LVwG-300556/7/BMa

Linz, 20.05.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des K. R., vertreten durch Dr. M. G., Rechtsanwalt in x I, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Juli 2014, GZ: 0019600/2013, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. April 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.          Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.         Nach § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von
584 Euro zu leisten.

 

 

III.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„I.      Tatbeschreibung:

Der Beschuldigte, Herr K. R., geb. x, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma D. GmbH, xweg, L, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, nachstehend angeführte Per­sonen, als pflichtversicherte Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (kollektivvertragliche Entlohnung), als Arbeiterinnen (Reinigungskräfte) beschäftigt:

1. Frau A. S., geb. x, von 22.04.2013, 17:06 Uhr bis 23.04.2013, 16:24 Uhr (Kontrollzeitpunkt) vollbeschäftigt; die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5
Abs. 2 ASVG. Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, beim zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

2.  Frau G. F., geb. x, von 19.03.2013 bis 23.04.2013, 16:24 Uhr (Kontrollzeitpunkt), geringfügig beschäftigt; obwohl diese Dienstnehmerin von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Unfallversicherung teilversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Die Meldung erfolgte

am 01.08.2013 und somit verspätet.

3. Frau T. L., geb. x, von 22.04.2013, 17:23 Uhr, bis 23.04.2013, 16:24 Uhr (Kontrollzeitpunkt), vollbeschäftigt; obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

4. Frau Ö. M., geb. x, von 22.04.2013, 17:30 Uhr, bis 23.04.2013, 16:24 Uhr (Kontrollzeitpunkt), geringfügig beschäftigt; obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Die Meldung erfolgte am 24.04.2013, 15:40 Uhr und somit verspätet.

Die in Rede stehenden Beschäftigen waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeits­ortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich ver­einbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt.

Die gegenständliche Firma hat somit in vier Fällen gegen die sozialversicherungsrechtliche Melde­pflicht des § 33 Abs. 1 u. 2 ASVG verstoßen.

II.                Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1. - 4. § 33 Abs. 1 u. 2 iVm § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz

 

III.                Strafausspruch:

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von	Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von	Gemäß
ad 1. € 730,00	ad 1. 112 Stunden
ad 2. € 730,00	ad 2. 112 Stunden
ad 3. € 730,00	ad 3. 112 Stunden
ad 4. € 730,00	ad 4. 112 Stunden
gesamt: € 2.920,00	gesamt: 448 Stunden	§ 111 ASVG

 

IV.                Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe zu leisten:

€ 292,00

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung: § 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 3.212,00.“

 

2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 26. August 2014 wurde die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Zurückverweisung der Strafsache an die Erstinstanz, in eventu die Erteilung einer Ermahnung, beantragt.

 

 

 

3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

K. R. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der D GmbH, xweg, L. Die D GmbH ist ein in Österreich und Deutschland tätiges Unternehmen mit über 10.000 Mitarbeitern, in Österreich sind zirka 360 Arbeitnehmer tätig. Seit einer Verurteilung im Jahr 2012 ist es zu keiner weiteren Übertretung des ASVG in Österreich gekommen.

A. S. war von 22.04.2013 bis 23.04.2013, G. F. von 19.03.2013 bis 23.04.2013, T. L. von 22.04.2013 bis 23.04.2013 und Ö. M. von 22.04.2013 bis 23.04.2013 bei der D GmbH beschäftigt. Die unter Spruchpunkt 1. und 3. des bekämpften Bescheids angeführten Dienstnehmerinnen waren voll und die unter Punkt 2. und 4. dort angeführten Dienstnehmerinnen waren geringfügig beschäftigt.

Die erforderlichen Meldungen zur Sozialversicherung für die angeführten Arbeiterinnen wurden zu den vorgeworfenen Tatzeiten nicht über die betriebs­intern hierfür zuständige Lohnverrechnung erstattet. Das Lohnverrechnungs­programm wird immer wieder aktualisiert und es können an solchen Tagen keine Meldungen an Gebietskrankenkassen erstattet werden. Zu den vorgeworfenen Tatzeiten war kein Kontrollsystem installiert, um die Meldungen zum Sozialversicherungsträger, die durch die firmeninterne Lohnverrechnung stattgefunden haben, zu überwachen.

Nachdem zu Tage getreten war, dass erforderliche Meldungen zum Sozial-versicherungsträger unterlassen wurden, wurde das betriebsinterne Meldesystem insofern umgestellt, als nunmehr die Meldungen mit den Mindestangaben unmittelbar nach Einstellung der Dienstnehmer durch die Personal­verantwortlichen der Firma erfolgen und nachträglich die vollständige Meldung der Arbeitnehmer durch die Lohnverrechnung des Betriebes stattfindet. Dadurch soll die korrekte Meldung, die nunmehr über zwei Stellen erfolgt, abgesichert werden. In den zwei Jahren nach Bekanntwerden der Nichtmeldung der Dienst­nehmerinnen ist keine weitere fehlerhafte Meldung aufgetreten.

 

Es kann nicht festgestellt werden, aus welchem Grund keine Meldungen an zwei verschiedenen Tagen, nämlich am 19.03.2013 hinsichtlich F. G. und am 22.04.2013 hinsichtlich S. A., L. T. und M. Ö. stattgefunden haben.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und die Aussage des Zeugen M. B. in der mündlichen Verhandlung vom 22. April 2014 ergibt. B. hat in der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen und informierten Eindruck hinterlassen, konnte er doch über die firmeninternen Abläufe Auskunft geben und hat auch angegeben, es sei für ihn nicht erklärbar, warum an zwei verschiedenen Tagen Meldungen nicht erstattet worden seien.

Die Behauptung, es habe sich bei den fehlenden Meldungen um Programmfehler des EDV-Systems gehandelt, wird als Schutzbehauptung gewertet.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind (Abs. 2 leg.cit).

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst­geber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

 

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungs-behörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu
5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs-strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder einge­tragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

3.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat K. R. als handelsrechtlicher Geschäftsführer die verspätete Meldung der Dienstnehmer, die bei der Firma D GmbH beschäftigt wurden, zu verantworten.

 

Der firmeninternen Meldung durch das Lohnbüro war kein Kontrollsystem vor- oder nachgeschaltet, das die korrekte Meldung zum Sozialversicherungsträger sichergestellt hätte.

 

Weil die Arbeitnehmerinnen vom Bf in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ohne Meldung zum zuständigen Sozialversicherungsträger vor Arbeitsaufnahme beschäftigt wurden, hat der Bf das Tatbild der vorgeworfenen Strafnorm erfüllt.

 

3.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Die Beschwerde bringt vor, es habe sich um einen einmaligen Fehler bedingt durch das betriebsinterne Computersystem gehandelt. Den Bf treffe kein Verschulden an den nicht fristgerecht erfolgten Meldungen, sei der Fehler doch durch das Computerprogramm entstanden. Dem wird entgegengehalten, dass fehlerhafte Meldungen an zwei verschiedenen Tagen erfolgt sind und ein Programmupdate nur an einem Tag durchgeführt wurde. Es wäre am Bf gelegen, ein System einzurichten, in dem es eine wirksame Kontrolle der Meldungen zum zuständigen Sozialversicherungsträger gegeben hätte, um illegale Beschäfti­gungen von Arbeitern hintanzuhalten. Denn Übertretungen nach § 33 ASVG gehören zu den Ungehorsamsdelikten. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, die aber widerlegt werden kann.

Ein wirksames Kontrollsystem konnte durch das Beschwerdevorbringen nicht dargelegt werden und ein solches ist auch bei der mündlichen Verhandlung nicht zu Tage getreten.

 

Dem Bf ist es damit nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung der vorgeworfenen Gebotsnorm kein Verschulden trifft, wobei als Verschuldensgrad Fahrlässigkeit anzunehmen ist.

 

3.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gegen die von der belangten Behörde angeführten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bf wurde nichts vorgebracht, diese werden daher auch dem Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zu Grunde gelegt. Demnach ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von
2.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten auszugehen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist auch anzuführen, dass es sich um eine wiederholte Bestrafung nach dem ASVG handelt, wobei von der belangten Behörde bei der Strafbemessung nicht vom Strafrahmen, der für einen Wiederholungsfall vorgesehen ist, ausgegangen wurde, sondern von einer erstmaligen Tatbegehung, wurde doch die für diesen Fall vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Damit aber ist die Bestrafung eine sehr milde und eine Auseinandersetzung mit der Strafhöhe erübrigt sich.

 

Die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 iVm § 45 Abs. 1 zweiter Satz konnte nicht erfolgen, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich der Schutz der inländischen Wirtschaft vor Wettbewerbs-verzerrungen durch Abgabenhinterziehungen und der Schutz der Arbeitnehmer durch Meldung zum zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht gering ist und hier das deliktstypische Tatbild verwirklicht wurde.

 

Zu II.

Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1
und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nichterstattung von Meldungen an Sozialversicherungsträger und dem Nichtvorliegen von Kontrollsystemen nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs-gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs-gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts-anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann