehenen Ausführungsdaten, das Bauvorhaben sowie die Auftragssumme festgelegt. Die Subunternehmer werden zudem verpflichtet, der Firma W. die auf den Baustellen eingesetzten Monteure bekanntzugeben. In den Allgemeinen Vertrags­bedingungen ist zudem enthalten, dass eine Weitergabe der Arbeiten an Sub­unternehmer nur in Sonderfällen mit ausdrücklicher schriftlicher Genehmigung erfolgen darf und die Subfirmen nach außen nur nach ausdrücklicher Genehmigung in Erscheinung treten dürfen. Des Weiteren enthalten die Allgemeinen Vertragsbedingungen unter Punkt 6. den Passus, dass das Subunternehmen an die Firma W. oder deren Vertreter bezüglich des herzustellenden Gewerks weisungsgebunden und verpflichtet ist, nach Auf­forderung der Firma W. die Anzahl ihrer Monteure zu verstärken. Des Weiteren müssen Gewerbescheine, Firmenbuchauszug der Subunternehmer, die entsprechenden Finanzamtsbestätigungen sowie Bestätigungen der Gebiets­krankenkasse vorgelegt werden. Beistellung von Baustelleneinrichtungen erfolgt zu den Bedingungen der entsprechenden Baustellenordnung. Werkzeuge, Leitern, Gerüste etc. sind von den Subunternehmern beizustellen und in den Einheits­preisen enthalten. Zudem werden Haftungs- und Pönalstrafen festgelegt und der Abrechnungsmodus vereinbart.

Im August 2012 vereinbarte Herr W.E., Bauleiter der Firma W., mit Herrn D.G., dass dieser bei zwei Bauvorhaben der Firma W. Spachtelarbeiten durchführt. Herr G. war seit 13. August 2012 Inhaber eines Gewerbescheines betreffend „Aufstellen und Montieren von mobilen statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden“, „Verspachteln von Decken und Wänden aller Art, unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“. Am 3. September 2012 meldete Herr G. Herrn C.C., geb. x, als Dienstnehmer an. Gemeinsam mit Herrn C. führte Herr G. die von der Firma W. gewünschten Arbeiten durch.

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass Herr G. und Herr C. ihre Tätigkeit in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zur Firma W. durchführten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 15. April 2015. Als wesentliches Sachverhalts­element für das Vorliegen eines Tätigwerdens der im Spruch angeführten Personen als Dienstnehmer der Firma W. wurde von der anzeigenden Organpartei und der belangten Behörde insbesondere hervorgehoben, dass diese ihre Tätigkeit gemeinsam mit Arbeitnehmern der Firma W. verrichteten und von einem Mitarbeiter der Firma W. Weisungen erhielten. Dieser Vorwurf geht jedoch weder aus den protokollierten Angaben des Herrn G. anlässlich der mit ihm aufgenommenen Niederschrift am Finanzamt Wels zweifelsfrei hervor, noch wurde er durch zeugenschaftliche Aussage des angeführten Mitarbeiters der Firma W., dem Bauleiters Herrn W.E., in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht bestätigt. Dieser bestritt – unter Wahrheitspflicht – vielmehr, dass eine organisatorische Eingliederung der angeführten Arbeiter in die Firma W. stattgefunden habe. Die beiden im Spruch angeführten Personen konnten – da sie der an sie gerichteten Ladung unentschuldigt keine Folge leisten – dazu nicht einver­nommen werden. Dies wäre jedoch insbesondere zur Abklärung der mit Herrn G. aufgenommenen Niederschrift vom 13. September 2012 erforderlich gewesen, um die tatsächlichen Umstände, unter denen die Arbeitsleistung durch­geführt wurde, abklären zu können. Im Ergebnis konnte daher weder ein Zusammenwirken des Personals der Firma W. mit den im Straferkenntnis angeführten Personen, noch eine laufende Beaufsichtigung und Anleitung der Arbeiter durch die Firma W. zweifelsfrei festgestellt werden. Auch trat nicht hervor, dass die Firma W. individuelle Maßnahmen gegen die im Spruch angeführten Personen erlassen konnte. Ob es sich daher bei den beiden im Spruch angeführten Personen lediglich um eine Personalverstärkung für die Firma W. handelte oder diese selbständig ein Teilgewerk erbrachten, ließ sich im Beweisverfahren nicht abschließend feststellen.

5.           Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1.      Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst­geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemes­senen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

5.2. Dienstnehmer im Sinn des ASVG ist nach § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber dem Merkmal einer selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenem persönlicher Unab­hängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 10.12.1986, Slg Nr. 12325/A).

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Über­einstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungs­vorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unter­scheidungs­kräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungs­verhältnisses oder ein in das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis­ses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeits­pflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungs­erbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmitteln findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 4. September 2013, Zl. 2012/08/0310).

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit halten muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewähr­leistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können (VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322).

Wie bereits angeführt, konnte im Beweisverfahren nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die beiden im Spruch angeführten Personen bei ihrer Arbeit in wirt­schaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zu dem vom Bf vertretenen Unter­nehmen tätig wurden.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungs­strafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwal­tungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Da somit nach Durchführung des Beweisverfahrens trotz eingehender Beweis­würdigung Zweifel an der Täterschaft des Bf verbleiben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bf spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny