LVwG-850317/8/Bm/BD - 850318/2

Linz, 08.05.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Vereines „W. K. und F.“,  eingebracht durch Herrn J. W., x, x, und Herrn D. K., x, x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. Jänner 2015, GZ: BZ-BA-3014-2014-Ko, betreffend die Vorschreibung einer einstweiligen Zwangs- und Sicherheitsmaßnahme gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 den

 

 

B E S C H L U S S

 

gefasst :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 iVm § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrens­gesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unzulässig zurück­gewiesen.

 

 

II.      Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I.:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels wurde im Grunde des § 360 Abs. 1 GewO 1994 gegenüber dem Verein „W. K. und F.“ die Schließung des Vereinslokales im Standort x, x, durch Versperren der Zugangstür zum Vereinslokal am oben genannten Standort gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 aufgetragen.

Dieser Bescheid erging im Wesentlichen mit der Begründung, im Vereinslokal des „W. K. und F.“ am Standort x, x, wird unbefugt das Gastgewerbe ausgeübt und liegt weder eine erforderliche Gewerbeberechtigung noch eine Betriebsanlagengenehmigung vor.

Im Vereinslokal sind mehrere Tische sowie 20 Sitzmöglichkeiten, ein Getränke­automat für alkoholfreie Getränke und Bier vorhanden. Das Lokal verfügt über ein eigenes WC und eine Kochnische.

Bei Kontrollen durch die Behörde in der Zeit zwischen 13. November 2014 und 12. Jänner 2015 wurde festgestellt, dass die Vereinsräumlichkeiten stets geöffnet waren und von Personen Getränke konsumiert wurden.

Die Getränkepreise wurden wie folgt eruiert: Bier: 2 Euro, alkoholfreie Getränke: 1,50 Euro.

Nach dem äußeren Anschein liegt zweifelsfrei ein Gastlokal vor. Beim „W. K. und F.“ handelt es sich um einen Verein nach dem Vereinsgesetz.

 

Nach Zitierung der einschlägigen Rechtsgrundlagen wurde festgehalten, dass trotz Verfahrensanordnung vom 4. Dezember 2014 das Vereinslokal in der Folge wiederum gastgewerblich genutzt wurde.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Verein „W. K. und F.“ durch Herrn J. W. und Herrn D. K. innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, dem Bescheid sei nicht zu entnehmen, in welcher Frist das Vereinslokal geschlossen werden müsse. Festzuhalten sei, dass sich die Verantwortlichen des Vereines geändert hätten. Zu erwähnen sei auch, dass das im Bescheid zitierte Vereinsgesetz 1951 nicht mehr rechtsverbindlich sei, da es seit 2002 ein neues gebe. Zu der am 28. Jänner 2015 gesetzten Maßnahme des Schließens des Vereinslokales durch die Exekutive würden derzeit keine Angaben gemacht werden. Fest stehe jedoch, dass der Bescheid, dem die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt worden sei, vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckt worden sei.

Bei dem vom Bf geführten Verein handle es sich tatsächlich um einen Verein im Sinne des Vereinsgesetzes 2002. Es sei niemals ein Gewinn erzielt worden. Von den geringen Einnahmen durch Getränke (welche beinahe zum Selbstkostenpreis angeboten würden) könnten lediglich die anfallenden, laufenden Kosten, wie Miete, Reinigung etc., getragen werden. Es würden auch ausschließlich Vereins­mitglieder bedient werden, da vereinsfremde Personen keinen Zutritt hätten.

 

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die gegenständliche Beschwerde samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Ober-österreich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 24 Abs. 1 VwGVG entfallen, da ein entsprechender Antrag von den Parteien nicht gestellt wurde und die Durchführung einer solchen von der erkennenden Richterin im Hinblick auf die eindeutige Sachlage aufgrund des vorliegenden Akteninhaltes nicht für erforderlich gehalten wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Beim „W. K. und F.“ handelt es sich um einen Verein nach dem Vereinsgesetz 2002, welcher im Zentralen Vereinsregister unter der ZVR-Zahl x mit Zustellanschrift x, x“ eingetragen ist. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Schließungs­bescheides war im Vereinsregister als vertretungsbefugter Obmann Herr J. W. eingetragen; ab 23. Jänner 2015 bis 22. Jänner 2017 ist Herr Z. M. als vertretungsbefugter Obmann eingetragen. Herrn D. K. kommt jedenfalls ab
23. Jänner 2015 nicht mehr die Funktion als Kassier zu. 

Die Beschwerde des Vereines wurde am 29. Jänner 2015 von Herrn J. W. und Herrn D. K. bei der belangten Behörde eingebracht. Laut dem Zentralen Melderegister ist Herr J. W. mit Hauptwohnsitz in x, x, gemeldet. Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich an Herrn W. unter dieser Adresse wurden von der Post mit dem Vermerk rückgemittelt, dass der Zustellempfänger verzogen ist; eine Wohnsitzänderung scheint im Melderegister nicht auf. Vom zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde eingetragenen Obmann, Z. M., wurde mit Schreiben vom 4. Mai 2015 mitgeteilt, dass Herrn J. W. keine Vollmacht zur Erhebung der Beschwerde ausgestellt wurde.    

Das Vereinslokal besitzt einen Hauptraum, eine Toilette und eine Kochnische und verfügt über ca. 20 Verabreichungsplätze sowie einen Getränkeautomaten für Bier und alkoholfreie Getränke. Die Getränkepreise sind für Bier mit 2 Euro und für alkoholfreie Getränke mit 1,50 Euro festgelegt. Weiters befinden sich im Lokal Spielautomaten.

Der Verein verfügt über keine Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes im Standort x, x.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt, insbesondere aus den Ergebnissen der darin aufliegenden polizei­lichen und behördlichen Überprüfungen und der dabei aufgenommenen Fotos über die Ausstattung des Lokales sowie den Eintragungen im Zentralen Vereins­register.

 

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

 

5.1. Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlagen­inhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 79c oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwen­digen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Nach § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

§ 1 Abs. 3 bis 6 GewO 1994 lauten:

 

Abs. 3: Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Abs. 4: Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Abs. 5: Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

 

Abs. 6: Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

 

Bei den Übertretungen nach § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z 1), des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Geneh­migung (Z 2) bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung.

 

5.2. Die im gegenständlichen Schließungsbescheid verfügte Maßnahme ist an den Verein „W. K. und F.“ gerichtet. Nach den Eintra­gungen im Zentralen Vereinsregister war zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung Herr J. W. noch Obmann des Vereines und damit vertretungsbefugt. Die Zustellung des Bescheides ist demnach ordnungsgemäß erfolgt. Nicht mehr gegeben war diese Vertretungsbefugnis allerdings zum Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde. Bei Einbringung der Beschwerde war Herr J. W. im Vereinsregister bereits als Obmann gelöscht, demnach für den Verein nicht mehr vertretungsbefugt und damit auch nicht zur Erhebung der Beschwerde berech­tigt. Ebenso wenig war Herr J. W. im Besitz einer Vollmacht zur Einbrin­gung der Beschwerde. Das Gleiche gilt für Herrn D. K., der ebenfalls ab 23. Jänner 2015 keine Funktion im Verein mehr innehatte und dem von vornherein keine Obmanneigenschaft zukam.

Davon ausgehend war die Beschwerde mangels Vertretungsbefugnis der Beschwerde­­führer als unzulässig zurückzuweisen.

 

5.3. Aus verfahrensökonomischen Gründen wird in der Sache Folgendes ausgeführt:

 

Unbestritten steht fest, dass eine Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes durch den Verein „W. K. und F.“ am angegebenen Standort nicht vorliegt. In der Beschwerde wird vorgebracht, es sei durch den Getränkeausschank niemals ein Gewinn erzielt worden. Die Einnahmen würden ausschließlich dazu dienen, die anfallenden Kosten, wie Miete, Reinigung etc., zu tragen. Zudem würden ausschließlich Vereinsmitglieder bedient werden.

 

Bei der Prüfung der für die Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit maßgebenden Kriterien der Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Absicht, einen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen, ist zunächst die Selbständigkeit des Vereines als unbestritten außer Streit zu stellen.

Auch ist die Regelmäßigkeit der Tätigkeit aufgrund der zahlreich durchgeführten Überprüfungen als erwiesen anzusehen.

 

Für die Beurteilung des Vorliegens einer gewerblichen Tätigkeit durch den in Rede stehenden Verein ist weiters ausschlaggebend, ob die Tätigkeit mit der Absicht betrieben wurde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig, für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Hier verweist die belangte Behörde zu Recht auf die Bestimmung des § 1 Abs. 6 GewO 1994, da es sich im gegenständlichen Fall um einen Verein im Sinne des Vereinsgesetzes handelt.

Demnach liegt im Sinne der zitierten Bestimmung diese Ertragsabsicht bereits dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmit­telbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist.

Schon nach dem ersten Absatz des § 1 Abs. 6 GewO 1994 ist die Ertragsabsicht zu bejahen.

Nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen weist die Vereinstätigkeit eindeutig das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes auf. Dabei kommt es nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht auf dessen gesamte Aktivitäten an, sondern, wie sich der Verein hinsichtlich der üblicher­weise vom Gewerbebetrieb ausgeübten Tätigkeiten dem Publikum gegenüber präsentiert. Auch wenn das gegenständliche Lokal eine eher einfache Aus­stattung aufweist, ist diese typisch für Wettlokale, in denen auch Getränke gegen Entgelt konsumiert werden.

Zur Frage, ob diese Tätigkeit mittelbar oder unmittelbar auf Erlangung vermö­gens­rechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist, wird ebenfalls auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach hierbei nicht die Absicht erforderlich ist, an der fraglichen Tätigkeit die Ausgaben übersteigenden Einnahmen und damit einen Gewinn zu erzielen. Dieses Tatbestandsmerkmal ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn bloß die Absicht besteht, aus der in Rede stehenden Tätigkeit den Vereinsmitgliedern in sonstiger Weise irgendeinen vermögenswerten Vorteil zuzuwenden, wie z.B. die Möglich­keit der Mitglieder eines Freizeitvereines, gastgewerbliche Leistungen zum Selbstkostenpreis zu konsumieren. Dies ist gegenständlich jedenfalls gegeben. Damit ist jedenfalls jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt wurden, in der Absicht betrieben, einen mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (vgl. VwGH 24.11.1992, 92/04/0180 und die dort zitierte Vorjudikatur).

 

Unabhängig davon gilt für den vorliegenden Sachverhalt auch die Rechts­vermutung des § 1 Abs. 6 letzter Satz GewO 1994. Gegenständlich kommt diese Rechtsvermutung schon aufgrund der Tatsache zu tragen, dass die gastgewerb­lichen Leistungen des entgeltlichen Ausschanks von alkoholischen und anti­alkoholischen Getränken in der Zeit vom 13. November 2014 bis
12. Jänner 2015 öfter als einmal in der Woche ausgeübt wurden.

Die Rechtsvermutung begründet somit ebenso die Absicht des Vereines, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Dass nur Vereins­mitglieder Zutritt zum Lokal haben, ändert nichts am Vorliegen der Gewerbs­mäßigkeit.

 

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage ist die belangte Behörde im gegenständlichen Fall bei der Beurteilung der vom Verein zu vertretenden Tätigkeit zu Recht davon ausgegangen, dass im Standort x, x, das Gastgewerbe ohne die erforderliche Gastgewerbe­berechtigung und ebenso ohne Betriebsanlagengenehmigung ausgeübt wurde. Demnach wurde auch zu Recht, nachdem der Verfahrensanordnung vom 4. Dezember 2014, worin der Verein aufgefordert wurde, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand innerhalb einer Frist von drei Wochen herzustellen, nicht nachgekommen wurde, in der Folge der nunmehr angefochtene Bescheid erlassen.

Gemäß § 360 Abs. 5 GewO 1994 sind Schließungsbescheide nach § 360 Abs. 1 leg.cit. sofort vollstreckbar, was bedeutet, dass die im Bescheid ausgesprochene Rechtsfolge bereits vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Bescheides, und zwar ab seiner Erlassung, erzwungen werden kann. Eine aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde ist bereits ex lege ausgeschlossen.

Die Angabe einer Frist ist ausdrücklich nur für die Erlassung der Verfahrens­anordnung im Gesetz vorgesehen. Befindet sich im angefochtenen Bescheid keine Frist, so gilt die verfügte Maßnahme mit Erlassung des Bescheides.

 

 

Zu II.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier